离婚财产如何分割 北京炜衡律师事务所法律咨询

离婚财产如何分割 北京炜衡律师事务所离婚财产分割子女抚养权律师法律咨询       1、 离婚协议可以返悔吗？      解释（二）第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。具此，如果是通过协议离婚，且已办完了离婚手续，当事人任何一方不能返悔。但是，如果任何一方在一年内因履行协议发生争议而诉至法院的，人民法院受理，但经审理查明订立协议过程中不存在欺诈、胁迫等情形的，法院应当驳回原告诉讼请求。  根据解释（二）的立法本意，离婚协议具有了民事合同的性质，一旦订立，立约双方即应当遵守，但合同法规定了如果存在欺诈、胁迫的合同，为无效合同，因此，如果当事人对于离婚协议订立后一年内，由于履行发生的争议，人民法院是受理的，在查明没有致使合同无效的法定理由后，法院应当驳回当事人的诉请请求。      值得注意的是，最高院解释（二）中的“离婚协议”是指双方在办理协议离婚手续时所提交的“协议”，是已经生效的协议，而不是指在协商离婚事宜过程中签订的“离婚协议”。在没有离婚之前，就离婚相关事宜达成的“离婚协议”是附条件协议，没有离婚，协议就没有生效，不能作为人民法院作为离婚财产分割的充分、全面的依据，而只能被人民法院在审理离婚案件中充分参考。      2、 离婚时，能否返还“礼金”？     “礼金”是中华民族几千年来流传下来的习俗，虽然不被法律赞许，但谁也避免不掉。笔者二OOO年结婚之时，也曾给过爱妻一千零一元（千里挑一）礼金：），当然，那时已流行万里挑一甚至十万里挑一了。正因为礼金数额巨大，凝含有馈赠者甚至馈赠者父母的毕生心血，因此，当夫妻双方反目时，馈赠方往往要求对方返还。      对于礼金是否可以返还，以往的司法解释较为笼统，大概处理原则是礼金是附条件赠与。如果双方结婚时间尚短，可以“酌情”返还，如果结婚时间已较长，则返还的可能性不大了。此次制订的解释    （二），规定的更为具体，明确有三种情况可以请求返还：      其一：双方未办理结婚登记手续的；      其二：虽然办理了结婚登记手续，但未共同生活的；      其三：礼金是婚前给付的，并且给付的行为导致给付人生活困难的。       既便司法解释中规定的如此明确，仍存在法律问。诚然，双方没有办理结婚登记手续，即便已经在一起同居了，礼金仍然可以返还，甚至可以说是全部返还，但是，对于婚后一方给付礼金的行为，仍虽然法律争议：      （1）婚后，一方给付另一方礼金，是否共同财产的问题。根据〈婚姻法〉第十七条，婚姻关系存续期间，夫妻任何一方接受的赠与均为共同财产。那么，一方给付另一方的礼金，也是婚姻关系存续期间的“赠与”，这部分“赠与”是夫妻共同财产还是夫妻双方对部分财产的“约定”呢？如果是夫妻共同财产，在离婚时，赠与方还可以拿到礼金的一半；如果是对财产的特别“约定”，则只能属于受赠方。笔者认为，根据我国〈婚姻法〉的立法精神，应当认定为夫妻共同财产为宜，理由是，根据〈婚姻法〉第十九条，约定财产需采用书面形式。因此，只要当事人送礼金时，没有附上书面形式以决心，就应当属于共同财产。 律师咨询电话：13552751245     （2）婚后，一方父母给付另一方礼，是否共同财产的问题。同上理由，结合解释（二）第二十二条，笔者认为该赠与是对夫妻双方的赠与。      3、哪些财产是夫妻共同财产？  离婚分割的是“夫妻共同财产”，对于什么是“共同财产”，可不是像一般当事人想像的那么容易认定其范围呵。呵呵…      根据《婚姻法》第十七条，夫妻共同财产包括：      （一） 工资、奖金；应当指出，这里面的工资包括指工资总额。根据国家财产局一九九O年第一号令《关于工资总额的组成规定》，工资总额包括：      1、计时工资；      2、计件工资；      3、奖金；      4、津贴和补贴；      5、加班加点工资；      6、特殊情况下支付的工资。     （二）生产、经营的收益； 律师咨询电话：13552751245     （三）知识产权的收益；是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产生收益。      （四）继承或赠与所得的财产；这里不包括明确只属夫妻一方的赠与或遗赠。什么意思呢？