证券法的立法目的

证券法的立法目的 第一章 总 则 一、证券法的立法目的 二、证券法的调整对象和适用范围 三、证券法的基本原则 四、证券活动守法原则 五、证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理 六、监管体制 七、集中统一监督管理前提的自律性管理 八、国家审计机关的审计监督 证券法 一、证券法的立法目的 新《证券法》第1条规定:为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。 案例1-1 违反证券法立法目的案 【案情介绍】 某大型国有机械总厂成立于1980年～为适应市场经济及企业自身发展的需求～2001年该厂拟将其下属部分企业改组为A股份有限公司,以下简称A公司,～主营矿山机械设备。同年～某证券登记有限公司为A公司提供虚假股权托管证明～将时间提前到了1999年1月。在向国务院证券监督管理机构报送的上市申报中～该公司为获取上市资格～编制了1999年、2000年、2001年的财务会计文件～且虚报三年盈利21 130余万元。同时～A公司将该公司所在地国税局一张600余万元的缓交税款批准书涂改为5 600余万元～以满足证券监督管理机构对其申报材料的要求。之后～A公司并未按招股说明书所列资金用途使用招募资金～而是将其中的18 020万元转入母公司某大型国有机械厂作流动资金使用～其余资金投资于其他项目。A公司在其2002年的年报中～虚增上半年利润共计1 982.3万元～在2003年4月的年度报告中～少报亏损1 009万元。 A公司的上述行为～在2003年8月被相关证券监督管理机构查获。2003年9月监督机构公布了处理结果～此后～因该公司的上述行为～给投资人造成了很大的不良后果。 【法理评析】 本案主要涉及为何对A公司的违法行为进行处罚的问。 根据新《证券法》第1条的规定，证券法的立法目的是: 1(规范证券发行和交易行为。按照《辞海》的定义，证券是以证明或设定权利为目的所做成的一种书面凭证，它表明证券持有人或第三者有权取得该证券拥有的特定权益。证券发行和证券交易构成了证券活动的两大基本行为，一个完整的证券市场就是由证券发行市场和证券交易市场组成的。其中，证券发行的含义，从学术界的观点来看主要有以下几种: ?(1)证券发行是指同时要约出售一类或一系列证券的行为;(2)证券发行指政府、金融机构或企业等发行人以筹集资金为目的向投资者出售代 ? Bryan A. Garner.Black’s Law Dictionary,Eighth Edition: THOMSON&WEST Press,2004,1384 2 第一章 总 则 ?表一定权利的有价证券的活动;(3)证券发行是发行人以集资或调整股 ?权结构为目的，做成证券并交付相对人的单独法律行为。证券交易则是指已发行的证券在证券市场上买卖或转让的活动。从各国的实践经验来看，证券市场的稳定与否关系着一个国家的经济是否能够有序地发展。只有依靠法律的规范，才能够保证证券市场良好的秩序。我国证券法正是基于此，从规范证券发行和证券交易这两大基本的证券活动入手，为社会主义资本市场首先提供了健康发展的根本保障。 本案中，A公司在上市过程中隐瞒亏损，虚报盈利，伪造涂改相关材料，使申请材料不具有真实性、准确性和完整性，严重影响了证券的发行和交易行为。 2(保护投资者的合法权益。从我国资本市场的发展历程来看，保护投资者的合法权益，增进投资者的投资信心，一直以来都是培育和发展中国资本市场最重要的核心课题。公司企业通过进入资本市场来吸取社会资金促进发展，投资者则通过资本市场上的股票债券等投资工具来为自己获取资产的增值。从二者关系来看，它们是相辅相成的。然而从二者势力来看，投资者始终是一个最弱势的群体。世界范围的资本市场都强调对投资者这一弱势群体加以保护，尤其是中小投资者，一旦这些群体的利益得不到保护，势必会让依存于投资者群体的企业公司“唇亡齿寒”。因此，证券法就是要创造一种各个利益主体都能得到均衡发展和保护的公平、公正的投资环境，建立一个和谐的证券市场。 在本案中，广大投资者在A公司的“虚假包装”下，购买了该公司的股票。然而由于A公司的违规行为，在其受到中国证券监督管理委员会的处罚以后，股票价格大幅下降，广大投资者们蒙受了巨大的损失，也给整个股票市场造成了不小的波动，严重影响了其他的交易。 3(维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。中国市场经济发展的一个重要进程就是中国资本市场的发展。这个资本市场的兴起变化在一定程度上是中国社会主义市场经济的一个缩影。证券市场作为社会主义市场体系的有机组成部分，必然要求有社会主义市场经济法律体系中的证券法律的存在。证券法利用各种途径和方法，加强对证券市场的监管，让证券市场这个公众参与度极高的市场，在公众投资者及整个社会面前更加透明和公开，从而使社会公共利益得到最有力的保护。而通过在一个具有稳定性、良好秩序性投资环境下的证券市场投融资，能够发挥证券市场对市场资源的优化配置功能，从而从根本上促进社会主 ? 