浅谈赋予债权文书强制执行效力的公证

浅谈赋予债权文书强制执行效力的公证 第25卷第4期 2007年8月 运城学院 JournalofYtmchengUniversity V01.25No.4 Aug.2007 浅谈赋予债权文书强制执行效力的公证 李凡 (西北政法大学民商法学院,陕西西安710063) 摘要:可通过公证赋予强制执行效力的债权文书必须是单务合同或者简单的双务 合同,并以货币,物品或 者有价证券为标的.经过公证的债权文书具有证明效力和强制执行效力,可以作为 法院的执行依据. 关键词:债权文书;公证;强制执行 中图分类号:D926.6文献标识码:A文章编号:1008—8008(2007)04—0067—03 赋予债权文书强制执行效力的公证,是公证机构 根据当事人的申请,对以给付为内容,载明债务人愿意 接受强制执行承诺的债权文书进行公证,使之具有强 制执行效力;当债务人不履行或不适当履行债权文书 规定的义务时,债权人无须征得债务人的同意,即可依 据法律规定,凭该公证文书和原公证机构签发的执行 证书,不经诉讼程序直接向有管辖权的人民法院申请 强制执行.这是法律赋予公证机构的特殊职能,是国 家强制力在公证活动中的具体体现u 由于对法律规定理解不同,在公证理论和实践中, 对该类公证存在一些争议.本文拟从历史发展和现实 依据,适用条件,主要种类,法律效力,执行等方面对该 类公证进行探讨,以期正确适用法律,充分发挥公证 "减轻讼累,疏减讼源"之功能陋]. 一 ,历史发展和现实依据 一 般认为,古罗马时代的代书人是现代公证 人制度的起源.债权文书的公证也由此流传下来, 被法国,德国等大陆法系国家所继受. 在法国大革命后的近200年里,德国,法国,意大 利等大陆法系国家用成文法形式极力完善债权文书公 证制度.《德国民法典》总则中规定合同需作成公证 书;《法国民法典》第1750条规定:"租约非经公证作 成或无确定13期者,买受人不受任何赔偿责 任."[4](n意大利,比利时,丹麦,瑞典等大陆法系的 其他国家也从立法上对债权文书公证的相关事项作出 类似规定. 我国公证机构开展债权文书公证业务已有较长时 间.第一部规范此类公证的法律文件是最高人民法 院,司法部于2000年9月113颁发的《关于公证机关 赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通 知》(以下简称《联合通知》).此外,2006年3月113 实施《中华人民共和国公证法》,《中华人民共和国民 事诉讼法》,2006年7月113修订实施《公证程序规 则》以及其他相关的法律法规对此也有涉及. 二,适用条件 赋予债权文书强制执行效力的公证首先应当具备 民事法律行为公证的所有要件,即债权文书各方当事 人具有相应的资格和相应的民事行为能力;当事人的 意思表示真实;该文书的内容和形式合法,不违背社会 公德.除此之外,依据《公证程序规则》第三十九条规 定,还须具备以下四个条件: (一)债权文书以给付货币,物品或者有价证券为 内容. 债权文书内容多种多样,有给付货币的,给付物品 的,给付行为的等等.但是,并非任何债权文书都可以 被赋予强制执行效力.赋予强制执行效力的目的是一 旦一方不履行约定的义务,对方当事人可以不经过诉 讼程序直接申请法院强制执行,缩短实现债权的期限, 减少诉讼资源的浪费.为此,债权文书的内容必须具 有可执行性,行为给付显然是不可强制执行的;只有具 有给付货币,物品和有价证券为内容的债权文书才能 强制执行. (二)债权文书以单务合同和简单的双务合同为 表现形式. 法院和公证机构对赋予强制执行效力的债权文书 的范围一直存在有争议.2000年《联合通知》下发之 收稿日期:2006—05—28 作者简介:李凡(1981一),女,陕西山阳人,西北政法大学民商法学院助教,法学硕士. ? 67? 前,其争议反映在:(1)法院认为仅限于"单务文书", 不能赋予双务合同执行效力;(2)对于追偿债款,物品 的文书,只有当债务人不履行或发生其他纠纷时,据此 而达成的"二次协议",方可赋予强制执行效力. 2000年出台的《联合通知》在总结公证实践经验 的基础上,确认如借款合同,借用合同等简单的双务合 同可直接赋予强制执行效力.