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英国浮动抵押法律制度研析(可编辑)

2017-09-28 37页 doc 68KB 38阅读

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英国浮动抵押法律制度研析(可编辑)英国浮动抵押法律制度研析(可编辑) 对外经济贸易大学 博士学位论文 英国浮动抵押法律制度研究 姓名:闫凌燕 申请学位级别:博士 专业:国际法学 指导教师:沈四宝 20110506摘 要 年月日,历经年起草和次审议,十届全国人大五次会议通过 了《中华人民共和国物权法》以下简称物权法。这部备受关注和争议的法律的 破茧而出是我国物权立法史上的革新,为中国物权行为提供了坚实的法律保障。 在这部法律中,我国引入了浮动抵押制度,这标志着浮动抵押这种独特而灵活的 担保工具可以为我国的经济发展所用。但由于我国确立这度...
英国浮动抵押法律制度研析(可编辑)
英国浮动抵押法律制度研析(可编辑) 对外经济贸易大学 博士学位论文 英国浮动抵押法律制度研究 姓名:闫凌燕 申请学位级别:博士 专业:国际法学 指导教师:沈四宝 20110506摘 要 年月日,历经年起草和次审议,十届全国人大五次会议通过 了《中华人民共和国物权法》以下简称物权法。这部备受关注和争议的法律的 破茧而出是我国物权立法史上的革新,为中国物权行为提供了坚实的法律保障。 在这部法律中,我国引入了浮动抵押制度,这标志着浮动抵押这种独特而灵活的 担保工具可以为我国的经济发展所用。但由于我国确立这度时间尚短,目前 在立法和实践中还存在较多的亟待解决的问题。因此,对浮动抵押制度的理论和 实践的认知仍需继续研究与探索,在我国全面改进、充实和健全浮动抵押制度的 内涵并更好地发挥其在融资担保中的作用仍然需要细致、复杂、艰巨和长期 的工 作。为了丰富我国浮动抵押法律制度的内涵并更好地发挥其在融资担保中的作 用,加强对该制度系统、深入和细致的研究,不仅具有理论价值,更具有现实意 义。 制度是英国衡平法上最伟大的创造之一。它是英国 浮动抵押 世纪中叶伴随着工业革命的发展应运而生。虽然在其发展的过程中备受争议, 它以其便利、灵活的特点体现了该制度的核心价值如正义与自由、效率和秩序等 价值体系的冲突与协调。本文旨在探究抵押制度的理论基础、历史成因、发展历 程、内在价值及其相关的制度,力求寻求该制度在英国担保行为中的内在机 理和存在的价值。只有全面了解该制度,才可以理性地运用该制度。担保法律制 度在一个国家的经济发展中发挥着基础性的作用。法律的运作,实质在于对社会 利益的分配。英国浮动抵押制度较好地平衡了不同个体利益之间的冲突以及个体 利益与公共利益的冲突。担保利益的冲突和多重性需要确立利益平衡理念,构建 合理可行的浮动抵押制度及协调不同利益主体之间的冲突对促进企业资金融通、 完善担保法律制度和改善金融生态有重要的意义。因此建议我国有选择地吸纳西 方发达国家的成功经验,在我国相关立法和实践中逐步健全和完善浮动抵押制 度。 关键词:浮动抵押,担保,利益平衡,价值,,” ” ’. ’ . ’., . ,,,,. . ., :,, . , ,, ,. .. . . , , ,. , , : 第章引 言 .选题背景与研究意义 随着全球经济一体化的趋势和世界经济的迅猛发展,企业对融资需求日益增 加,原有的融资担保方式已经不能满足现代化企业对资金的巨大需求。