周正庆(证券法律知识读本(北京:中国金融出版社，1998，5 ? 杨志华(证券法律制度研究(北京:中国政法大学出版社，1995，49 3 证券法 义市场经济的发展。 在这个案例中，该大型国有机械厂顺应了时代和经济的发展要求，作出了将部分企业改制的决策。然而，在其实施改制上市的过程中，却违反国家法律，出具虚假的文件材料，致使广大投资者蒙受了损失，给证券市场带来了不良的影响。因此，国务院证券监督管理机构为了保护投资者的权益，维护证券市场秩序和社会公共利益，依照法律对该大型国有机械总厂的违法行为进行处罚。 【思考问题】 1(证券的含义是什么,证券活动包括哪两个基本的行为, 2(我国证券法的立法目的是什么,为什么要这样规定, 3(你对我国证券法的立法目的有什么看法或见解, 二、证券法的调整对象和适用范围 新《证券法》第2条规定:在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法;本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法;其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。 证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。 案例1-2 某集团公开发行股票和债券案 【案情介绍】 某集团为了拓展业务～拟组建一房地产开发股份有限公司——甲股份有限公司,以下简称甲公司,。为募集资金～甲公司向社会公众公开发行股票90万元～股本总额达到680万元。2000年8月～甲公司经有关部门审查批准取得上市资格。为了适应公司发展的需要～甲公司经股东大会决议决定发行公司债券～并由董事会根据该决议向中国人民银行提出发行申请。2002年3月～甲公司股东大会又决定发行可转换公司债券面额总值400 000万元。为进军国际市场～甲公司已于2005年底向有关机关提出申请～准备首先在我国香港上市。 【法理评析】 本案主要涉及股份有限公司发行股票和债券的法律适用问题。 新《证券法》第2条明确规定了证券法的适用范围和调整对象。 1(证券法的适用范围。证券法的适用范围也就是证券法的效力范围，4 第一章 总 则 一般包括在地域上的效力、对人的效力以及在时间上的效力。(1)证券法在地域上的效力。新《证券法》第2条第1款明确规定，是指“在中华人民共和国境内”。就证券法而言，主要包括除中国设立的特别行政区以外的中华人民共和国的领土、领海、领空以及船舶、航空器等交通工具。 (2)证券法对人的效力。是指证券法对什么人适用。法律对人的效力，各国通行做法有三种方式:一是属地原则，即以地域为，无论是哪国人，只要其行为发生在本国内就适用本国的法律;二是属人原则，即以当事人的国籍为标准，凡是本国人无论其行为发生在国内还是国外都适用本国法;三是保护主义原则，即以国家利益为标准，无论是本国人还是外国人，无论其行为发生在国内还是国外，只要其行为侵犯了本国的利益就适用本国法。证券法采取的是属地原则，即只要是在中华人民共和国境内发生的证券发行和交易活动，都适用本法;本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。(3)证券法在时间上的效力。根据新《证券法》第240条的规定，“本法自2006年1月1日起施行。”这说明新《证券法》自2006年1月1日起生效，之前与本法相抵触或不一致的自行失效，本法不具有溯及力。 2(证券法的调整对象。证券法的调整对象是指证券法所调整的各种社会关系。根据本条规定，主要包括:(1)股票、公司债券和国务院依法认定的其他债券的发行和交易。股票，是股份有限公司发给股东的证明其持有股份的入股凭证。股东是公司的所有者，以其出资额为限对公司承担有限责任。公司债券，是公司向投资者出具的，承诺在一定期限内按照约定利率还本付息的有价证券。公司债券的持有者只是公司的债权人，无权参与公司的经营和管理，更没有表决权。国务院依法认定的其他债券，是指股票、公司债券以外的国务院根据相关法律法规通过一定形式认可的可以适用《证券法》的有价证券。随着证券市场的不断发展和证券衍生品种的不断增加，证券法的调整对象不能再局限于股票、公司债券及国务院依法认定的其他债券。因此，修订后的新《证券法》将政府债券、证券投资基金份额的上市交易以及证券衍生品种的发行和交易也纳入其调整范围。(2)政府债券、证券投资基金份额的上市。政府债券，通常也称为国债，是由政府发行并由政府承担还本付息的书面凭证。由于其与其他债券相比具有高安全性、高收益性的特点，所以又称为“金边债券”。证券投资基金，是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。一般由专门的基金公司管理。(3)证券衍生品种的发行和交易。比如期权、期货、股指等证券衍生品种。证券衍生品种是成熟资本市场的产物，我国目前的证券市场才刚起步，将其规定在《证券法》调整范围内有利于我国证券市场的发展 5 证券法 和证券产品的创新，也为新的证券品种预留了足够的空间。 