外资企业普通清算的法律适用

外资企业普通清算的法律适用 一、修定后的《公司法》于限届满或者公司章程的其他解散事由出现; 股东会或者股东大会决议解散; 因公司合并或者分立需要解散; 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销; 人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。 公司法一百八十三条 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 (二)、清算程序 第一百八十六条 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。 债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明。清算组应当对债权进行登记。 在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。 第一百八十七条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。 (三)、清算财产的分配公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 (四)、清算终结 第一百八十九条 公司清算结束后，清算组应当制作清算，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。 (五)、清算组成员的职责 第一百九十条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。 清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 (六)、关于外商投资企业的特别规定 三、《公司法》 第二百一十八条 外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。 二、《外资企业法》关于外资企业清算的规定有四条 (1)第十九条 外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外; (2)第二十一条 第一款 外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算。 第二款 在清算完结前，除为了执行清算外，外国投资者对企业财产不得处理。 (3)外资企业终止，应当向工商行政管理机关办理注销手续，缴销营业执照。(4)国务院对外经济贸易主管部门根据本法制定实施细则，国务院批准后实施。 三、《外商投资企业法实施细则》关于外资企业清算的规定有条 (1)第六十条 第二款 外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当依照中国财政、税务机关的规定编制。以外币编报会计报表的，应当同时编报外币折合为人民币的会计报表。 第三款、外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当聘请中国的注册会计师进行验 证并出具报告。 第四款、 第二款和第三款规定的外资企业的年度会计报表和清算会计报表，连同中国的注册会计师出具的报告，应当在规定的时间内报送财政、税务机关，并报审批机关和工商行政管理机关备案。 第七十二条 外资企业有下列情形之一的，应予终止: (一)经营期限届满; (二)经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散; (三)因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营; (四)破产; (五)违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销; (六)外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。 外资企业如存在前款第(二)、(三)、(四)项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关核准。审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。 第七十三条 外资企业依照本实施细则第七十二条第(一)、(二)、(三)、(六)项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。 第七十四条 清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。 清算费用从外资企业现存财产中优先支付。 第七十五条 清算委员会行使下列职权: (一)召集债权人会议; (二)接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目录; (三)提出财产作价和计算依据; (四)制定清算方案; (五)收回债权和清偿债务; (六)追回股东应缴而未缴的款项; (七)分配剩余财产; (八)代表外资企业起诉和应诉。 第七十六条 外资企业在清算结束之前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。 外资企业清算结束，其资产净额和剩余财产超过注册资本的部分视同利润，应当依照中国税法缴纳所得税。第七十七条 外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。 第七十八条 外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。 第七十九条 外资企业依照本实施细则第七十二条第(四)项的规定终止的，参照中国有关法律、法规进行清算。 外资企业依照本实施细则第七十二条第(五)项的规定终止的，依照中国有关规定进行清算。 二、综上，可以得出以下问题: (1)《外资企业法实施细则》是否符合《公司法》第二百一十八条规定的外商投资的“有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”的条件。 《外资企业法实施细则》是按《外资企业法》第二十三条的规定由国务院对外经济贸易主管部门根据《外资企业法》制定，并报国务院批准后施行的。该实施细则为行政法规，按法理，其法律效力应低于《公司法》;但该实施细则不同于一般的行政法规，实为《外资企业法》第二十三条具体化，按理具有《外资企业法》上效力。 (2)若《外资企业法实施细则》关于清算的规定不再有适用的效力又会引起以下问题 《公司法》实施前按《外资企业法》设立的外资企业是否适用《公司法》关于清算的规定。 不难看出《公司法》既是程序法又是行为法，在《公司法》实施以前按《外资企业法》设立的外资企业不管其设立条件等是否符合《公司法》法的规定，其清算行为发生在《公司法》实施以后，故应按《公司法》的规定的程序实施清算行为。 三、现实的困惑 关于上述外资企业普通清算的法律适用，本人咨询相关的公司登记部门及其他相关部门， 得到的答复是混合模式:关于外资企业清算普通清算公告期适用《公司法》规定;其余事项按成立日期不同而不同，即限内并不当然成立清算委员会。 (三)通知知债权人的期限不同， 《公司法》规定清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。 而《外资企业法实施细则》外资企业依照本实施细则第七十二条第(一)、(二)、(三)、(六)项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人。且无债权人申报债权的规定。 (四)清算组织的职权 《公司法》未设定清算组织召开债权人会议的职权，而《外资企业法实施细则》有相关规定。 综上，笔者认为，外商投资企业清算应按《外资企业法》、《外资企业法实施细则》的规定进行，在《外资企业法》、《外资企业法实施细则》没有具体规定的情况下，方可适用《公司法》的相关规定。 注:(1)因《外资企业清算办法》属部门规章，未列入本文讨论范围，在按《外资企业法》、《外资企业法实施细则》实施普通清算时，在《外资企业法》、《外资企业法实施细则》未有具体规定的情况下，可适用《外资企业清算办法》。