但这还未能彻底解决公 证机构与法院在执行范围上的争议.随着《公证法》 2006年3月1日的实施,该争议又集中在:对担保合同 可否赋予强制执行效力? 笔者认为:(1)从债法理论看,抵押权的发生是以 债权的存在为前提的,并且其发生的目的便是保证债 权的实现,因此说抵押权既有物权的性质,又具有债权 的性质.因此,抵押合同也是一种债权合同?.据此, 抵押合同符合赋予强制执行效力公证条件,可以赋予 强制执行效力.(2)从公证实践看,公证机构在办理 大量的抵押借款合同公证时,实际上已经赋予抵押合 同具有强制执行效力,法院也认可执行,并取得明显社 会效益.因此,建议最高法院在对公证法解释时应当 将担保合同列为赋予强制执行效力公证范畴,使强制 执行效力的公证制度更加丰富和完整. (三)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权 文书有关给付内容无疑义."无疑义",是指债权人和 债务人对债权文书的给付内容(包括给付物的种类,数 量和给付的时间,地点,方式等)没有争议,双方的权利 义务关系明确;在债权文书中必须载明债务人不履行 义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制 执行的承诺. (四)债权文书中载明债务人不履行或者不适当 履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺.按照 最高人民法院的相关规定,债务人愿意接受强制执行 的承诺是债务人放弃诉讼救济渠道的表示,也是对债 权文书中所载内容的承认】(P'.由于当事人自愿接 受强制执行效力约束的承诺与公证机关在公证书中赋 予债权文书强制执行效力是同等重要的,因此债权文 书必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺. 在公证实务中对于"债务人的承诺"的方式理解 有所不同.一种观点认为,只要债权文书载明债务人 有愿意接受强制执行的承诺,公证机构就可赁职权赋 予强制执行效力;另一种观点认为,不但债权文书须有 债务人愿意接受强制执行的承诺,还要有债权人,债务 人接受强制执行效力的明确约定.本人赞同后者,理 由是赋予强制执行效力公证制度是基于民法理论中意 思自治原则确立的,它以公证当事人放弃诉讼权为代 价的,虽然它以国家强制力为后盾,但以公证当事人的 明确表示接受为前提和基础,况且,该条款约定关系到 强制执行公证书能否真正执行,因此要严格化. (五)对设置抵押,担保的合同赋予强制执行效力 时,必须明确抵押人,担保人是否愿意接受强制执行. 传统的民法理论认为,抵押权具有从属于被担保债权 的属性,被担保债权为主权利,抵押权为从权 利呦'.依照从权利依附于主权利的原则,抵押权 的发生,转移或消灭从属于被担保的债权.据此,对设 置担保的合同赋予强制执行效力时,必须明确担保人 是否愿意接受强制执行,使得抵押担保合同的强制执 行效力具有可操作性. 三,赋予债权文书强制执行效力公证的主要种类 (一)未经公证的债权文书,在履行过程中,债权 人申请公证机构赋予强制执行效力的,公证机构必须 征求债务人的意见,如债务人同意公证并愿意接受强 制执行的,公证机构可以依法赋予该债权文书强制执 行效力. (二)公证债权文书的同时证明有强制执行效力. 当事人申请借款合同,贷款合同公证时,公证处就赋予 了这种债权文书具有强制执行效力.这类公证实际上 起到了两个证明作用:一是证明借款,贷款合同真实, 合法;二是证明该债权文书有强制执行效力.这些是 目前公证机构最常见的强制执行公证. 四,法律效力 经公证的债权文书具有以下效力: (一)证明效力.从公证的定义不难得出,公证活 动实质上就是一种专门的法律证明活动,公证所起的 最基本作用便是证明作用.即经过公证证明的事实, 当事人无需举证证明.对此,《公证法》第三十六条有 明确规定:"经公证的民事法律行为,有法律意义的事 实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足 以推翻该项公证的除外". (二)执行效力.