本案中，甲公司作为一家在中国境内设立的股份有限公司，并在中国境内发行股票和公司债券理应适用中国《证券法》的相关规定，并按照法定程序进行股票和公司债券的发行工作。 【思考问题】 1(试分析新《证券法》的适用范围。 2(与原《证券法》相比，新《证券法》增加的调整对象有哪些, 三、证券法的基本原则 新《证券法》第3条规定:证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。 案例1-3 违反公开、公平、公正原则案 【案情介绍】 甲高新～是以电子设备为主业的公司。1998年5月～甲集团受让了某市夏通实业集团持有的1 800万股法人股股票而成为公司第一大股东～并将名字由夏通高新改为甲高新。2003年6月～甲高新拟向公众发行股票3 000万股并向中国证监会提交了上市申请。经查发现:2000年10月至2002年8月～甲高新从深圳发展银行科技支行,以下简称深发科技支行,先后借款3笔合计金额13 750万元,2001年8月至2002年8月～从上海浦东发展银行深圳分行,以下简称浦发深圳分行,先后借款2笔合计金额5 000万元。甲高新向深发科技支行和浦发深圳分行借入的上述5笔借款总计金额18 750万元～均未在相关年度的定期报告中进行披露。同时～甲高新还于2000年9月至2003年1月期间～先后开出由深发科技支行承兑的银行承兑汇票96份合计金额80 000万元～由深圳商业银行上步支行,以下简称深商上步支行,、海滨支行,以下简称深商海滨支行,承兑的银行承兑汇票9份合计金额9 000万元～以及由浦发深圳分行承兑的银行承兑汇票9份合计金额8 000万元。上述重大债务甲高新未在相关定期报告中披露～部分重大签订后还未依法履行临时公告义务。中国证监会遂对相关人员进行了行政处罚。 【法理评析】 本案主要涉及证券发行人未履行公开披露其财务信息的义务。 新《证券法》第3条规定了证券的发行、交易活动必须遵循公开、公平、公正原则。公开、公平、公正原则是证券活动一项重要的基本原则，6 第一章 总 则 贯彻这一原则对维护投资者合法权益，保障证券市场健康发展具有特别重要的意义。 1(公开原则。公开原则是现代证券市场的基石，起源于1844年英国公司法，为美国1933年证券法和1934年证券交易法所确立。公开原则是指有关证券发行、交易活动的信息要依法公开披露，让投资者在充分了解真实情况的基础上自行作出决策。这就要求证券发行人不仅在证券发行时要如实完全地披露自身的基本情况、经营情况、财务情况，而且在证券发行后还要定期向社会公众公开其财务及经营状况，以及不定期地公告影响公司经营活动的重大事项。公开原则还要求发行人公开的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。只有这样，才可能保护投资者的合法权益不受侵犯，才可能保证证券市场健康发展。除此之外，在证券发行和交易活动中，证券监督管理机构对证券市场的监督规则及其结果也要公开。 2(公平原则。公平原则是指证券市场上所有参与证券活动的当事人具有平等的法律地位，其合法权益受到平等的保护，在市场中获得平等的机会。公平原则要求证券市场的参与者，应当在公平的竞争条件和竞争环境中，依其自己判断和决策进行活动，在证券交易中机会平等，而不因身份不同、经济性质不同而受到歧视。 3(公正原则。公正原则是指在证券市场中，证券发行、交易活动适用统一的规则，证券市场参与者的合法权益受到同等的保护，违法行为也要受到同样的制裁。公正原则要求证券监督管理机构和司法机关依法履行职责时应当不偏不倚，公正办事。 公开是公平、公正的前提。公平、公正又是公开的有力保障。市场经济条件下，竞争必然出现优胜劣汰，健康的证券市场离不开完善的内部机制。只有实行公开、公平、公正原则，才能保障证券市场的有序运行，才能提高证券市场的运行效率，推动资源的有效配置和经济的发展。 本案中，甲高新向社会公开发行股票时，故意隐瞒其重大债务，未在相关定期报告中予以披露，部分重大协议签订后还未依法履行临时公告义务。其行为明显违反了“三公”原则的要求，依法应受到中国证监会的 处罚。 【思考问题】 1(如何理解公开、公平、公正的具体含义, 2(为什么在证券市场上必须实行公开、公平、公正原则, 7 证券法 新《证券法》第4条规定:证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。 案例1-4 违反自愿、有偿、诚实信用原则案 【案情介绍】 某证券股份有限公司,以下简称证券公司,、某银行某地分行,以下简称分行,、甲开发有限公司,以下简称甲公司,三方事先约定～证券公司分别于1999年2月和5月将股民保证金2 800万元协议存入分行～分行于收款次日用转账支票将该款直接转入甲公司～证券公司因此获取利息200余万元。 同时～1999年8月～证券公司营业部经理未经客户王某同意～擅自从王某的账户上划款60万元 ～转入营业部其他账户。被王某发现以后～该营业部经理向王某承认其行为～并出具了借条～保证在年底前结清～并允诺给予王某一些优惠措施。为此～该经理口头同意客户王某透支炒股。1999年12月～营业部经理归还王某现金40万元。