如何提高 交易行为的质量,促进金融生态的健康发展,已经成为我国经济发展中必须认真 思考和面对的一个问题。英国浮动抵押法律制度起源于英国衡平法,是在英国经 济发展的特殊时期为提高担保效率,降低担保交易成本,平衡抵押人和抵押权人 的利益应运而生的一种新型的担保工具。它以其独特的制度价值,在英国的融资 活动中发挥了一百多年的作用。与其说浮动抵押制度是法官和律师的智慧结晶和 杰出创作,不如说其是历史和社会发展的必然产物。 年月同通过的《中华人民共和国物权法》在第四篇担保物权部分? 引进了浮动抵押制度,这不仅完善了现有的担保模式、增强了对物的有效利用, 而且提高了抵押人尤其是中小企业的融资能力。但是,由于我国对浮动抵押 制度 的认识相对较晚,实践经验相对不足,在立法和实践中还存在许多亟待解决的问 题。例如,《物权法》中的浮动抵押制度对平衡押权人、抵押人及第三人的利益 的制度设计上仍然存在一些不足,浮动抵押制度的内容不全面以及浮动抵押制度 在实际操作中的困难等。我们应通过认真研究英国浮动抵押制度的丰富内涵和实 践经验,力求从浮动抵押颇为曲折和争议的发展过程中汲取其合理的制度和规 则,作为发展和完善我国浮动抵押制度的参考,使之和谐地融入到我国的法律体 系中。本文的目的在于研究和探讨浮动抵押制度的理论和价值,对健全我国浮动 抵押制度提出相应的建议,使其在我国的经济发展中发挥积极的作用。 .研究现状与文献综述 在西方发达国家,由于浮动抵押制度运行较早,因此对浮动抵押制度的研究 起步很早。在浮动抵押制度诞生的一个世纪中,西方出版了许多具有重要价值意 义的学术专著,比较有代表性的有: , &,. , . , , .,, ,, .,,’ . , , . ., , .,., , ,. , ,, 等专著。同时英美法系丰富的案例资源本身就极具研究价值,通过了解和分析这些案例,使我 们能够深入地认识这一制度在实践中的效用。在亚洲,开本法学家近江幸治在其 著作《担保物权法》中就浮动抵押制度及其在日本的运用进行了详细的论述。在 中国,虽然浮动抵押制度起步很晚,法学界对这一制度也给予了极大的关注,特 别是在《物权法》制定过程中,针对我国的浮动抵押制度的论文和著作如雨后春 笋,层出不穷。国内学者对浮动抵押诸多问题的研究也取得了可喜的成果,如《英 国浮动抵押制度研究》彭贵,法律出版社,年版,《动产担保交易制度比 较研究》高圣平,中国人民大学出版社,年版,《动产抵押制度研究》高 圣平,中国工商出版社,年版,《英美全面业务抵押制度研究》苏合成, 北京大学出版社,年版,《美国动产担保交易制度研究》董学立,法律出 版社,年版,《英国公司法原理与判例》葛伟军,中国法制出版社, 年,《物权变动研究》肖厚国,法律出版社,年版,《英美担保法要论》 许明月,重庆出版社,年版,《债权担保方式和应用》邹海林,常敏, 法律出版社,年版等一系列著作。另外还有一些专门研究浮动抵押的文章, 给我的研究提供了大量的资料和宝贵的启示。 .准备解决的主要问题 年月同通过的《中华人民共和国物权法》在第四篇担保物权部分 引进了浮动抵押制度,这不仅完善了现有的担保模式、增强了对物的有效利用, 而且提高了抵押人尤其是中小企业的融资能力。但是,由于我国对浮动抵押制度 的认识相对较晚,实践经验相对不足,在立法和实践中还存在许多亟待解决的问 题。《物权法》中规定的浮动抵押制度对平衡和调和不同利益主体之间冲突的制 度设计上仍然存在一些不足,浮动抵押财产的范围、浮动抵押的登记制度、抵押 财产的确定制度、优先权制度、执行制度等方面的内容不全面。 