《公证法》第三十七条规定:"对 经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执 行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当时, 债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行 …… "《民事诉讼法》第二百一十八条也有类似规定. 赋予债权文书强制执行效力,当债务人不履行或 履行不适当时,债权人不必经过诉讼或仲裁程序,直接 向有管辖权的人民法院申请强制执行.因此,这样的 公证书与人民法院制作的发生法律效力的判决书,裁 ?抵押权人既不能把抵押权和债权分割开来,单独转让和处分而独自享有债权,也 不能将债权同抵押权分割开来而成为 其他债权的担保. ? 68? 定书,调解书,支付令等一样,都是人民法院执行的根 据. 五,具有强制执行效力的债权文书的执行 《联合通知》第四条规定:"债务人不履行或不完 全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债 权人可以向原公证机关申请执行证书".《公证程序 规则》对此也有类似规定. 那么,强制执行效力的债权文书和执行证书究竟 哪一个是法院执行的依据呢?根据《民事诉讼法》和 最高人民法院《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意 见》的规定,作为执行根据的只能是生效的法律文书, 包括法院的判决,裁定,调解书及强制执行效力债权文 书等.据此,执行证书是执行依据生效的证明,不是执 行依据. 对此,笔者存有两点疑惑: (1)对执行证书的质疑.作为法院执行依据的判 决,裁决等一旦生效,债权人便可直接申请执行,而同 样是执行依据的强制执行效力债权文书,为何要出具 执行证书后方可申请执行?这对债权人和公证机构都 是不公平的. 根据《联合通知》第5条规定,确定债务人对债权 文书规定的履行义务有无异议,是公证机构出具执行 证书的必须程序.实践中,公证机构出具执行证书确 实因此犯难.在我国,社会诚信体制尚未确立,要求债 务人诚信地实事求是地确认,配合,确实很难,这样的 结果,要么是有能力履约的债务人而恶意逃债,不予配 合,甚至否认,致使公证机构无法出具执行证书;要么. 无能力履约,而配合公证机构出具执行证书,实际上根 本无法真正实现强制执行. (2)申请公证机构出具执行证书的期限不明确. 根据《民事诉讼法》第219条的规定,具有强制执行效 力的债权文书申请法院执行的期限为一年或六个月. 而作为执行依据生效的证明——执行证书,申请公证 机构出具的期限有多长呢?法律对此未作规定.司法 部为此下发相关通知,即债权人申请公证机构出具执 行证书的期限,也应当在《民事诉讼法》第219条规定 的期限内提出;逾期的,公证机构不予受理.也就是 说,债仅人申请公证机构出具执行证书的期限(即债权 人凭原公证书及执行证书向法院申请强制执行的期 限)为债权文书规定履行期间最后一日起一年或六个 月内.如果债权人在上述执行期限最后一日申请出具 执行证书,于次日申请法院执行,法院能否给予执行? 由于法律对出具执行证书期限与申请法院执行期限的 衔接没有规定,对这一问题无法下结论. 笔者认为,应修改民事诉讼法,规定强制执行效力 债权文书申请执行期限为公证机构出具执行证书之日 一 年或六个月之内.这样,将执行证书与申请法院强 制执行期限相衔接,使得债权人享有同等权利. 参考文献: [1]曹阳.赋予债权文书强制执行效力公证书的法律适用 [J].中国公证,2005(3).. [2]赖来煜.最新公证法论[M].台湾三民书局,2004. [3]国际拉丁联盟.国际上的公证职业[J].马玉娥译.中国 公证,2002(4). [4]司法部律师公证工作指导司.公证规章汇编[c].北京: 法律出版社,2000. [5]最高人民法院执行办公室编.强制执行指导与参考:总 第5期[M].北京:法律出版社,2003. [6][德]鲍尔?施蒂尔纳.德国物权法:[M].张双根 译,北京:法律出版社,2004. 【责任编辑咸增强】 ? 69?