浅析我国非法出版物鉴定制度

浅析我国非法出版物鉴定制度 兰 州 大 学 本 科 毕 业 论 文 题 目:论我国的行政确认程序 制度 ---我国非法出版物鉴定 姓 名: 李永坚 学 号: 200909602624 专 业: 法学 学习中心: 浙江电大仙居学院奥鹏学习中心[22]A 入学批次: ___0909________________ 指导教师: 兰州大学网络教育学院制 2011年 7 月 23 日 1 论我国的行政确认程序 ------我国非法出版物鉴定制度 提纲: 一、鉴定的法律效力概述 (一)鉴定内涵 (二)非法出版物鉴定法律效力确认的目的和意义 二、影响鉴定法律效力确认的要素 (一)鉴定人资格 1(非法出版物鉴定资格 2(非法出版物法鉴定资格现状 (二)非法出版物鉴定的程序 1(非法出版物鉴定程序内涵 2(鉴定程序现状和存在的问题 (三)鉴定文书。 1(非法出版物鉴定文书概述 2(非法出版物鉴定文书合法性 (四)非法出版物鉴定技术标准 1非法出版物鉴定技术标准内涵 2.我国鉴定技术标准的现状和存在的问题 三、对于现状提出的对确认非法出版物鉴定法律效力意见 (一)对于鉴定人提出的建议 (二)对于鉴定程序提出的建议 (三)对于鉴定文书的标准提出的建 2 论我国的行政确认程序 ------我国非法出版物鉴定制度 摘要: 非法出版物鉴定是一种行政确认形式，是行政诉讼法中证据形式之一。是指新闻出版行政部门根据申请人申请，由指定鉴定人运用科学技术或者其他的专门知识对对案件中涉及的出版物进行分析、鉴别后所提供的结论性意见。它是现代出版物行政执法活动中越来越重要的一个环节，对于打击非法出版活动和规范出版物市场秩序，保护版权人合法权益有着不可替代的作用，特别是鉴定效力的确定对于出版行政活动顺利进行起到了根基的作用，然而面对鉴定活动中的效力确定问题上的不尽人意的地方，为了完善鉴定制度，有必要对其进行分析。 非法出版物鉴定确认程序包括了鉴定的申请、鉴定的实施、鉴定的结论三个过程。本文通过鉴定法律效力确定要素的分析，结合笔者工作实践，剖析了影响鉴定法律效力确定的因素中存在的问题，主要通过鉴定人资格、鉴定程序以及鉴定文书效力等几方面进行了探讨，分析了其中存在的主要的问题，对非法出版物鉴定确认程序完善提出一些建设性的意见。以期抛砖引玉，能够对提高鉴定证据法律效力有所裨益。只有鉴定法律效力确定了，行政执法就有了依靠的基础，有利于构建实质平等的行政执法程序，支持和促进行政机关依法行政。 一、鉴定的法律效力概述 (一)鉴定内涵 出版物鉴定是指在行政执法案件中新闻出版行政部门根据申请人申请，由指定鉴定人运用科学技术或者其他的专门知识对对具体行政行为中涉及的出版物进行分析、鉴别后所提供的唯一性的书面结论的活动。在行政处罚法中鉴定结论规定为证据的一种.它应包含以下含义:1.出版物鉴定是在行政执法活动中进行的,是涉及具体行政行为的活动;2.鉴定的主体是新闻出版行政部门;3.出版物鉴定的目的是为了解决行政执法中涉及的出版物专门性问题，以达到正确判断之目的。4.出版物鉴定的方法是运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断;有科学性的内容， 5. 鉴定结论又有法律性的要求，具备一定的书面结论，而不是意见，即它是明确的、唯一的，是以肯定或否定某一问题，而不是模糊题的、非 3 唯一的、多选择的看法或主张.出版物鉴定结论具有主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性四个基本特征。 (二)非法出版物鉴定制度完善的目的和意义 非法出版物鉴定制度作为我国行政确认制度重要组成部分，在现代行政行为中发挥着日益重要的作用。首先，非法出版物鉴定的运用有助于准确、及时地认定案件事实，为行政处罚的科学化奠定基础。随着科技的进步，鉴定的应用领域必将不断拓宽，其重要性也将因此而进一步提高。其次，在行政执法中，鉴定的采用反映了人们对违法事实认识能力的提高，这对偏重被告人口供的陈旧证据观 执法人员的证据价值观念是一个挑战。因此大力发展鉴定制度不仅有助于更新 念，纠正过分重视口供的错误倾向。再次，非法出版鉴定的采用，除了弥补执法人员专门知识的欠缺外，对提高行政执法公正形象也有重要作用 .据以认定案件事实的鉴定结论由客观公正的、有权威的鉴定人按法定程序作出，而非执法人员主观臆断的产物，更容易取得当事人及社会公众的认可，实保障当事人的合法权益，维护法律的正确实施，在全社会实现公平和正义都具有重要意义。从而增大社会公众对行政执法制度的信任，缓解干群关系。四是非法出版物鉴定制度对于完善我国的法律制度的，促进我国司法制度改革有重要意义; 二、影响非法出版物鉴定效力的要素 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据有下列情形之一的，人民法院不予采纳:(一)鉴定人不具备鉴定资格;(二)鉴定程序严重违法;(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。这一规定是确定哪些鉴定结论不能作为行政诉讼定案证据的法律依据。 (一)鉴定人资格 1(非法出版物鉴定人资格制度 鉴定人资格制度是包括司法鉴定人资格的适用范围、取得条件和审查机制等方面的法律法规规章制度的总称，鉴定人在整个鉴定过程起着举足轻重的作用，有必要对资格的取得作出规范化的程序和条件。 2(非法出版物法鉴定人资格现状 (1)现行的法规没有对鉴定人的资格取得与管理作出具体的规定, 有的也只是原则性地规定了鉴定人必须是具有“专门知识”的人，但对鉴定资格、条件无 4 具体规定。造成不具备鉴定资格、条件的人员违法鉴定、越权鉴定的情况普遍发生;有些地方在部门规章或部门规范性文件中才有涉及到鉴定人资格问题,就如《浙江省出版物鉴定规则》，而其法律层次只是一个浙江省新闻出版局规范性文件，却成了浙江省鉴定人资格的依据。 (2) 鉴定人的权利义务不明确，缺乏统一法律规范，鉴定随意性大，鉴定工作质量不高，严重损害了鉴定的权威性;鉴定人员的管理制度、教育培训制度、晋升奖惩制度不健全，无有效激励机制，鉴定人员长期得不到培训，造成实践中鉴定人员工作积极性不高，责任心不强，鉴定队伍不稳定，鉴定后备人才缺乏，鉴定人员的水平不高且参差不齐，严重影响了鉴定工作的质量。 (二)非法出版物鉴定的程序 1(非法出版物鉴定程序内涵 鉴定程序是在行政活动中鉴定人运用科学技术或者专门技术知识对行政行为涉及的专门性问题进行鉴定和判断并提供鉴定意见的活动,在此活动中鉴定人应遵循的程序规则,即为鉴定程序。它包括鉴定的按理、鉴定的过程、鉴定结论的形成。它具有法益保护功能、权利制约作用两方面的作用。 2(鉴定程序现状和存在的问题 (1)没有出版物鉴定运行体系，启动鉴定程序的申请权只能是行政执法部门,新闻出版行政部门有启动鉴定的决定权,;(2)出版物鉴定机构准入制度上的缺陷,我国把出版物鉴定确立到行政管理的范畴而赋予新闻出版行政机关的职责，更多的是新闻出版行政部门在行政执法中自查自鉴 ,导致其公正性受到破坏。 (3) 对违法鉴定的行为处罚规定不明确，没有一套保证鉴定依法、客观进行的有效处罚。 