在职考研：在职法律硕士练习六参考答案

新阳光教育 WWW.XYG100.COM 2012年在职法律硕士练习六参考答案 一、单项选择题 C D A D D (1-5) A A C A C (6-10) D D B A B (11-15) C D C C D (16-20) B C D A C (21-25) D C B D C (26-30) 二、多项选择题 ABCD AC ABD ABCD AD (31-35) ABCD ACD CD ABCD ABD (36-40) CD ABCD ABC ACD ABCD (41-45) ABC ABCD BC AC ABC (46-50) AB ABCD ABCD CD ABCD (51-55) BCD AC ABC ABCD CD (56-60) AB ACD AB CD ABC (61-65) ABCD AC ABCD AB ABCD (66-70) 三、题 71．（1）老人胡某的行为属于紧急避险行为。根据民法通则的有关，老人胡某对其由于紧急避险行为而造成的损害不承担民事责任。 （2）周某和胡某的行为属于共同侵权行为，根据民法通则的有关规定，对于二人以上实施的共同侵权行为，应承担连带责任。 （3）老人胡某受伤的费用应当由周某承担。根据民法通则的有关规定，对于教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。因此，周某应单独承担民事责任。 （4）根据民法通则的有关规定，老人胡某受伤的费用应由周某和吴某的监护人共同承担，但是，周某应当承担主要的民事责任。 （5）由周某、吴某和母猪的主人共同承担。根据民法通则的有关规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。故玉器摊的损失应当由周某、吴某和母猪的主人共同承担。另外，母猪的主人由于对母猪疏于管理，也应承担相当的民事责任。 （6）老人胡某受伤的损失应该由母猪的主人单独承担责任。因为吴某用木棍打猪是由于该母猪追咬其而实施的，则吴某的行为是合法的紧急避险行为，并不存在过错。此时，应由动物饲养人或者管理人承担民事责任。 72．抵押权属于担保物权，具有不可分性，无论抵押财产被分割还是债权被分割，抵押权均不受影响。抵押物被分割的，分割后的各个抵押物仍对全部债务提供担保。债权被分割的，分割后的各个债权继续受到全部抵押财产的担保。 结合以上原则，乙死后，对甲的30万债权由其三个子女分别继承10万，每个子女的债权都受甲提供的全部抵押房屋的担保。甲因病去世后，其三个子女各得抵押房屋的一层，并办理了产权变更登记，但该房屋的抵押权仍然存在，分割后的房屋在整体上对乙的债权进行担保。因此，甲的三个子女以房屋已变更产权登记，拒绝债权人行使抵押权的理由，不能成立。而且，根据继承法的规定，我国实行的是概括继承和限定继承原则，被继承人的遗产包括其生前的全部财产，即无论债权还是债务，继承人须一概继承。甲的子女继承甲的财产，同时必须继承甲的生前债务，在债务未全部清偿前，抵押权仍然有效。因此，甲的子女不得妨碍乙的子女行使对房屋的抵押权。 73．（1）汪某的行为构成拐卖妇女罪。 （2）构成累犯，因为前罪与后罪时间间隔未超过5年。量刑时首先应定拐卖妇女罪一罪，强奸行为不单独定罪，而是作为拐卖妇女罪的从重处罚情节，其次考虑汪某构成累犯，拐卖妇女罪应从重处罚。 （3）韩某的缓刑考验期自判决确定之日起计算，故应从1997年11月25日起计算，至2000年11月24日止为其刑罚执行期。 （4）韩某的行为构成拐卖妇女罪。由于其在缓刑考验期内犯罪，应依法撤销缓刑，将盗窃罪2年有期徒刑与拐卖妇女罪并罚。 （5）高某的行为构成收买被拐卖的女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被拐卖的妇女罪，应当6罪并罚。 （6）法定最高刑为死刑（拐卖妇女罪），对高某不能适用这一刑罚。因为高某所犯的6个罪中，只有故意伤害罪、强奸罪的法定刑有可能是死刑，而就高某的具体犯罪而论，其所触犯的这两个罪均不能适用死刑，数罪并罚也不能升格为死刑。 （7）高甲等人的行为构成犯罪，应定性为聚众阻碍解救被拐卖的妇女罪。 74．（1）根据刑法的规定，敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟，强行索取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人孙某通过危害被害人女儿安全来要挟被害人，索要数额较大的财物，符合敲诈勒索罪的构成要件，成立敲诈勒索罪。 （2）根据刑法的规定，犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。本案中，被告人孙某因作案现场的不利情形放弃了犯罪行为，是基于客观上的不利因素不得已被迫放弃的，而不是出于被告人自己的内在意志停止可能进行下去的活动。被告人发现公园内游人较多，且经常有人在假山附近出现，因此受阻或感到恐惧认为自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行为，这不属于犯罪中止，而是犯罪未遂。根据刑法的规定，对于犯罪未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 （3）根据刑法的规定，绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的的偷盗婴幼儿的行为。如果被告人孙某将被害人女儿劫持后向被害人索要财物，符合绑架罪的构成要件，成立绑架罪。 四、论述题 75．（1）国家是从社会中分化出来的一种特殊机构，是由一批专门从事管理或主要从事管理的人组成的。 （2）法律与国家的一般关系： ①法律离不开国家：法律是国家意志的体现，依靠的也是国家的力量；法律形式受国家形式的影响；国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。 ②国家不能无法而治：法律是反映国家本质的一种重要形式；法律和法律体系是国家的构成要素之一；法律是组建国家机构的有效工具；法律能增强国家机关行使权利的权威性；法律对于完善国家制度有重要作用。 76．（1）西周时期婚姻制度的基本内容包括婚姻原则、婚姻成立的条件和有关婚姻解除的制度，西周时期的婚姻是伴随着“礼”的发达而逐步完善的，并且对后世产生极大的影响，在其后三千余年的历史发展中几乎没有任何实质性变化。 （2）西周时期的婚姻原则有三，即一夫一妻制、同姓不婚和“父母之命，媒妁之言”。①一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求，一夫一妻制虽然不排斥纳妾，但只有一夫一妻才是合法的婚姻，嫡庶不能混淆。 ②同姓不婚是缔结婚姻的一个前提。西周时期实行同姓不婚原则，一是考虑到子女的发育成长和民族的长期发展，二是异性通婚，能够加强政治联系，进一步巩固西周的宗法制度。 ③“父母之命，媒妁之言”是西周婚姻制度的又一原则，即主婚权操纵于父母之手，并通过媒人来完成。 （3）西周时期婚姻成立的条件就是“六礼”。西周时期婚姻成立须按照先后顺序经过六道繁琐的程序，这六道程序被称为“六礼”，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。“六礼”之中，最基本的是“纳采”和“纳征”。“六礼”不仅是婚姻成立的必要条件，也是古代礼制的一部分，该制度为后世所沿用。 （4）西周时期婚姻解除制度就是“七出、三不去”。所谓“七出”，就是丈夫休弃妻子的七种法定情形，“七出“是夫权专制的典型反映。”七出”又称“七去”，是指女子若有“不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、盗窃”七种行为之一，丈夫或公婆即可休弃妻子。“三不去”，是指若有“有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵”三种情形之一，丈夫不得休弃妻子。“七出”是丈夫休弃妻子的七种片面借口，实际上是以法律的形式确认丈夫单方面休弃妻子的权利，“七出”使得离婚的主动权完全掌握在丈夫的手中，这必然从法律上对女子进行了束缚，从而进一步剥夺了女子在社会关系中应有的地位。“七出”是保障丈夫单方面利益的法律规范，是维护男尊女卑等级秩序的礼制制度。“三不去”虽然构成对“七出”的限制，但解除婚姻关系的主动权始终掌握在男方手中；只要丈夫想抛弃妻子，就可以随意找到借口。所以，“三不去”不能改变丈夫单方面的利益，不意味着对妻子权利的真正保护。“三不去”的最终目的在于维护夫权统治和“礼仪”制度。“七出、三不去”制度不仅在西周得以贯彻，而且也影响到后世的婚姻立法，后世的婚姻立法在婚姻解除的范围上，大体没有超出“七出、三不去”的范围。 77．我国《宪法》第52~56条规定了公民的基本义务。具体而言，我国公民的基本义务有： （1）维护国家统一与民族团结的义务。国家的统一与各民族团结是进行社会主义现代化建设的重要保证。宪法明确规定：中华人中共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。国家统一是公民享有基本权利的重要条件。任何公民都负有自觉地维护国家统一的神圣义务。在我国，维护国家统一的重要内容与标志是维护民族团结。我国是统一的多民族国家，能否正确处理民族关系对国家的统一与稳定产生重要的影响。宪法明确规定：中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。根据宪法和民族区域自治法的规定，一切破坏民族团结、制造民族分裂的行为将受到法律的追究。 （2）遵守宪法和法律的义务。宪法规定了公民遵守宪法和法律的义务。规定的保守国家秘密、爱护公共财产、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德义务是遵守宪法和法律的义务的具体化、是公民在不同的社会领域中遵循的具体规则与承担的责任。我国宪法在公民基本义务的规定中明确了遵守宪法义务的法律性质，即一切国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织、公民必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。宪法中规定的“必须”一词实际上反映了遵守宪法义务的法律性质，即违反宪法和法律的行为必须负相应的法律责任。 （3）保守国家秘密、爱护公共财产、遵守劳动法律、遵守公共秩序、尊重社会公德的义务。宪法规定公民保守国家秘密、爱护公共财产、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德的义务。 （4）维护祖国安全、荣誉和利益的义务。宪法规定了公民的维护祖国安全、荣誉和利益的义务，并规定公民不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。 （5）依法服兵役的义务。宪法规定：保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国的每一个公民的神圣，依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。保卫祖国、抵抗侵略是每一个公民的神圣职责，公民应当依法履行国防义务。国防是国家生存与发展的安全保障，没有巩固的国防就不可能维护稳定的国家政权，公民的权利与自由也无法得到保障。 （6）依法纳税的义务。宪法规定了公民的依照法律纳税的义务。纳税是现代社会中公民的基本义务。各国宪法普遍规定公民的纳税义务。 （7）其他方面的基本义务。我国宪法规定的基本义务表现出多样性的特点。除上述的基本义务之外，宪法还规定了劳动的义务、受教育的义务、夫妻双方计划生育的义务、父母抚养教育未成年子女的义务、成年子女赡养扶助父母的义务。这些义务既具有社会伦理与道德的性质，同时具有一定形式的法律性质。违反基本义务承担责任的方式由具体法律规定，宪法只提供原则性和方针性的价值框架，发挥社会共同体的价值引导作用。 第 2 页 共 4 页