比如说，男方父亲临终前留下遗嘱，特别指明其过世后所留财产只给于男方一人所有，则该部分财产不是夫妻共同财产，女方不能享受权益。呵呵，因此，看到这篇文章的读者可以根据这条法律规定“留一手”哦。赠与也是一样，如果赠与人明确指明只是夫妻一方享受赠与财物，另一方无权在离婚时要求分割。      （五）其他应当归共同所有的财产。这一条款是“兜底条款”，列举式的法律条文自然不能包括万象，总归怕有遗漏之处，因此，留出个布袋口供法院在实际处理案件时自由裁量。但正因为该条有不明确具体之处，因此，实践中难以把握。为此，解释（二）明确了“其他应当归共同所有”财产的范围：      （1）一方以个人财产投资取得的收益。注意了，以“个人财产”“投资”取得的“收益”为共同财产。这一条看似简单，实际非常深澳呵。也就是说，婚前财产，如果用于了投资，取得的收益是共同财产。这不是在重复废话：      首先，什么是投资？汉语大词典说，投资（Investment） 投资是指创造新资产的过程。那么，一方婚前购买的房屋，是不是“投资”呢？      一方婚前购买的股票，是不是“投资”呢？      一方婚前的储蓄，是不是“投资”呢？      ……      毕竟，以上各种情况都存在“婚姻关系存续”的期间，我想，这个问题的答案，其实并不简单吧。      其次，什么是“收益”？是专指增值部分，还是包含本金？这个问题，也不是查查汉语大词典就能找到答案的：）      运用好这一条，对于分割处处理夫妻一方的婚前财产至关重要，呵呵，如果操作得好，“不劳而获”就会变成现实，毕竟，司法解释不能包揽一切，总能给法官和律师以施展“才华”的余地吧。      （2）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金。夫妻关系存续期间实际取得的住房补贴、公积金好理解，就是发到手上了或打到户头上了。但“应当取得”怎样理解呢？以什么为标准进行衡量呢？这要根据案件实际情况进行分析和处理。      （3）夫妻双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费；当然也存在什么是“应当取得”的问题。      4、对军人在财产分割方面的特殊保护。      军队稳定关系国计民生，因此，不仅对于军婚做特别保护，离婚须征得军人同意，而且在财产分割时，对于军人也有特别的规定。      解释（二）十四条规定：发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得额为夫妻共同财产。同时又规定，“平均值”，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均为得出的数额。具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时的实际年龄差额。      因为实践中笔者代理的案件90%都是非军婚案件，（2003年仅代理二起），因此，对于该条的理解在此不详述。      5、对于股票、债券、基金等有价证券以及未上市股票的分割如何处理？      上海是中国唯二的证券交易所所在地，笔者所在的写字楼南侧即是上海证券交易所。因此，上海人炒股，不仅炒得早炒得好，而且非常具有普遍性。所以，在离婚时，几乎每一个案件都会遇到股票分割析产问题。一般法院处理的方式是，先由双方当事人协商价格基准，若协商不成，在查清具体数目后，法院确定一个基准日作价折算成人民币分割。若按市价分配有困难时，（比如一方有合理依据坚持按股份分割，或股市涨幅趋势较大）人民法院可以根据数量按比例分配，这在实践操作中具有一定的难度，需要灵活掌握。比如，现在有些外资公司，为鼓励员工好好安心工作，以未上市较低价格转让给员工股票，在员工离婚时，该部分股票为夫妻共同财产需要分割，但肯定不能按购入价分割，而市值又不好确定。因此，也可按股份数额分割。债券、基金分割也是如此。      6、夫妻在公司中的出资，离婚时如何分割？      这不单单是婚姻法所能解决的问题，而且，在实际处理时，法院还要参照公司法的规定。实践中存在两种情况：      其一：夫妻双方均是股东的情况。可由双方在协议股东权益数额或委托评估后，直接由法院判决；      其二，夫妻一方是股东而另一方不是的情况。