法律对鉴定程序的规定不明确、不具体、不完善，没有确定鉴定的原则，法律法规对鉴定活动的规范化、制度化、程序化条款少，没有鉴定的程序和方法无统一规则，鉴定活动无统一法律法规和行业规范约束，各地区各部门各自为政、自行其事的问题严重。部门虽制定了相关的规范性文件，但由于是部门立法，层次低，对内不对外，而且带有明显的部门色彩，缺乏普遍约束力。目前这种立法状况，与执法实践相比较而言，具有明显的滞后性，远远不能适应实践发展的需要。 (三)鉴定文书。 5 1(非法出版物鉴定文书概述 鉴定文书是鉴定委托鉴定过程和鉴定结果的书面表达方式,是鉴定人将鉴定所依据的资料、鉴定的步骤与方法、鉴定的依据和标准分析得出的数据图象等用文字和图片等形式表述出来的肯定或否定结论的一种法律文书。鉴定文书是以鉴定结论为载体和书面表达方式。 2(出版物鉴定文书现状 规范的鉴定文书格式是保证鉴定结论的合法性，确定鉴定文书效力的条件，常见有以下几种情形: (1)鉴定文书未以鉴定行政部门名义出具和加盖鉴定单位公章(2)鉴定文书无鉴定人资格和鉴定人签字;(3)文书中未对鉴定物的来源和涉及的案件情况及鉴定申请人未作说明。 (四)非法出版物鉴定技术标准 1非法出版物.鉴定技术标准内涵 鉴定技术标准与鉴定程序在一定程度上的关系就是法学理论上的实体法与程序法的关系，他们的不同之处在于鉴定技术标准是从内容上对鉴定科学性和客观性提供保证。鉴定技术标准也叫鉴定技术规范，是对鉴定技术制定的一套硬性指标和操作程序，用以评估结果参数，所应用的技术形成固定的程序，鉴定有着直接的重要的技术支撑作用，保证坚定质量。 2.我国鉴定技术标准的现状和问题 我国鉴定技术领域没有形成统一的标准体系，鉴定的标准和效力层次无统一规范，鉴定的科学依据不全面、不充分，影响了鉴定结论的证据效力。已有的多数也是各自确定的或者是经验性的标准，定性的标准不科学，再加上一些落后的技术和方法也没有同国际先进领域技术的接轨，现代科学技术日新月异，一些高科技新技术却被迅速的运用到非法出版物生产中，许多鉴定人的技术更新就有一定的滞后性。远远不能适应实践发展的需要。不利于维护正义和保护当事人的切身利益。1、在鉴定方面无专门的法律，鉴定领域内的一些基本问题无法律规定，有关鉴定的规定和条款数量少，且都散见于法律法规之中。2、《出版物管理条例》、《音像制品管理条例》中有关非法出版物的规定和条款都是原则性的，针对非法出版物具体特征的规定的条款不多，缺乏可操作性，实践中难以准确地把握和执行。 三、对于现状提出的对确认非法出版物鉴定法律效力意见 6 党的十五大已明确提出了“依法治国”的方略，这必将推动我国法制建设的进一步完善和发展。作为国家司法制度重要组成部门的司法鉴定制度，也应更加健全和完善，这是健全法制和完善法律体系的需要。对鉴定来讲，依法治理是促进司法鉴定工作和司法鉴定科学向纵深发展的重要保证和唯一途径。只有制定一部系统的鉴定法，同时建立健全配套的鉴定法规体系和鉴定规则，才能够真正解决鉴定中存在的问题，才能逐步地形成和建立与社会主义市场经济相适应，与新时期法制建设相适应的鉴定制度。只有通过鉴定立法，规定鉴定机构和鉴定人的活动原则，才能充分发挥鉴定机构和鉴定人的积极作用，真正提高鉴定工作的质量和效率;只有通过鉴定立法，统一鉴定标准，规范鉴定程序，才能使鉴定工作最终走向规范化、程序化、制度化，保证鉴定的科学、客观、公正、合法;只有通过鉴定立法，规定鉴定人的资格、条件、权利和义务，规定鉴定人员及鉴定后备人才的教育培训制度、管理制度和晋升奖惩制度，才能充分地调动鉴定人员的工作积极性，切实提高鉴定人员的素质和水平，活跃鉴定科研气氛，推动鉴定工作的迅速发展。 (一)对于鉴定人提出的建议 鉴定人是鉴定活动实施的主体，是完成鉴定的关键。为确保鉴定的有效开展，鉴定立法时，应严格规定鉴定人的资格条件、相应的权利义务以及鉴定人的培训、奖惩、晋升、回避等。 (1)鉴定人资格条件。要确定鉴定结论的质量首先要保证鉴定人的条件和素质符合要求，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条规定，对鉴定人不具备鉴定资格的鉴定结论不予采纳。所以鉴定人必须具备一些基本条件，包括专业知识实践能力法律知识技术职称思想品德等条件。 首先，鉴定人必须具备相应的业务条件，这是保证鉴定科学、客观的首要条件。鉴定人的业务条件必须是对某门科学经过系统学习，掌握了一定的基础理论和应用技术，具有一定的实际工作经验，并经过相当一级机构考核(试)、审查，获得一定技术职称的人员。 其次，鉴定人的政治条件和法律条件也是鉴定人所必须具备的条件。鉴定人资格的取得还应符合一定的程序条件，包括申请、审查、批准、授予或驳回申请等方面。鉴定资格的取得可以比照有关的资格考试如律师、注册会计师、执业医师等采取全国统一的资格考试制度(可分门类进行)，同时考虑到鉴定的特殊 7 性，还应实行资格授予制度，即对在某一领域内具有高级职称的人员可按照一定的程序授予其鉴定资格。 2、鉴定人的回避。鉴定立法时应对鉴定人的回避制度进行明确规定，规定回避的理由、法定情形、范围和申请权、决定权的行使，回避申请的期间及回避申请的驳回等内容。 浙江省新闻出版局对非法出版物鉴定人员作了规范。《浙江省出版物鉴定规则》第四条规定: “出版物鉴定人员需具有较好的政治素质和业务素质，坚持以事实为根据，以法律、法规、规章为准绳，客观公正地作出鉴定结论。凡与查处案件有利害关系的人，不能充当鉴定人，应实行回避。 鉴定人员必须经专业培训合格后，持浙江省出版物鉴定资格证，方能从事出版物鉴定工作。鉴定人员资格实行年审制。” 《浙江省出版物鉴定规则》规定鉴定人必须符合以下几个条件: 1、需具有较好的政治素质和业务素质，坚持以事实为根据，以法律、法规、规章为准绳，客观公正地作出鉴定结论2、必须经专业培训合格后，持浙江省出版物鉴定资格证3、凡与查处案件有利害关系的人，应实行回避。 3、鉴定人具备了鉴定人的资格，还需要在具有鉴定资格的鉴定部门所做的鉴定才具有法律效力。否则，也不能被采纳。行政诉讼法规定，科学技术鉴定由鉴定部门依法进行。它不是个人行为，而是机构行为。因此，鉴定部门的资格合法是鉴定人资格合法的基础和必要条件。 4、鉴定立法应根据鉴定活动的实施，依法对鉴定人违规鉴定和违法鉴定规定处罚措施，同时对违反鉴定法的其它行为人也应规定具体惩罚措施，如取消鉴定资格、负责赔偿、行政处分、刑事处分等。关于违反鉴定法的法律责任对违反鉴定法的行为人实施一定的惩罚是保证鉴定依法客观进行的有效手段。 (二)对于鉴定程序提出的建议 鉴定程序严重违法的鉴定结论不能采纳。违法是指违反法定程序进行鉴定的情形。它包括:(1)指定或委托与本案有利害关系的鉴定部门或鉴定人;(2)鉴定人的人数未达到法律要求;(3)使用的鉴定技术或方法、设备等被明令禁止或淘汰，取样程序或数量等不符合法律规定;(4)鉴定结论形式要件不符合法律规定，如未盖鉴定部门和鉴定人、复核人名章等。一个正确的鉴定结论，不但要求内容正确，还要求程序合法，否则，也将承担败诉的法律后果。 8 鉴定结论的证据作用是鉴定结论本身可能说明或解决的问题。鉴定结论在法律上所能起的作用是由其固有的特性来决定的，鉴定立法对于各项鉴定结论证据作用的规定也必然要遵循这一原则，不能按照传统观点加以评断和运用。