本文的目的有两个,其一在于对英国浮动抵押的相关法律制度作全面的分析 和探讨;其二是结合我国《物权法》浮动抵押制度的分析,对如何借鉴英国浮动 抵押的相关制度并对如何健全我国浮动抵押制度提出相应的建议,使浮动抵 押制 . 度在我国的经济发展中发挥积极的作用和实效。 主题性结论:法律的运作,实质在于对社会利益的分配。英国浮动抵押制度 较好地平衡了不同个体利益之间的冲突以及个体利益与公共利益的冲突。它以其 便利、灵活的特点体现了该制度的核心价值如正义与自由、效率和秩序等价值体 系的冲突与协调。担保利益的冲突和多重性需要确立利益平衡理念,构建合理可 行的浮动抵押制度及协调不同利益主体之间的冲突对促进企业资金融通、完善担 保法律制度和改善金融生态有重要的意义。建议我国有选择地吸纳西方发达国家 的成功经验,在我国相关立法和实践中逐步健全和完善浮动抵押制度。 .本文的主要研究方法 任何科学研究都离不开一定的方法。用于研究工作的方法是否正确和有效, 对于科学研究是至关重要的。因为研究方法在很大程度上影响主体的认知兴趣、 课题设计、资料的识别和取舍、逻辑推理的方法以及评价的,以至于决定能 否完成或顺利地完成其研究任务。所谓研究方法,就是主体在认识作为客体 的客 观世界和事物,揭示其本质并阐明其一般规律的实践活动中所遵循的一套原则、 程序和技巧。科学的研究方法是把主体与客体联系起来的桥梁、渡船和隧道。 本文采取了以下几种方法: ..价值分析方法 价值揭示了人类实践活动的动机和目的。在人类的实践活动中,外界事物与 人不仅仅是存在与感知的关系。外界事物作为人类所改造的对象,与人类建立了 新的关系即价值关系。在政治理论和法学理论研究中,价值经常被定义为值得追 求的美好的事物,如公平、正义、效率、秩序、自由等。西方的实证主义法学认 为法学是“价值中立”的科学。但是,在马克思主义的实践哲学看来,在社会科 学中完全排除价值因素是不可能的。对于法学来说尤为如此。这主要是因为,首 先,法作为调整社会利益关系的体系,其本身就是一定价值观念的体现。法 所以要对一些行为予以保护而对另一些行为予以制裁,就是因为法之中隐含着一 ’张文显,《法哲学范畴研究》,中周政法人学?版:年版,第页。套价值准则, 凡是被这种价值准则所肯定的行为,就得到法的保护:反之,则受 到制裁。因此,法学理论的一个首要任务就是对各种利益进行评价并确定它们在 价值序列中的相应位阶,当发生利益冲突时,还要提供一种在其中进行取舍的原 则。也就是说,法学理论必须回答在利益关系中,哪些利益应当受到保护,应当 保护到什么程度,哪些利益应当受到限制,应当限制到什么程度。本文通过研 究浮动抵押制度中所体现出来的价值冲突如秩序、自由、正义等价值的冲突与调 和,对其进行深入的剖析,可为我国健全浮动抵押制度提供参考。 ..历史研究方法 历史研究方法是研究问题时最为基本的方法之一。任何事物的产生与发展都 有个不断演进、变化的过程,这个过程就是事物的历史。研究事物的历史对认识 有利于深刻地认识事物的现象和本质。正如伟大的导师列宁指出:“在社会科学 问题上有一种最可靠的方法,它是真正养成正确分析这个问题的本领而不致淹没 在一大堆细节或大量争执意见之中所必需的,对于用科学眼光分析这个问题来说 是最重要的,那就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现 象在 历史中怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展趋势考察 这一事物现在是怎样的。