2000年2月～因王某透支数额过大～该营业部将王某在其他证券交易营业部用自有资金购买的股票强行平仓～导致王某亏损52万余元。王某因此将该证券公司诉至法院。 【法理评析】 本案主要涉及某证券公司违反自愿、有偿和诚实信用原则的问题。 根据新《证券法》第4条的规定，平等是法律最核心的价值。追求实质意义上的平等和追求形式意义上的平等是每个民主社会基本的制度理念。我国新《证券法》项下的平等是《中国人民共和国宪法》第23条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的体现。在证券市场上，平等主要是指证券发行交易活动的当事人法律地位的平等，有关机关在处理问题上的一视同仁。无论是机关还是个人，只要进入到这个证券市场中来，就不分性别、种族等，都必须在法律法规的范围内从事证券活动。机会平等、交易平等，证券法就是要给所有的参与者们创造这样一个良好的活动环境。同时，市场经济的一个重要内容就是当事人在意思自治的前提下进行交易活动，因此，只有在交易双方平等的基础上，双方才能够自由地表达个体的思想和意思，传达最真实的市场需要，作出最合理的选择。 自愿是指除法律明确规定的以外，证券市场的法律关系主体有权按照自己的独立意愿自主参与证券活动，选择交易对象和交易方式，设立、变更和终止证券法律关系。和其他民商事活动一样，证券市场上的一系列活动，如证券发行、认购、买卖交易等都是建立在平等和自愿的基础之上。尤其是在市场经济体制之下，自愿原则更加凸现了市场经济的内涵。如前8 第一章 总 则 所述，市场经济的重要内容是意思自治，而自愿原则就是意思自治的法律表现。按照经济学的理性人假设，每个人进入市场时都是具有最高理性的利益判断者，在保证了他们意愿自由的前提下，理性人可以根据自己的需求和其他每个人的利益来进行选择和判断，从而最优化地分配社会资源。正如资本市场一句有名的提示语“股市有风险，入市须谨慎”所说的一样，证券市场是社会市场体系中高风险的市场，每个进入该市场的主体在期待获取最大利益的同时，也要意识到需要承担相应的风险。风险自负，就必须保证当事人的活动符合其自愿的意志和要求。 等价交换是市场经济价值规律的表现。有偿原则就要求在证券活动中，平等的双方当事人在发行和交易过程中都必须遵循对价的原则。证券是财产权利的记载凭证，就代表着一定数量的财产价值。有所回报当然相应要求有所付出。 诚实信用原则是民商事活动中的“帝王条款”，是商业道德法律化的体现。新《证券法》中的诚实信用原则要求证券市场中的法律关系主体在从事证券活动时，要信守承诺，不得有虚假陈述、欺诈客户、内幕交易、操纵市场等证券违法违规行为的存在。同时，该原则也相应约束证券监督管理机构的工作和相关执法人员，要求他们要做到有法必依、违法必究和执法必严。将这一原则写入新《证券法》中，足以可见证券市场对诚信的要求如此之高。 在本案中，证券公司在没有征得客户同意的情况下，非法挪用客户的保证金获取高额的利息，使得客户的权益处于不稳定的状态，难以受到保护。此外，该证券公司营业部经理未经客户王某的允许，擅自从其账户上划走资金，营业部作为具有优势的一方，王某显然是处于弱势地位的人，这些违法行为违背了平等、自愿和诚实信用原则。同时，营业部作为王某的受托人，在未得到王某委托指令的情况下将其股票强行平仓，使王某遭受了损失，严重侵犯了王某的权益。因此，证券公司的一系列行为违反了新《证券法》的相关规定。 【思考问题】 1(什么是当事人平等、自愿、有偿和诚实信用原则, 2(你认为在新《证券法》中规定这些原则有什么重要意义, 3(你认为在本案例中，客户王某是否存在过错, 四、证券活动守法原则 新《证券法》第5条规定:证券的发行、交易活动，必须遵守法律、 9 证券法 行政法规;禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。 案例1-5 违反守法原则操纵证券市场和内幕交易案 【案情介绍】 1999年1月起～某市信托投资公司,以下简称信托公司,利用其开立的8个个人账户和两个机构账户～通过集中资金、连续交易和虚卖虚买等方式操纵“东某”股价。经查实～信托公司通过以上10个账户动用资金6 290余万元～连续买卖“东某”股票～从1999年1月至3月期间～合计日交易量平均占“东某”股票每日成交量的10%以上～最大时达47%～其中仅在2月10日一天～连续买卖“东某”股票就达190笔。除集中巨额资金进行连续交易外～还在这些账户上虚卖虚买。1999年1月26日～通过10个账户共卖出73 200股～买入251 890股,2月3日～买入480 000股～卖出12 000股。通过上述行为～共获利约29 142 060元～尚余“东某”股票29 000股。证券监督管理机构在查明事实后～对其进行了处罚。 同时～1999年2月18日晚～该信托投资公司某地证券业务部,以下简称业务部,与A公司双方业务人员洽谈业务时谈及A公司将大量购入某股票的内容～业务部在得知这一内幕消息后～即于2月20日至26日分别自营购入某股票63.82万股～并于3月10日高价抛出。证券监督管理机构在查明后～对该业务部进行了处罚。 