鉴定立法时可对此作原则性的规定。 1、保护鉴定人和鉴定机构的相对独立性和中立性。它们统一纳入一个相对中立的机构进行管理，避免“自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴”的发生。鉴定人对执法人员做出正确的调查发挥着重要的辅助作用，因而鉴定人在身份上也应当与法官一样保持相对独立性，特别是要相对独立于行政行为相对双方当事人。只有这样，才能使鉴定人员摆脱各种非正当因素，特别是行政行为双方的不正当干预，从而协助执法人员对案件事实做出正确的判断。以公平、公正为最终目标，以科学和事实为依据，减少鉴定的行政化色彩，减少行政对鉴定的干扰。 2、完善鉴定委托程序，应明确鉴定决定的作出机关，法律法规明确鉴定对象和鉴定范围，根据鉴定要求选择鉴定人，同时对鉴定人提出鉴定任务和完成鉴定的期限。 3、完善鉴定的受理和实施程序鉴定立法时应对鉴定的受理和实施鉴定的每个阶段的任务、方法、要求作出科学的规定。 4、在鉴定机构的运作上，实施统一的技术标准和行业规范。关于鉴定标准化鉴定人要确保鉴定结论的准确性，必须切实把握统一的科学标准。为了保证鉴定工作的科学性和严肃性，鉴定立法有必要统一鉴定标准。鉴定标准化是有关鉴定工作的名词术语、方法、程序、步骤和鉴定依据的规范化、统一化。因此，鉴定立法中应考虑统一各鉴定门类的名词术语，使鉴定语言规范化、法定化，避免对案情的理解发生差错;统一特征分类，这是使鉴定工作走向标准化的必由之路，鉴定立法应明确每项鉴定学科的分类体系(以该学科分类的可能性为前提)。根据鉴定门类和鉴定对象的不同特点而进行相应的规定，如对有些受检客体可规定最低的鉴定标准;对有些鉴定可规定作出肯定或否定结论的标准;对有些鉴定对象则规定作出结论的最低的特征数量和质量;对有些鉴定对象则规定必须采用的方法、手段。除原则性的规定以外，还应根据各鉴定门类的具体情况制定各鉴定门类的鉴定标准或实施细则。 (三)对于鉴定文书的标准提出的建议 9 1、完善鉴定结论程序立法时，应规定法定鉴定文书的格式及制作鉴定文书的规范要求。 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条:“行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”要求鉴定结论要如实地反映鉴定过程，鉴定方法、鉴定结论根据。鉴定文书的内容应该涵盖委托事项和要求鉴定依据和使用的技术手段鉴定过程的说明及鉴定意见鉴定人资格的说明及鉴定机构的名称。 2、鉴定结论与其他证据的不同之处在于其发挥作用的过程，其他的是由法官利用自己的知识和经验将证据材料转化为案件事实，而鉴定结论在期间多了一道程序，法官对与科学问题的鉴材所蕴含的实施需要鉴定人将其转化为鉴定结论，在鉴定文书的论证部分中，鉴定人以自己的对案件涉及的专门性问题做出鉴定结论的过程详细地记录，应该对鉴定过程中采用的方法和出处论证中引用的原理作出柱石，这样法官才能依次对鉴定结论所认定的那部分事实的可靠性做出判断。 参考文献: 1、《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》 2、张叶蓬，《浅谈司法鉴定的证据效力》2006年7月28日，第1页。 3、杨开湘、胡晓，《论司法鉴定人资格》2006年10月12日，第3页 4、王小华《我国司法鉴定立法研究》(1992)西南政法学院硕士论文 5.徐为霞,《论我国司法鉴定标准体系的构建》2007年 10 11