本文通过探索浮动抵押制度在英国的发展历史,力求 对浮动抵押的历史成因、理论起源以及该制度各个不同发展阶段的特征有了全面 清晰的认识。本文还通过对浮动抵押历史发展的回顾找到英国制订本国浮动抵押 制度的现实依据,为完善我国的浮动抵押制度奠定科学的理论基础。历史方法是 本文对浮动抵押制度进行研究的重要方法之一。 ..实证分析方法 浮动抵押系英国衡平法院在司法实践中所发展起来的抵押制度,在英国已经 有好几百年的历史,因此对浮动抵押的论述散见在大量的案例中。通过对案例的 分析和理解并检验各种理论在实践中的作用和实效,对于了解浮动抵押制度有着 特殊的意义。因此收集整理案例是本论文的独特任务,也是艰难的挑战。在后续 的写作中,笔者仔细通过各种渠道调查成案数据和判例,以此为基础,分析问题, 剖析原理,尽量紧密与实务的结合。 张义址,《法哲学范畴研究》,中国政法人学;版:年版,第页。 《列宁选集》第卷,第页。 ..比较研究方法 一般来说,法律的比较,首先是对外国法律制度的理解和认识,这是用比较 方法研究的第一步。第二步是着手比较一确定关联与认识异同。这是比较法的关 键一步。最后是综合和评价阶段。这是进行比较的诸阶段中最重要的阶段。就是 要对诸种因素进行相似和相异的比较的基础上,对比较的结果进行批判性的评 价。 本文通过纵向比较分析的方法,从英国浮动抵押制度的产生、发展和改革这 条主线,同时结合横向比较方法,比较不同法系国家对浮动抵押制度的借鉴和完 善。本文以法律实践为中心,结合有关的案例,系统研究了浮动抵押制度中的历 史发展和实践中的一些重点问题。本文以介绍英国的浮动抵押制度为主,比较研 究中国现有的法律框架并从理论和实践两个角度分析如何健全我国现有的浮动 抵押制度。 、.’? .内容提要 第一章为引言。 第二章为英国浮动抵押法律制度概论。笔者首先对英国担保制度的概况做了 介绍,为进一步了解浮动抵押制度做一个必要的铺挚。之后本文通过对浮动抵押? 的含义、历史成因、性质、特征、理论基础进行较为深入的剖析。最后对浮动抵 押制度的价值进行分析并探究浮动抵押制度不同价值体系之间矛盾的冲突与协 调以及浮动抵押如何发挥其独特的融资功能。 第三章讨论了浮动抵押的设立和登记问题。本章对浮动抵押的设立和登记的 一些基础性问题进行了梳理。重点讨论了固定抵押和浮动抵押的区别,这在实务 上具有重要意义。本章的重点内容还包括应收账款的抵押。本章从历史的角度回 顾在应收账款上设立固定抵押的发展历程并分析了法官在不同的历史时期、不同 的案例判决中所体现出来的在应收账款上设立固定抵押的不同认定标准。本章还 讨论了债券中的限制性担保条款的性质、效力和救济的问题。最后一节通过对登 记制度的分析,指出英国浮动抵押登记制度的弊端并提出相应的改进建议。 第四章通过大量的案例全面深入地分析了浮动抵押的结晶和执行问题。本章 重点讨论了结晶事件的科类以及自动结晶条款的效力及过度杀伤问题。 【罗】维克多.拉捷斯库,“法律方法论的几个方面”,载法国《比较法困际评论》年第三期。 ?第五章讨论了浮动抵押的优先权问题。除了对优先权原理进行概括论述外, 重点讨论了浮动抵押权人与其他利益持有人之间的优先权问题以及担保利益的 从属和担保利益的放弃问题。 第六章讨论了学界关于浮动抵押的争论,主要有“否定说和“肯定说’’两 种观点。两种学说各有利弊,不建议厚此薄彼。笔者结合这两种学说分析了浮动 抵押的优势和弊端后提出了浮动抵押的改革建议。 第七章简要介绍了部分英美法系国家地区和相关大陆法系国家地区 借鉴英国浮动抵押制度的精髓为本国经济发展所用,这些国家主要包括美国、 本、德国等。