【法理评析】 本案主要涉及某信托投资公司违反法律法规操纵证券市场和进行内幕交易的问题。 新《证券法》第5条是关于证券活动守法原则的强制规定。与原《证券法》第5条的类似规定相比，新《证券法》将旧法中的“操纵证券交易市场”改为了“操纵证券市场”。完整的证券市场是由证券发行市场和证券交易市场组成。因此，从这一条可以看出，新《证券法》将“操纵证券发行市场”也纳入到了法律禁止的范围，较之以前更为全面。 按照第5条的规定，要求证券的发行和交易活动，必须遵守法律和行政法规。法律是指由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会通过的具有约束力的法律文件，这里主要是指新《证券法》、新《公司法》等。行政法规是指国务院依据宪法和法律，为领导和管理国家各项行政工作而制定的规范性文件的总称。这里除了国务院的行政法规，广义的还包括中国证券监督管理委员会发布的各规定办法以及地方性法规和证券交易所制定的规则。 操纵证券市场包括操纵证券发行市场和证券交易市场，主要是指参与10 第一章 总 则 证券发行或交易的机构、大户为了牟取暴利，故意违反国家有关证券发行和交易的规定以及证券交易所的发行交易规则，违背证券市场公开、公平、公正的原则，单独或合谋使用不正当手段、严重扭曲证券市场价格，扰乱市场秩序的行为。操纵证券市场者主要是利用其在资金、商品、信息等方面的优势，违规行为，影响证券市场的价格和制造证券市场假象，从而操纵市场价格，牟取暴利。在本案中，该信托投资公司通过集中优势资金、连续交易和虚买虚卖的方式操纵“东某”股票的价格，在自己获取巨大非法暴利的同时也给其他投资者造成了巨大的损失，严重侵犯了投资者的合法权益。 此外，在本案中，该信托投资公司的某地证券营业部，利用其得到的内幕消息大量买进某股票并随后抛出，牟取了暴利。根据布莱克法律词典的解释，内幕交易(insider trading)是指公司的职员、董事和持有公司10%以上股份的登记在册的股东买入或卖出该公司证券的行为，而这些交易行为必须每月向证监会报告。从我国新《证券法》的规定来看，内幕交易就是公司董事、主要股东、高管等以及从事与证券发行交易相关的机构或人员，利用其地位、职务等便利条件，获取尚未公开的、可以影响证券价格的重要信息，利用这些信息进行证券交易。此外，还包括泄露相关重要信息获利或减少损失及违反法律法规建议他人买卖证券的行为。本案的信托公司某地证券营业部利用私人谈话获得了外界其他投资者无法预先得知的信息进行股票的买卖，导致了其他投资者处于明显不利的弱势地位，从而达到自己牟取暴利的目的。中国证券监督管理委员会根据法律的规定，对该信托投资公司进行了处罚。新《证券法》再次强调这一规定，显示出了对证券市场守法行为的重视。 【思考问题】 1(为什么新《证券法》第5条要将“操纵证券发行市场”也纳入法律法规禁止的范围, 2(试结合实际分析本案中该信托投资公司的行为对证券市场有何 危害。 五、证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业 管理 新《证券法》第6条规定:证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。 11 证券法 案例1-6 证券公司违法拆借银行资金案 ?【案情介绍】 中国证券监督管理委员会会同中国人民银行对某证券有限公司青岛营业部,以下简称某青证,违反证券法规的行为进行了调查。现已查实某青证存在以下违规行为: 1996年5月至9月～某青证利用从中国光大银行青岛分行拆借资金累计6 500万元～通过18个个人股票账户申购新股～共获利33.4万元。某青证的上述行为违反了中国人民银行《关于进一步加强对同业拆借管理的 ?通知》第4条关于“严禁用拆入资金搞固定资产投资、购买有价证券”的规定～构成了《股票发行与交易管理暂行条例》,以下简称《股票条例》,第74条第,10,项所述“其他非法从事股票发行、交易及其相关活动的”行为。 为严肃证券法纪～维护证券市场秩序～依照《股票条例》第74条的有关规定～经研究决定: 1(对某青证处以警告～罚款10万元～没收违法所得33.4万元。 2(对某青证总经理聂某处以警告。 3(责令某青证自收到本处罚决定之日起15日内撤销申购新股所用的18个个人股票账户。 【法理评析】 本案主要涉及某青证违法拆借银行资金的问题。 新《证券法》第6条规定了证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理的原则。 1(“四业”分业经营与分业管理 分业经营是指证券、银行和保险等金融业不得相互间持有股份，参与经营。分业管理是指银行、证券、保险业的管理机构相对独立，各司其职，各负其责。证券业包括经国务院证券监督管理机构批准，从事证券经营业务的证券公司以及国家出资设立的为证券交易、登记结算提供服务的专业机构。银行业是指以吸收存款、发放贷款等业务来融资的一类法人的总称。信托业是指经中国人民银行批准，按照委托人的要求经营信托资金和信托财产等金融业务的企业法人的总称。