解释（二）十六条规定：      1）、 夫妻双方协商一致将出资额部分或全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东又不行使优先购买权的，该股东的配偶可以成为公司股东；      2）、 夫妻双方就出资额份额和价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视同同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。      实践中处理涉及公司股权的离婚案件，耗费时间和精力较长，法律问题涉及相对也较为复杂，往往法院的判决还要等公司的股东决议，当事人遇到这种情况时往往难已把握，因此，是律师发挥作用的地方，也是婚姻律师可以挣到钱的地方。      7、夫妻在合伙企业中的出资，在离婚时如何分割？      应该说，解释（二）第十七条规定的基本处理原则是与第十六条公司股份处理基本相同。但由于公司法与合伙企业法的规定不同，特别是公司法规定，公司股权只能转让，不能抽资，而合伙企业可以退伙退资，因此，允许是合伙人一方退伙，由法院处理退伙资产，这一点与公司股权处理不同，其他各点相同。      8、夫妻一方名义投资的独资企业，离婚时如何分割？      因为不涉及到第三人权益，故处理起来相对简单。解释（二）十八条规定：      1）如果一方要企业的经营权，要对企业资产进行评估，后，取得企业一方补偿另一方。      2）双方如果都要企业经营权，由双方竞价，按出价高的竞价额给另一方补偿。      3）双方均不愿经营企业的，一般中止离婚案件的审理，告之双方清算注销该企业，如果尚有财产，按共同共有分割。      9、婚前租承公房，婚后房改购为产权房的处理？      解释（二）十九条已明确，不论产权证记载是哪一方的名子，均作夫妻共同财产处理。      10、对房屋现价有争议的处理？      上海近两年房价上涨结棍，离婚时肯定不愿意按合同购买价格分割。如果：      1） 双方均要房，法院组织竞价；      2） 一方得房一方得款，房价由双方协商，协商不成由相关审计部门对房屋作价评估。      3） 双方均不要房子的，由原告、被告共同申请拍卖或转让后，法院再处理。      11、离婚时，没有取得房产证，或没有取得完全产权如何处理？      如果离婚时，争议的房产的产权证还没有发放，人民法院要么告之当事人申请中止审理，待产权证发放下来再作处理；要么先判使用权归属，而后产证下来，再由争议方另行起诉要法院处理。  解释（二）这样的规定，是有道理的。法院不能处理产权不明的财产归属，更不能加以分割。      12、父母出资为夫妻购房，离婚时该出资如何认定？      在寸土寸金的上海，能拥有一套属于小夫妻的房子，是年青夫妻的愿望。为了使儿女愿望变成现实，同时尽到父母的爱心，“父母出资付首付、独女挣钱还房贷”的现象在沪非常普遍。对于该出资，解释（二）规定：      1）结婚登记前，父母为双方购置房屋的出资应认定是对自己子女的个人赠与；      2）结婚登记后，该出资视为对夫妻双方的赠与。      注意：以上两种情况，若相关当事人另有约定，从其约定。      13、婚前债务一定不是夫妻共同债务吗？       一般而言，婚前债务由婚前借贷一方偿还。但是，如果债权人能够借债人所负债务用于婚后家庭共同生活除外。因此，婚前债务一定由借贷人偿还的观念是不对的。      14、夫妻一方所借的外债，另一方未在欠条上签字，就不用承担还债责任吗？  答案是否定的。根据解释（二）第二十四条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间所借的债务，推定为夫妻共同债务。但另一方能够证明该债务为一方个人债务的情况除外。笔者曾有一个案例，夫妻关系存续期间，男方一个人借款用于购房投资，在离婚时，女方主张该借款应由男方一个人还，并否认该借款成立。法院在处理该案时，因债务女方否认债务成立，又不能追加债权人作为第三人参与案件，故对于债务法院未做处理，告之男方可让债权人另案起诉。若另案起诉，女方是应该承担还债义务的。  全国优秀律师事务所吴丁亚律师炜衡团队法律咨询电话：13552751245 北京法律咨询QQ391029157 一按我帮您炜衡律师事务所法律顾问网：http://www.12580lawyer.com/