未经医师执业注册非法行医罪主体的适格[权威资料]

未经医师执业注册非法行医罪主体的适格[权威资料] 未经医师执业注册非法行医罪主体的适格 摘 要 本文讨论问题的范围是取得执业医师资格，未经医师注册取得执业证书，从事诊疗活动，严重损害了就诊人身体健康，或者造成就诊人死亡的人员的情况。目前，我国《刑法》和有关司法解释均未将这类情形，确定为非法行医罪的主体。本文认为，为了维护我国医务工作的管理秩序，保障人民群众的身体健康和生命安全免遭不法侵害，将这类人员确定为非法行医罪的主体是必要的。 关键词 医师注册 非法行医罪 主体 司法解释 作者简介:张宝东 ，北京市实现者律师事务所高级合伙，二级律师，河北大学法律硕士，研究方向:公司法、刑法;张智睿，贵州大学，硕士，研究方向:民商法。 D924.3 A 1009-0592(2015)09-271-02 一、司法解释对非法行医罪主体的界定存在法律漏洞 我国《刑法》 第336条规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医情节严重的行为。该条第一款新设非法行医罪，对未取得医生执业资格的人非法行医情节严重的追究刑事责任。这充分体现了法律对从医人员的严格要求，从医人员必须取得医生执业资格，确保从医人员的专业技术水平达到法定标准。 2008年5月，最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》第一条(以下简称 “《解释》一”)对“未取得医师执业资格的人非法行医”的五种情形作出了具体规定，对《刑法》第336条非法行医罪主体进行了补充和完善，但是在司法实践中仍暴露出问题，存在法律漏洞，即取得执业医师资格，未经医师注册取得医师执业证书，从事诊疗活动，严重损害了就诊人身体健 康，或者造成就诊人死亡的人员，是否应当按非法行医罪追究责任，迫切需要在法律层面予以明确。 二、未经“医师执业注册”从事诊疗活动，对就诊人造成身体健康、生命安全造成严重后果的人员，应当作为非法行医罪的主体 在《解释》出台之前，《刑法》第336条第一款中“未取得医生执业资格的人” 一直采用“双证说”，其法律依据是1999年5月1日施行的我国《执业医师法》第12条、第13条、第14条，其内容为通过国家医师资格考试，取得执业医师资格证，通过申请国家执业医师注册，取得医师执业证。该项被视为我国医师从事执业活动，需要具备的基础条件。如果不符合该基础条件，不得从事医师执业活动 。自我国《执业医师法》实施以来“双证说”就逐渐成为了我国《刑法》“医生取得执业资格”的通说，为非法行医罪主体认定提供了参考依据。 “双证说”作为“医生取得执业资格”的参考标准，本是没有异议，然一些不法分子只取得了执业医师资格，而未经执业医师注册取得医师执业证，从事诊疗活动，在其行为给就诊人身体健康或者生命造成的严重后果后，其以“《解释》一”没有明确规定“未经卫生管理部门注册”是非法行医罪主体 ，规避刑事责任，甚至否认自己的行为是非法行医。这实际也是否认“双证说”作为《刑法》336条“取得医生执业资格”的基础条件原则。从人身危险性和社会危害性的角度看，对这类人追究刑事责任是必要的。然而，由于“《解释》一”未将这类情形纳入非法行医罪主体的范围，在司法实践中使行为人不能够得到应有的惩罚，这不能不说该法律漏洞造成了非法行医罪主体认定失序。 医疗服务行业是一个特殊的行业，更是受到严格管理和从严准入的行业，如果仅仅通过国家医师资格考试，取得执业医师资格，便可以任意跨类别、跨范围进行诊疗活动，便可以对其从来没有接触过，不具有专业诊疗技能的疾患进 行诊疗活动，其既与医疗服务行业严格管理，从严准入的要求相违背，同时其也是对患者人身健康的不负责，毫无理由的加大了患者一方承担医疗风险。