在职考研：在职法律硕士练习三参考答案

2012年在职法律硕士练习三参考答案 一、单项选择题 1．C 2．D 3．A　 4．D 5.B 6.D 7．C 8．B 9．D　 10．A 11．D 12．C 13．B 14．A 15．C 16．C 17．B 18．B 19．B 20．B 21．D 22． A 23． D 24．B 25．C 26．C 27．C 28．B 29．D 30．B 二、多项选择题 31．BC 32．ABC　 3．ABCD 34．BC 35.ABD 36.BCD 37.ABCD 38.AB 39．ACD 40．AC 41．BD 42．BC 43.ABC 44.BD 45.ABCD 46.ABD 47.ABD 48.ACD 49.ABCD 50.BD 51.BCD 52．AB 53.ABC 54. ABCD 55. ABC 56. ABC 57. ACD 58.BC 59. AC 60.ACD 61.ACD 62.BCD 63.ABCD 64.AB 65.CD 66.ACD 67.AC 68．ABC 69.BD 70.AD 三、分析题 71. （1）张某的抢劫行为已经既遂。判断抢劫罪既遂与未遂的是财物是否已转移占有。在本案中，张某的抢劫行为已经成功地使阎某交出了自己的手表、所带现金以及自行车。虽然后来又被阎某夺回，但此时已经是由阎某在张某犯罪既遂后的及时防卫行为所造成的。 （2）张某错杀胞妹的行为属于刑法中的对象错误的情况，应认定为故意杀人罪 （既遂）。 （3）阎某的行为不构成紧急避险，是故意杀人罪。根据我国刑法的规定，紧急避险所保护的利益必须大于所损害的利益。而人的生命权是平等的，不存在价值大小的区别。因而阎某的行为不符合紧急避险的限度条件。 72.（1）在该案中，被告人刘某的行为构成放火罪。放火罪是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。放火罪具有以下特征：该罪的犯罪客体为公共安全，犯罪对象为公私财物；该罪的客观方面表现为实施放火焚烧公私财物的行为；该罪的主体为一般主体；该罪的主观方面为故意。被告人刘某的行为符合放火罪的犯罪构成。尽管刘某只是烧毁了其自家的一间厅房及一些家具，并没有损毁邻居家的房屋，但是刘某的放火行为足以给四周邻居房屋甚至邻居的人身安全造成危险，其行为已经危害了公共安全，因此其放火行为已经构成放火罪。 （2）在该案中，被告人刘某的行为属于放火罪既遂。根据刑法典第114条的规定，判断放火罪的既遂和未遂应坚持“独立燃烧说”，即只要放火的行为将目的物点燃，已经达到脱离引燃物也能独立燃烧的程度，即使没有造成实际的危害结果，也应视为放火罪既遂。在该案中，虽然由于邻居及时采取因而未发生实际损害后果，但是刘某的放火行为已经将目的物点燃，而且烧毁了一间厅房及一些家具，其行为已经危害了公共安全，所以被告人刘某的行为应为放火罪既遂。 73. （1）陈某在饲养马的过程中，与郭某之间构成无因管理之债的法律关系。因为陈某对该马的饲养不负有法定或者约定的义务，不存在占有他人财产的主观动机，有为他人谋利益的意思，符合无因管理的构成要件，构成无因管理法律关系。 （2）赵某能够取得马的所有权。因为陈某为无处分权人，该马为遗失物，但赵某购买该马是在交易所进行的，且不知陈某不是该马的所有人，支付了合理的价格，故符合善意取得的构成要件，因此，赵某取得了对该马的占有。作为善意第三人的赵某，应依据善意取得享有对该马的所有权。郭某无权向赵某请求返该马，其所受损失，可以要求陈某赔偿。 【精解】本案例适用的法条主要有：《民法通则》第93条（无因管理）、《合同法》第51条（无权处分）。本案例不难，但有两个问题需要澄清：第一，无权处分是否影响善意取得？对于这个问题，有很多考生总是搞不清楚。注意：无权处分不影响善意取得。第二，按照我国法律的有关规定，遗失物不适用善意取得，该规定是否与本案在处理在存在冲突？实质并不冲突，对于直接获取的遗失物，当然不适用善意取得，但本案中的善意第三人并非直接获取遗失物，而是间接从交易所购买，此时是适用善意取得的。 74.（1）甲公司无权解除租赁合同。虽然双方当事人在合同中约定，在租赁期间，双方如需终止合同，应提前3个月用书面形式通知对方，但该条款并非双方约定的解除条件，而是解除合同的期限和形式约定，并无实质内容。甲公司不得以此为由任意主张解除合同。此外，本案不存在客观的事件导致合同不能履行，也不存在何某的违约行为致使法定解除条件成就的情形，因此，甲公司不得解除合同。 （2）原告林某无权解除租赁合同。根据合同法的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即所谓“买卖不破租赁”。