保险业是以提供保险来融资的金融 行业。 我国之所以确定以分业经营、分业管理为原则有其历史原因。改革开 ? 参见中国证券监督管理委员会《关于某证券有限公司青岛营业部违反证券法规行为的处罚决定》，证监稽查字(1999)12号。 ? 参见银发(1993)27号。 12 第一章 总 则 放之初，我国的证券业和银行业、信托业、保险业实行的是混业经营、混业管理。由于当时经验不足，银行资金违反国家有关金融管理的规定，通过各种方式流入股市。一是商业银行及其分支机构从事股票买卖;二是证券公司和其他企业利用银行信贷资金进行股票买卖，导致股市大起大落， ?投资者损失惨重。到了20世纪90年代初，我国出现了银行资金大量涉足证券、期货、房地产等领域，造成了金融风险陡升。后来经过总结经验，我国逐渐认识到中国目前的证券市场正处于初步发展阶段，不适宜过快地借鉴国外混业经营、混业管理的模式。这种模式不仅会造成大量银行、保险、信托资金流入股市，给证券市场带来极大风险，也不利于国家金融安全。在我国的金融体制改革中，就目前来说，分业经营、分业管理有利于加强监督管理，减少市场风险。因此，修订后的新《证券法》保留了“四业”分业经营、分业管理的原则。 2(国家另有规定的除外 随着我国金融体制改革的不断深化，目前在实践中我国已经出现了在集团控股下分设银行、证券、保险机构的经营模式。中国人民银行在1999年8月19日颁布了《证券公司进入银行间同业市场管理规定》和《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》，允许符合条件的券商和基金管理公司进入银行间同业市场，进行同业拆借和债券回购业务。中国证监会和保监会在1999年10月26日允许批准的保险公司在二级市场买卖已上市的证券投资基金、配售新发行的证券投资基金。中国人民银行与证监会2000年2月联合发布了《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的证券公司以抵押方式向商业银行借款。《开放式证券投资基金试点办法》从2000年10月起开始执行，商业银行可以买卖开放式基金，开放式基金管理公司也可以向商业银行申请短期贷款。2001年7月4日，人民银行发布了《商业银行中间业务暂行规定》，首次明确了商业银行可以代理证券业务。这些做法事实上已经突破了分业经营的限制。由于混业经营、混业管理所带来的风险不能不防，又考虑到实践中的一些做法，因此，新《证券法》在保留了分业经营、分业管理的原则性规定外，同时增加了“但国家另有规定的除外”这一灵活性处理，为以后的金融改革留下了法律 空间。 本案中，某青证违规从中国光大银行青岛分行拆借资金，该行为违反了证券业、银行业分业经营、分业管理的原则，依法应当受到处罚。 ? 周正庆，李飞，桂敏杰(新证券法条文解析(北京:人民法院出版社，2006，19 13 证券法 【思考问题】 1(新《证券法》为什么要确立分业经营、分业管理的原则, 2(怎样理解新《证券法》项下的分业经营、分业管理, 六、监管体制 新《证券法》第7条规定:国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。 国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。 案例1-7 证券市场实行集中统一监管体制案 ?【案情介绍】 2003年11月至2004年4月～某市商业银行作为某证券客户交易结算资金的存管银行～明知某证券在该行开立的结算账户为客户交易结算资金专用存款账户～该账户中的资金只能用于客户的证券交易结算和客户提款～不得为他人提供担保～但仍实际接受客户交易结算资金账户的空白转账支票作担保～并于2004年10月28日将3.228亿元分别从客户交易结算资金专户中划到借款人账户～用于归还借款人所欠该行银行贷款。同时协助某证券将1.5亿元从客户交易结算资金专户分别划到某商贸有限公司等4家公司。 上述事实～有借款合同、保证合同、某市商业银行审贷会议记录和相关文件、某证券董事会决议及相关说明、、相关公司提供的说明和董事会决议、银行对账单、转账支票、银行进账单、委托划款书、某证券的客户交易结算资金专用账户报备清单、相关人员提供的说明材料及谈话笔录等证据证明。中国证券监督管理委员会因此对某市商业银行及相关涉案人员作出了处罚决定。同时规定～如对处罚决定不服～可在收到处罚决定之日起60日内向中国证券监督管理委员会提出行政复议,也可以在收到本处罚决定之日起3个月内直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。复议和诉讼期间～上述决定不停止执行。 【法理评析】 本案主要涉及中国证监会对某市商业银行违法行为的监管与处罚的问题。 根据新《证券法》第7条的规定，我国证券市场实行集中统一的监管 ? 参见《中国证券监督管理委员会行政决定处罚书》，证监罚字(2006)24号。 14 第一章 总 则 体制。从1992年开始，国务院决定成立国务院证券委员会和中国证券监督管理委员会。