对医生收取医药回扣行为的法律思考

对医生收取医药回扣行为的法律思考 [关键词] 医药回扣;处方权;法律规制 [中图分类号] R197.3[文献标识码]B [文章编号]1673-7210(2008)10(b)-,,,,,, 最近几年来，医疗领域的商业贿赂事件层出不穷，而医生利用处方权收取医药回扣是其中最突出的现形式之一，这些都导致药价虚高等社会矛盾日益激化。本文拟就临床医生收取医药回扣行为产生的原因及如何规范医生的处方权，从刑事、民事、行政等方面提出一些观点与建议，以期完善相关法律，从而对该行为进行规范和打击，适应社会发展的需要。 1 医生利用处方权收受药品回扣形势严峻 近年来，在全国范围内，多次曝光出多家医疗机构中，几十甚至数百名医生利用手中处方权收取医药公司、医药代表回扣的违规事件。比如早在2001年杭州就有69家医疗单位400多名医生收受广州贝氏公司医药回扣;尤其是2004年初，浙江省瑞安市检察院在抽查瑞安市人民医院药品的过程中，发现该院200多名医生中，就有56名收取了医药代表的回扣，总金额高达110多万元，像这样同一家医疗机构中众多医生收取回扣且数额巨大，令人震惊。其实，这些事件仅仅是冰山一角，医生利用处方权收取回扣早已是行业中不成文的潜规则。据调查，国内药品的零售价多为生产成本的10倍左右，有的甚至高达20多倍。为何药品成本与销售价格差距如此大，分析其原因:药商首先要支付医生大笔回扣，再加上其用于宣传、公关等方面的费用，最终导致了药价虚高，从而引起了如今医疗价格畸高、老百姓看不起病等社会矛盾。在构建民主法治国家的过程中，要根治这一社会顽疾的方法就是利用相对应的法律予以规制。 2 医生收取回扣行为产生的原因 回扣行为在如今激烈的市场竞争中是无处不在的，适度的回扣行为也许对市场经济的发展有一定的促进作用，但是过度的回扣行为，比如医药回扣、民间艺术团体举办大奖赛索取选手“辛苦费”等回扣行为，对社会秩序的危害性是显而易见的，其长期以来也是我国有关法律的盲区。之所以在医疗界广泛存在回扣等腐败现象，概括起来主要有以下几方面深刻原因: 2.1 医药回扣现象突出与我国目前的医疗体制有很大的关系 由于历史及国情等因素，长期以来国家、政府对公立医院经营的补偿机制不健全，对其财政支持非常少，医疗机构为弥补经费上的空缺，就在药品等收入上下功夫，客观上造成了“以药养医”的体制，这一体制的存在，势必使医院成为药品生产销售企业的争夺之地，在药品销售过程中，明里给医院让利，暗里给医务人员回扣成为药品经销商们的营销策略。同时，我国长期施行“医药不分家”的医疗经营模式，这就更为医生利用诊疗过程中的处方权收取药品回扣创造了便利条件。长期以来，虽然社会各界强烈呼吁运用法律制度对医生的回扣行为予以规范，甚至国家相关部门也试图出台相关规定，但由于我国医疗卫生体制方面存在的种种弊端，难以有实质性的进展。 2.2 我国法律上对医生收取回扣行为性质的认定存在争论，从而导致该行为很长一段时间内没有相应法律进行调整和规制 由于临床医生的主体地位、医生的处方权性质等在我国刑法中未有明确规定，司法解释也未涉及，致使司法实践中各地处理此类案件都无法可依，司法界对此颇有争议。其归结起来焦点主要是“临床医生是否符合受贿罪的主体要件”，法学界主要有以下两种正反观点: 正方观点认为，医院进什么药，是由医院药事委员会决定;但是患者使用什么药，则由医生来决定，所以该观点认为临床医生的处方权实际上是医院药品管理权的延伸，收受“回扣”医生的身份可以认定为“国家工作人员”，该行为符合受贿罪的构成要件。本观点以中国政法大学刑事司法学院副院长曲新久教授为代表。而反方观点则认为，临床医生并非国家工作人员，其所行使的处方权并不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动所具有的一种资格，就好象律师想要从事法律工作必须要具有律师资格一样。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，医生与病人之间是平等的民事关系，并不具有“公务管理”性质，因此处方行为并不符合刑法上关于受贿罪的要件规定，因此不能以受贿罪来论处。本观点以北京大学法学院陈兴良教授为代表。当然，分析比较以上两种观点，结合目前我国刑法针对“受贿罪”的相关规定，临床医生严格意义上来讲是不符合该罪的主体要件规定的，因此其收取回扣的行为目前还不能以受贿罪论处。 2.3 我国法律对于医生收取回扣的行为处罚力度不够，还存在着重行政、缺民事、轻刑事等种种问题 一方面，从我国现阶段的法律来看，对医生收取回扣的行为主要是通过行政手段予以处罚，比如，要求其上缴所收受的回扣、给予党纪和政纪上的处分，最严重也只是吊销其医师执业证。另一方面，我国目前对医生收取医药回扣行为的民事责任没有相关规定，医生与患者之间属于医疗服务合同关系，医生通过开处方吃回扣加重了患者的经济负担，显然损害了患者，同时也损害了其他没有参与回扣竞争的药品经营企业的合法权益，应当承担相应的民事赔偿责任，但是我国没有相关的法律规定。