本案中，租赁房屋在租赁期间内因原告的竞买行为而发生所有权的变动，但该权利变动不影响租赁合同的效力。原告因为成为店面房的所有权人而成为租赁合同的出租人，享有出租人的权利并承担出租人的义务，被告仍然为承租人，享有承租人的权利并承担承租人的义务。不存在法定或者约定的解除条件，原告亦不得在原租赁合同期限内任意主张解除合同。 【精解】本案例适用的法条主要有：《合同法》第93条（合同的解除）、第94条（合同法定解除条件）、第229条（买卖不破租赁）。 四、论述题 75．（1）国家是从社会中分化出来的一种特殊机构，是由一批专门从事管理或主要从事管理的人组成的。 （2）法律与国家的一般关系： ①法律离不开国家；法律是国家意志的体现，依靠的也是国家的力量；法律形式受国家形式的影响；国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源 ②国家不能无法而治：法律是反映国家本质的一种重要形式；法律制度和法律体系是国家的构成要素之一；法律是组建国家机构的有效工具；法律能增强国家机关行使权利的权威性；法律对于完善国家制度有重要作用。 76．汉代的刑制改革分两次进行：（1）汉文帝所进行的刑罚改革主要是用徒刑、笞刑和死刑取代黥、劓、斩左趾、斩右趾等肉刑。具体是将黥刑改为髡钳城旦舂，徒刑根据轻重差等规定了相应的刑期；劓刑改为笞三百；斩左趾改为笞五百；斩右趾入于死刑。汉文帝虽然以徒刑和笞刑取代了一些肉刑，但是取代肉刑的笞杖数太高，实际执行中常杖人致死。所以此次改革并不彻底。（7分） （2）汉景帝在位时，又两次下诏改革刑制。将原来劓刑笞三百之数最终减少到笞一百，斩左趾笞五百之数减少到笞二百；并颁布垂令，明确规定执行笞刑笞杖的规格、行刑的方法、捶击受刑人的部位，减轻了笞刑的实际残酷程度。（6分） （3）意义：西汉文帝、景帝的刑罚改革虽然没有完全彻底地废除肉刑，残酷的肉刑斩右趾又恢复施行，对宫刑也没有采取改革措施；但是通过此次刑罚改革，肉刑已经不再是刑罚体系中的主要刑种，而徒刑和笞刑成为主要刑种，使得奴隶制五刑制度发生了重大改变，为隋唐以后中国封建五刑的最终确立奠定了基础。（7分） 77．民族区域自治制度是指在我国疆域内，在国家统一领导下，以少数民族聚居区为基础，建立相应的自治地方，设立自治机关，行使自治权，使实行区域自治的民族的人民自主地管理本民族地方性事务的制度。（3分） 民族区域自治制度主要包括以下内容：（1）民族区域自治以国家统一、领土完整为前提。民族自治地方是中华人民共和国不可分离的一部分，民族自治地方是我国单一制国家结构条件下的一种地方政权形式，在中央统一领导下行使自治权，管理本地区和本民族的内部事务。（2）民族区域自治制度必须以少数民族聚居区为基础，是民族自治与区域自治的结合。民族区域自治也必须在少数民族聚居区内实行，即只有聚居在一定区域内的少数民族才能实行民族自治，不是分散居住的少数民族人口实行的民族文化自治，也不是一般意义上的与民族聚居无关的地方自治。（3）民族自治地方设立自治机关，民族自治机关除行使宪法规定的地方国家机关的职权外，还可以依法行使广泛的自治权。（6分） 根据宪法规定，我国的民族自治地方包括自治区、自治州和自治县。民族乡不是民族自治地方。民族自治地方的自治机关是自治区、自治州和自治县的人民代表大会和人民政府。民族自治地方的人民法院和人民检察院不是自治机关。自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任，民族自治地方的人民代表大会常务委员会应当由实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。 民族自治地方的人民政府的组成人员以及政府所属工作机构中，要尽量配备少数民族的干部。（3分） 民族自治地方享有广泛的自治权，主要有：（1）制定自治和单行条例。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例、单行条例可以根据有关规定对国家法律和政策作出变通性规定。 但自治区的自治条例和单行条例，须报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报请全国人民代表大会常务委员会备案。（2）根据自身实际情况贯彻执行国家法律和政策。上级国家机关的决议、决定、命令和指标，如果不适合民族自治地方实际情况，自治机关可以报经上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。（3）自主地管理地方财政。（4）自主地管理地方性经济建设。（5）自主地管理教育、科学、文化、卫生、体育事业。（6）经国务院批准，组织维护社会治安的公安部队。（7）使用本民族的语言文字。（第一项2分，其余每项1分）