大陆法系大陆法系国家大多没有专门的浮动抵押制度。但是,为了 适应“法律国际化和“融资国际化”的需求,许多国家也相继借鉴了英国浮动 抵押制度中的部分功能,建立了适应本国国情或地区特点的担保制度。美国 也不 存在严格的浮动抵押制度,但其后获财产制度具有浮动抵押制度的部分功能。 第八章介绍了我国《物权法》引进浮动抵押制度的现状和浮动抵押制度在我 国的应用。最后分析了我国浮动抵押制度存在的问题并提出进一步健全该制度的 相关建议。 最后一章为结论。 第章 英国浮动抵押法律制度概论 .英国担保制度概论 债权人为债权而奋斗,系现代交易市场的重要特征,也是当代世界各国的一 个共同现象。而要确保债权之实现,唯有借助并强化担保制度、采取多种担保手 段,始能竟其功。担保制度的主要功能是降低信贷风险,在债务人破产清算时, 担保债权人享有优先于其他债权人受偿的权利。浮动抵押制度作为英国担保制 度的一个特立独行的制度,不同利益主体之间的关系体现了多元价值的冲突。本 章通过对浮动抵押制度的历史成因、概念、性质、理论基础和制度价值等内容进 行较为深入的剖析,探究浮动抵押制度不同价值体系之间的矛盾冲突与协调 以及 浮动抵押制度如何在担保交易中发挥其独特的融资功能。在了解英国浮动抵押法一。’ 律制度之前,有必要对英国的担保制度做概括的了解。 ..“担保利益”的含义 “担保利益”指以当事人的一定财产为基础,能够用以督促债务人履行债务, 保障债权实现的方法。尽管“担保利益’’的定义之于担保交易非常重要,至今英 国仍然缺乏“担保利益的精确的法律含义。在有名的 ., 一案中,法官对“担保利益下的定义被广为接受;“当债权人在债务人享有权 利的财产上行使权利以解除债务人的债务时,担保利益就产生了。”当然,这个 定义并不全面,它并未涵盖以第三方担保债务人履行债务的情况。英国著名学者 教授,承认了“第三方担保’’的情况,把担保利益定义为: “为确保 特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的特定财产来督促债务人履行债务的 权益。”按照教授的观点,固定的,特定的、约定的担保利益有如下五 个特征:? 陈仁彬,《物权法原理》,困家行政学院?版:年版,第页。 需要指?的足,担保和优先权没何必然的联系。由十公共政策的原大,法律允许某些种类的无担保债权 人优先十担保债权人受偿。比如,曲:公州的清算中,浮动抵押杖人落后十优先债权人受偿。., , ,,. . 一. :..案中说:“赋债权人?售债务人的货物以解除债务的一种合一权利足具自.担保忡质的车义益”。 ’ , .. , . 旧约定的担保利益指扭保利益通过债牛义人和债务人之间的创改,足相对十法定担保利益而苦的概念。 ? .. , , . 担保利益是债务人在其财产上为债权人创设的一种权利; 担保利益由债务人通过在其财产上向债权人授予担保利益,而不是债权人对 债务人的财产上行使保留所有权的权利; 创设担保利益的目的在于为债务人履行债务提供担保; 担保财产仅用于债务人履行债务的担保,而不是彻底的所有权的转让; 债权人和债务人之间的约定限制了债务人自由处分担保财产的权利。 ..“担保利益”的设立 根据英格兰和威尔士的法律规定,一项担保的设立必须具备以下三个条件: ...担保利益的设立 担保利益的设立,指当事人之间订立带有担保意图的担保协议。 在普通法上,担保协议本身并不创设一个立即的担保利益。创设财产性的利益, 不管是所有权性质的还是担保性质的,都要求实际占有或实际交付财产,除非协 议标的物为将来的财产。