况且考试只是形式要件，并不能完全确定一个医生是否具有相应的技能。 医师注册制度是为了便于卫生行政部门监督、管理而设立，有利于管理医疗服务行业的秩序。如果仅有执业医师资格，未经注册便可以任意在卫生行政部门监督、管理之外从事诊疗活动，这种行为既没有保障，也存在巨大医疗风险，发生医疗纠纷案件，无助于作为弱势群体患者一方人身健康利益的保护。 所以医生执业注册制度既是必要的，也是不可逾越的一道管理环节。对于仅有医师执业资格，未经医师执业注册从事诊疗活动，在一般情况下，没有造成严重后果的情况下，予以行政处理，无可非议。但是，对就诊人身体健康、生命安危造成严重后果的，应当作为非法行医罪主体的认定范畴，这对于打击非法行医犯罪，遏制其猖獗形势蔓延有重要作用。 三、从杨某、崔某的案例看将这类人员纳入非法行医罪的主体范围的必要性 杨某(女)和崔某(男)系夫妻关系。2003年7月，崔某由取得执业医师资格，但未经医师执业注册的黄某在深圳市的某三甲医院(以下简称深圳某医院)普外肝胆科门诊诊断为:1.急性腹膜炎;2.肝硬化;3.脾亢。崔某被收住院治疗。黄某告诉崔某要想彻底治疗，只有进行活体肝移植。因为家境困难，拿不出换肝的钱，一位自称专家的钱某告诉杨某可以用她的肝脏给崔某进行活体移植;钱某系仅取得执业医师资格，未经医师执业注册，非深圳某医院的人员。钱某、李某(仅取得执业医师资格，未经医师执业注册，非深圳某医院的人员)二人自称是活体肝移植诊疗技术的专家，其实他们都是第一次亲手做活体肝移植术。2003年9月6日，李某、钱某、黄某等人在深圳某医院对崔某、杨某进行活体肝移植术，造成崔某死亡，杨某的胆和3/4的肝脏被切除残疾 的损害后果。根据我国执业医师法第十四条:“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”以及“双证说”三人应当属于非法行医罪主体，其行为后果已达到非法行医罪的追诉标准 。但李某、钱某、黄某认为 “《解释》一”中规定“未取得医师资格”的具体内容，不包括没有进行医师执业注册的情形，用尚不完善的“《解释》一”作为了他们规避刑事责任的借口。 该案例反映出，其一，医师取得医师执业证才可以从事医师职业不是一种管理形式主义，而是必须严格遵守的规范。李某、钱某、黄某的主观方面，客观方面，行为侵犯的客体方面，都符合我国《刑法》对非法行医罪追诉的犯罪构成要件，然而，就是因为“《解释》一”没有明确把本文讨论的这类情形作为非法行医罪的主体，而导致这类具有高度人身危险性和社会危害性的犯罪行为无法得到追究，进而是这类人员更加嚣张，就诊人员被侵害造成严重后果的案件多发，严重侵害了国家对医务工作的管理秩序，人民群众的健康和生命安全。 其二，司法机关执法的机械化。司法机关对该案的观点是:“《解释》一”没有规定未经医师执业注册是非法行医罪主体的情形，因此司法机关支持李某、钱某、黄某的主张，不支持杨某追究李某、钱某、黄某三人非法行医罪的诉求。司法机关处理本案有些机械化，法律解释存在固然的被动性，滞后性，针对个别案件难免会有不完善，涉及不到的地方。如果由于《解释》的不完善，要将一切法律责任的后果推给受害人的话，运用法律维护公正、正义的价值难以实现。《刑法》解释只是对《刑法》法条起到补充、完善的作用，其本身不能代替《刑法》法条本身。如果《刑法》解释不完善，针对个别案件有涵盖不到的地方，应当依据《刑法》法条为原则，参照特殊行业、特殊领域、习惯法方面对 该案进行追诉。法无明文不为罪，是指的《刑法》中没有规定的罪名，不追究刑事责任，而不是指《刑法》解释没有涉及到的问题，不追究刑事责任。因此，司法机关机械教条式的做法，体现的是害怕担责任、其没有充分运用《刑法》第336条这一现有的工具。 