再者，因为很长时期内刑法方面没有关于医生收取回扣这一行为进行相应处罚的规定，从而导致了广泛存在的医药回扣行为中的主角-医生，大部分都没有受到过刑事处罚。由于缺乏最严厉法律的震慑力以及经济上的惩罚，使得部分医生有恃无恐、铤而走险。 即使经调查某某医生确实有收取回扣的行为，但是取证也相当困难。因为医药代表通常都是私下支付医生现金回扣，没向医生索要收据等证明材料，因此在对医生回扣行为进行指控的时候，缺乏一些有利的证据材料予以支持，使得大部分医生觉得这是一项高收益、低风险的谋财手段。 通过以上分析，我们可以看出造成医生收取回扣行为泛滥的原因是多样的，但相比之下，体制的改革需要一个较漫长的过程，因此，相应法律的认定和规制是较为重要也是最快解决该问题的一个关键。通过逐步完善对该行为进行规范和处罚的法律和制度，加大法律的处罚力度，才能使该行为得以遏制、受到震慑。 3 对规范医生处方权的几点法律思考 3.1 刑法立法方面 虽然从我国现有刑法规定来看，临床医生利用开处方收受回扣的行为不符合受贿罪的主体要件，但应当看到，该行为具有较大的社会危害性，引起了群众的普遍不满，在一定程度上造成了“看病难、看病贵”、医疗腐败的形势日益严重，除用行政法规予以规范、惩戒之外，有必要纳入国家的刑事处罚范围，以遏制该行为的进一步泛滥，保护广大患者的合法权益。为此，2006年刑法修正案(六)将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。这就意味着发生在医疗机构的药品、器械中的贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费等，将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。笔者认为将医生收取医药回扣的行为定性为商业贿赂罪较受贿罪更为恰当。商业贿赂是指以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、报销各种花费、提供境内外旅游等各种名义，直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。商业贿赂一直都是药品经营企业推销产品常用竞争形式，医药企业与医疗机构、医生之间支付和收取回扣和财物，已成为医疗行业的普遍现象。为此，笔者认为医药回扣更具备商业贿赂行为的特征，将该行为纳入商业贿赂罪进行调整和规范是 更为恰当的，从而也使得对该行为的刑事处罚作到了有法可依。 3.2民事立法方面 加快医疗合同立法。前面已经提过，医生和就诊患者之间属于医疗服务合同关系，而医生在诊疗活动过程中收取回扣为病人开出价格昂贵的药品、医疗器械等应当属于违约责任。马克思曾说过:“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，同样，医生在行使其处方权时，也应承担相应的义务，而目前我国法律对该权利相对应的义务界定非常模糊。在此情形下，法律就有必要通过法定义务的形式将其固定下来。比如在我国《合同法》分则中增设“医疗合同”一节，明确医患双方在诊疗过程中，医生在行使处方权时应注意并履行的具体义务;同时还增设关于医生违背该义务时，比如收取医药回扣等，应对患者和其他未参与回扣竞争的医药企业承担的民事赔偿责任，如规定按照其收取回扣金额的30%~50%对患者和其他未参与回扣竞争的医药企业进行民事赔偿，加大对其经济处罚力度。 3.3行政方面 医院和相关行政部门分别从内部和外部加强对医生处方权的监管力度。 3.3.1 医院建立专家点评处方制度处方点评就是把医学人员、药学人员、行政管理人员集合起来，发挥集体的智慧和力量对医生的处方定期进行抽查，发现处方用药方面不合理的地方，采取干预，进行、提高业务能力，如果不是业务能力造成而是其他因素比如通过开大处方以收取回扣等造成的，则采取行政措施，比如限制处方权或者取消处方权，这样尽可能保证医师用药合理、经济。 3.3.2 建议医院设置独立的药师咨询柜台医生的处方权是第一位的，但药学人员调剂、指导处方的权利也很重要，患者在就诊过程中如果对医生所开具的处方有疑问或者觉得费用过高时，可以到药师咨询柜台进行咨询， 药师如果发现医生开出的处方疑似有收取回扣开大处方时，要及时记录在案，并向医院行政部门反映，从而对医生的处方权起到一定的监督作用。当然这里所设立的药师咨询处应当是作为一个独立的监督部门进行操作。 3.3.3 卫生、药品监督等行政部门加大监管力度做到严格清查，在发现医生具有收取回扣行为时一律从严给予行政处罚;尤其是对于情节严重如收受金额巨大、次数多的医生，一律按照《执业医师法》吊销其执业证书。 [参考文献] [1]王利民,杨立新.侵权行为法[M].北京:法律出版社,1996.304. [2]中华人民共和国刑法修正案(六)[Z].第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议,2006. (收稿日期:2008-04-14)