协议本身仅仅是一份而已,不创设任何财产性的权 利。然而,就衡平法而言,只要协议所涉及的标的物可以识别,而债权人支付了 协议的对价,协议本身即创设了立即的担保利益。换而言之,一旦债权人按照约 证券投资中投资具也具有经济运行中担保的功能,但小是真正意义,:的担保。转让行为足彻底的, 不具有?赎的特征。 ”删定抵州小叫的足,浮动抵押权人债权人赋抵押人债务人在萨常的经乍 活动中自由处分担 保财产的权利。具体内容将:以后的章节中分析 普通法:指发轫于英格兰,由拥有岛级戡判权的室法院依据古老的地方件习惯、或足理性、自然公正、 常理、公共政策等原则、通过“遵循先例”的?法原则,/.时期的判例的皋础:发展起 来的、具备州法连贯性特缸并在一定的法共同体内普遍适用的齐种原则、规定等的总称。普通法确:‘以 罗马法为皋础的欧陆成文法系相区别时,足指以英格兰普通法为壤础的“英荚法系”或称为“判例法系”; 普通法’衡’,法相对应时,意为“衡、法”:普通法‘制定法相对心时,意为“成义法”,或“判例法”, 或“习惯法”;普通法‘教会法相对时,它足指“山俗法”。在法固法德囡法中,“ ”一词指 该国普遍适用的“共法”,而’地方住习惯相对。薛波主编:《冗照英炎法访典》,法律版:年 版,第页。衡?‘法作为法律名词,它最重要的意义足指普通法相对心的、由衡’卜法院:试图补救 普通法的缺陷的过程中演变;?米的、普通法和制定法并行的一套法律原则和法律程序体系。它构成英格 兰法的一人渊源。“公’”、“公币“‘衡’”的观念:古希腊、罗马时代即已存,相:英格兰,衡’法的产 生起源十普通法,它的存神:和发展也从朱离开过普通法。作为实体姚则,普通法和衡’,法仍?保持各自的 鲜特征,并朱大此融合起来。柏:提供的救济方面,无论性质还足范;、程度、衡’,.法和普通法都柯很 人的/卜川。一般米讲,普通法拢定严格、绝对地针对“物” ,即对双方当事人所提起的诉讼相关 联的交易奉身米进行裁决。叮衡、法针对“人”拔决 。这样,根据普通法,只能 提供损害赔偿的救济;?根据衡、法,可令当事人依约特定胺: 或颁发禁 制令“”。此外,衡’‘法还设谚丫一砦普通法/曾自.的新的权利。如它承认, 信托项下的受益人权 利等。普:通法:的权益 ’徽’法:的权益相对,指仔亿十法律确认的财 产或请求:的权益。如信托关系中的受托人,拥自‘信托财产:普通法:的所有权,拥自.法定权益;受益人 仅拥有衡、法.:的所有权,故仅享有衡、,.法.:的权益。薛波主编:《?照英荚法词典》,法律版社 年版,第负。 定发放了贷款,债权人的担保利益追溯至合同成立之日。在将来财产上设定抵押 的抵押利益自债权人获得抵押财产后追溯至合同成立之日。为了使担保利益与当 事人之间的协议一致,担保协议应满足如下条件: 协议必须表明当事人双方创设担保利益的意图,而不是仅仅创立了合同权 利; 协议必须表明担保利益立即附着于债务人的财产上或在债务人在某个时候 取得财产时或将来的某个事件发生时而附着于债务人的财产上; 债务人用于担保履行其债务的担保物须与担保协议的描述一致; 担保协议的条款通常包含被担保债券的种类和金额;担保的登记;陈述与 保证:违约事件:担保的执行;法律与裁决等条款。 ...担保利益的附着 担保利益的附着,指担保利益附着于财产上时,债权人才享有了 对抗债务人的担保利益;比如,公司以现在和将来的财产上设立抵押,该担保 立 即附着在公司已经取得的财产上,但是不附着于公司还没有取得的财产上。只有 在将来的财产被公司实际取得的时候,该担保才附着于该财产。