随着证券市场的发展以及国务院政府机构改革的推进，1998年3月，国务院撤销了国务院证券委员会，将其职能转由中国证券监督管理委员会行使。中国人民银行原有的证券监管职能也移交中国证券监督管理委员会。同时，隶属各地人民政府的地方证券监管机构，改由中国证券监督管理委员会垂直领导。从此，中国证券市场集中统一的监管体制形成。 由于世界各国经济发展以及证券市场发育程度等的不同，证券市场的监管体制也呈现出了多样性。按照对国家管理和自律管理的重视程度，大致可以分为以下三种:(1)国家集中统一监管体制。这种管理体制以行政管理为主，自律管理为辅。主要方式是一国政府依据该国证券法的规定，设立全国性的证券市场监管机构对其证券市场进行集中统一管理。这一模式以中国和美国为代表。如美国，根据1934年证券法设立的美国证券交易委员会(简称SEC)，在全国有11个派出机构，其主要职权包括市场监管、犯罪调查权、控诉权以及在美国法院许可下可以进行传唤、搜索、扣押以保全证券等准司法权。中国证券监督管理委员会主要有调查权和不法行为处罚权。(2)自律监管模式。这种模式以自律监管为主，以行政监管为辅。主要以英国为代表。2000年英国成立了FSA金融服务局，实行证券、保险业、银行业监管，形成了议会领导下由财政部项下的FSA金融服务局和国际证券自律组织来进行监督管理。在这一模式下，主要依靠证券市场上的专家，国际证券自律组织实施具有针对性和敏锐性的监督管理。(3)以上两种管理模式的结合。以德国为代表，充分发挥证券交易所和证券业协会的自律管理优势，又设立联邦证券交易监管局来进行统一 管理。 我国目前的监管体制是与我国的国家体制和国情相适应的。由国家集中统一管理，实现立法与执法的统一性，有利于提高证券市场监管的效率，更加有效地保护投资者的利益。但是就目前而言，这种管理体制可能造成管理者因与市场的距离，出现与市场脱位的现象。 在本案中，某市商业银行违反法律规定，非法挪用客户交易结算资金为他人作担保。中国证券监督管理委员会在查明事实后根据相关的法律法规，对该市商业银行及有关涉案人员作出了处罚决定。 【思考问题】 1(什么是国家集中统一监管模式, 2(结合实际，你认为我国在现行条件下适合采用哪一种监管模式, 3(在本案中，中国证券监督管理委员会为什么可以对某市的商业银 15 证券法 行作出处罚决定, 七、集中统一监督管理前提的自律性管理 新《证券法》第8条规定:在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。 案例1-8 证券业协会自律性管理案 ?【案情介绍】 1999年7月～某证券有限公司经中国证券监督管理委员会批准为证券经纪类公司。公司注册资本为人民币5亿元～在全国获批设立了21个分支机构。为了发展公司业务～吸引客户～该证券公司某市营业部与陈某、何某、吴某等人分别签订了《发展股市合作协议》～在协议签订后～陈某、何某、吴某等人在营业部的允许下大量透支炒股～同时～该营业部时常依据市场行情给上述个人提供信息服务～指导股票交易。然后～由于在执行过程中出现问题～陈某、何某、吴某等人对该营业部于1999年将上述情况举报给了中国证券业协会产生不满。中国证券业协会召集所有相关人员进行调解～但该证券公司予以拒绝～并称从未参加过该证券业协会。据此～中国证券业协会上报中国证券监督管理委员会～中国证券监督管理委员会查明事实后～作出了相应的处罚决定。 【法理评析】 本案主要涉及证券业协会自律性管理的问题。 根据新《证券法》第8条的规定，我国在对证券发行和交易活动实行国家集中统一管理的前提下，依法设立证券业协会实行自律性管理。证券业协会是我国证券管理组织体系中的重要组成部分。中国证券业协会(SAC)成立于1991年8月28日，是依据《中华人民共和国证券法》和《社会团体登记管理条例》的有关规定设立的证券业自律性组织，是非营利性社会团体法人，最高权力机关是会员大会，执行机构是理事会，下设秘书处、培训处、国际处等部门，其接受中国证监会、国家民政部的业务指导、监督、管理。由于我国是以国家集中统一监管为主，因此，如果只是这种单纯的行政集中统一监管，势必会因为其自身的缺点而无法起到良好的作用。国家行政机构的公权力，可能在一定程度上没有办法很好地观察和体会到证券市场这样具有高度风险性、高度市场化的资本市场的细节上的动向和变化。因此，只依靠国家行政力量的干预是无法对市场进行很 ? 王金玲(证券法案例知识读本(北京:经济管理出版社，2000，24 16 第一章 总 则 好的监督和管理的。证券市场是由投资人、证券商、上市公司、交易所和政府等机构多方参与的市场，这就决定了对证券市场的监管必须采取国家统一监管与行业自律监管并重的原则。尽管由于各国的国情不同，但在长期的市场发展过程中，普遍形成了国家统一监管与行业自律监管互补与协作的监管合作关系。其中的行业就包括了证券交易所和证券业协会。一般而言，政府监管部门给证券业协会予以授权，使其获得相应的行业服务与自律监管职责。在接受政府监管部门指导与监督的前提下，证券业协会拥有较大的自主权和管理权，独立行使自律管理权力。同时，证券业协会通过制定章程和规则，为会员提供作为国家立法补充和延伸的行为规范与准则;通过必要的管理措施，维护证券业信誉，提高证券业服务水平，维护 ?