四、建议 (一)运用法律惩治的严密性，法律武器运用的灵活性整治 医疗服务行业秩序的混乱，一方面是医院自主经营，企图实现利益最大化，而疏于实现行政管理的严格性。另一方面，卫生部门的监督、检查力度缺乏，使存在违法行径的医疗机构能够在行政监督、检查范围下，进行作案有机可趁。医院履行行政管理责任的态度，对自己管理上的过失所造成的严重后果缺乏深刻认识。将自己的精力放在如何运用法律、法规的漏洞规避法律责任，而不是如何有效地履行其行政管理责任。因此整治这种利益最大化的价值观，缺乏管理后果的认识，更多的是需要法律惩治的严密性，法律武器运用的灵活性。 (二)依据《刑法》法条为原则，结合特殊领域的行政、法律规范，习惯法 《刑法》解释的不完善，不代表将不利的法律后果都推给受害者承担，更不代表《刑法》解释对个别罪名解释有涵盖不到的地方，就不追究其刑事责任。因此针对“《解释》一”的不完善问题，给非法行医罪主体认定带来的困难，可以依据《刑法》法条为原则，结合特殊领域的行政、法律规范，习惯法作为判案依据。 (三)建议采用不具有实质要件，加后果的认定标准 “取得医生执业资格”需要满足形式要件和实质要件两种，形式要件是执业的基础条件，严格规范管理医疗行业跨类执业准入的屏障，即满足“双证说”的条件。具备形式上的条件，并不代表就具备其执业活动的资质能力，还需要 根据医师从业的领域及临床实践经验、时间、成果、技术熟练程度而论。笔者视该方面为相应资质能力为“医师取得资格”的实质要件。笔者建议将实质要件，加严重后果共同作为非法行医主体认定的标准。因为资格是通过考试、办理手续获得，可以直观被医院查阅。而实质能力是需要实践中获得的，需要时间日积月累，不能直观被医院查阅，只有通过对其取得的医疗临床实践成果，技术熟练的表现才能够看到。因此，医生具备形式要件，不代表其就具备从事相应诊疗活动的实质能力，应当同时具备形式和实质要件。对于不具备实质要件而进行诊疗活动，造成严重后果的情形应作为非法行医罪主体认定的标准。 注释: 本文提到的我国《刑法》是指，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》。 李建华、吴延边生.对非法行医罪的思考.中国卫生监督杂志.2008，4(15).297-300. 杨菲.初探行政意义上的自然人违法行医与非法行医.中国卫生事业管理.2005(9).546-547. 张道许.非法行医案件中行政执法和刑事司法的衔接.行政法学研究.2010(2).89-95. 马嶙侃、孙黎波.从司法判例出发解构非法行医罪.法制与社会.2010(3).255-256. 范磊、曾德才、褚红辉、盛建明.打击非法行医“行刑衔接”工作实践分析.中国卫生法制.2011，19(4).18-20. 文档资料:未经医师执业注册非法行医罪主体的适格 完整下载 完整阅读 全文下载 全文阅读 免费阅读及下载 阅读相关文档:撒切尔政府时期英国社会福利改革中的政党政治因素探析 明代云南对外贸易法律制度探析 论公安交警执法与人权保障 行政强制的权力规范研究 日本对华的大国战略 “新冷战”的新特征 电子商务环境下个人信息收集与使用 的法律规制 我国信访代理的意义、弊端及预防研究 浅析晚清外国人游历护照制度 论刑事责任年龄改革之当为性 从钓鱼执法浅谈行政执法 飞行技术专业实验班培养模式研究 论专案侦查在刑事侦查工作中的地位 检察人员分类管理制度之探析 论警察的运动智能 论我国低龄犯罪制裁的空白填补 聚众斗殴转化型犯罪的认定 石河子大学校园文化环境优化与思想政治教育的调查分析 创新型企业的 感谢你的阅读和下载 *资源、信息来源于网络。本文若侵犯了您的权益，请留言或者发站内信息。我将尽快删除。*