证券市场秩序。 基于此，我国认可了证券业协会的自律管理，通过这种基层性的最前线的自我监督和调控，达到对一线市场的了解。因此就目前的情况来看，我国对证券市场的监管实际实行的是以政府监管为主体，证券交易所与证券业协会行业监管为辅的二者相互依存、相互补充、相互协作的监督管理机制。 从国外经验来看，美国根据《1938年马罗尼法》设立了全美证券交易商协会，它是证券商行业的自律性组织，受美国证券交易委员会的指导与监督，依法在证券交易委员会注册。证券交易委员会通过全美证券交易商协会对证券商和场外交易市场进行监督、管理。日本证券业协会成立于1973年，是由各证券公司自愿组成的民间证券业团体。据1984年《日本证券交易法》有关规定，证券业协会在大藏省和大藏大臣的指导、监督下活动。韩国证券商协会成立于1953年，据1962年《证券法》规定，证券商协会成为一个非营利的会员自律性组织，在监管部门的授权下对证券市场进行自律管理。“证券交易委员会可指示协会，检查基于保证证券的公平交易，保护投资者的需要，修改与业务相关的章程、规则和协定;证券交易委员会可命协会检查并报告证券交易者的身份、保护投资者或采取必 ?要的措施，维护高标准的商业活动”。 此外，依照我国新《证券法》的规定，我国对于是否加入证券业协会采取的是自愿入会与强制入会相结合的方式。其中证券公司必须加入证券业协会，证券公司以外的其他如基金管理公司、证券投资咨询机构等属于自愿入会。在本案中，作为一方当事人的某证券有限公司是属于必须加入证券业协会的主体。证券业协会对其加入的会员有权依据协会章程和自律 ? 政府监管与证券业协会自律协作互补(证券时报，2002年8月8日 ? 政府监管与证券业协会自律协作互补(证券时报，2002年8月8日 17 证券法 规则进行监督和管理，对违反协会公约的会员予以相应的处分或者上报中国证券监督管理委员会。因此，在本应是其会员的某证券公司拒绝承认会员身份后，中国证券业协会将此事上报给其主管机关中国证券监督委员会处理的做法是妥当的。 【思考问题】 1(什么是证券业协会, 2(为什么要将证券业协会自律管理作为国家对证券市场监管的补充, 3(本案中，中国证券业协会为什么有权对某证券公司进行监管, 八、国家审计机关的审计监督 新《证券法》第9条规定:国家审计机关依法对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构进行审计监督。 案例1-9 审计机关依法对违规证券公司审计监督案 【案情介绍】 1999年底～甲、乙、丙三公司经中国证券监督委员会批准在某发达地区设立A证券股份有限公司～公司主营证券自营和委托业务。公司注册资本为人民币2亿元～甲、乙、丙三公司认购的股份占股份总数的45%～剩下股份向社会公众公开募集。2000年～该发达地区的审计局对A证券公司进行审计～发现该证券公司的注册资本中～甲公司的资金没有到位～乙公司有抽逃出资的行为。A证券公司在其业务中还有欺诈客户的行为。该审计局遂将结果报送上级审计部门和中国证券监督管理委员会。 【法理评析】 本案主要涉及国家审计机关依法对证券公司进行审计监督的问题。 国家审计机关(审计署)是依法设立的国务院职能部门，在国务院总理领导下，负责全国的审计工作。国家审计机关进行审计监督，是《审计法》确立的一种国家经济监督制度，它指的是国家审计机关依照法律规定的职权和程序，对被审计单位的财政收支或者财务收支的真实、合法和效益进行审计，提出审计报告。其目的在于维护国家财政经济秩序、保障国民经济健康发展。根据《审计法》的规定，国家审计机关依法对国务院各部门和地方人民政府及其各部门的财政收支，国有金融机构和国有企业、事业组织的财务收支，以及其他依照审计法规定应当接受审计的财政收支、财务收支进行审计监督。 18 第一章 总 则 新《证券法》第9条规定了国家审计机关依法对证券业进行审计监督。根据本条规定，其审计监督对象包括:(1)证券交易所。根据新《证券法》102条规定，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。在我国，目前有两家证券交易所，分别为上海证券交易所和深圳证券交易所。(2)证券公司。证券公司是依照法律规定批准经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。(3)证券登记结算机构。新《证券法》155条规定，证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。(4)证券监督管理机构。证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。具体来讲，就是指中国证券监督管理委员会。 本案中，A证券公司是新《证券法》规定的依法应受国家审计机关进行审计监督的对象。A证券公司存在的违法行为，在审计局上报主管部门后，理应受到相应处罚。 【思考问题】 1(接受国家审计机关审计监督的证券机构有哪些, 2(本案中，A证券公司是否是审计机关审计监督的对象, 19 证券法 20