附着赋予担保权一 人对于担保物对抗担保人的效力,但并不必然对抗第三人。担保利益的附着需要 满足以下几个条件: 。。 必须有符合法律规定的担保协议; 用于担保的财产必须是可识别的; 债务人需对担保财产有合法的和现存的利益;这主要源于英国法上“任 何人不能给予其所未有者”的原理; 债务人与债权人之间有合法的债权债务关系; 担保协议规定的有关附着的合同条件都得到满足; 在质押或留置的情况下,担保物由债权人实际占有或推定占有。 “附着的概念对于担保协议非常重要。债权人在担保权附着后才能在特定 的担保物财产上获得担保利益,其实质就是担保利益与特定财产相联系。担保权 的附着也就是在某一特定财产上担保利益的设定。当某一担保利益可以针对债务 人的某一特定财产进行强制执行时,这种担保利益便是获得了附着的担保利 益。, &, . .. ... .【 . , &, .. 懈但是,当事人可以约定推迟附着的时间。 . 。..担保利益的完善 担保利益的完善不同于附着,完善通常指担保协议的当事人按照法律规定进 行登记、存档、公示,承认等环节后该担保才具有强制执行力。完善意味着给予 担保利益最大的效力。未完善的担保利益对于其后的财产负担不具有优先受偿的 效力。除非有特定的优先权规则阻止该效力的实现,担保利益的完善使得担保权 人的担保利益具有对抗第三人的效力并具有可执行力。担保利益的完善有以下几 种方式: 担保利益附着本身就意味着完善; 在担保物为货物或货权凭证等单据时,担保权人持有该担保物的相关 单据时即为完善; 担保利益在法定登记机关进行登记即为完善; 在担保转让、账务抵押或基金中受益人利益抵押的情况下,将担保利 益通知债务人、受托人或基金的法定所有者即为完善; 在证券、账务或基金作为担保标的物的情况下,通过登记变更担保权 人即为完善; 在基金财产上设立的担保,取得新的基金持有人的同意即为完善。 通常,担保利益的完善需要根据英国《年公司法》第条的规定进行 登记后完善。在特定的情况下,担保利益的完善可能需要几种方式彳‘可完成,如 在未登记的土地上设定的抵押需要同时在公司登记处和土地登记机关进行登记; 或者在航空器和轮船上设定的抵押需要同时在公司登记处和航空器登记处或轮 船所在的港口登记处登记等。尽管在担保物为货物的情况下占有担保财产不经过 登记即视为完善,但有时即便占有了担保物依然需要登记方可完善抵押利益。比 如,当公司以其应收账款作为抵押标的物时,向债务人发出转让通知本身构成抵 押利益的完善,但依据《年公司法》的规定仍然需要登记。法律规定的担保 物为土地、轮船和航空器等通常需要在特别登记机关登记的同时在公司登记处登 记。 鸺许叫月,《英荚担保法要论》,重庆版礼年版,第页。 . , , .. 附着本身意味着完善仃几种口能性::轮船和航窄器等之外的货物:进的按揭或抵押:柏公 股票.:设定的州定抵押;在轮船和航窄器之外的进货物.:由个人设定的同定抵押;由侦务人 在银行竽款上设定的抵押或按揭等。 担保的设立、附着和完善的概念对于担保法律关系中当事人的权益冲突中的 优先权规则起着重要作用。其作用将在本文有关英国浮动抵押制度优先权规则中 进一步阐述。 ..担保的种类 ’ ...概述 英国有许多不同的担保种类。其中担保信贷中的主力为抵押,尤其是浮动抵 押。 英国担保制度中有三组基本概念的区别:第一,法定的担保利益和衡平法的 担保利益;第二,占有性的担保利益和非占有性的担保利益;第三是约定的担保 利益和非约定的担保利益。英国基本的担保种类为按揭、抵押、质押、留置法 定的留置权和衡平法的留置权和保证。 法定的担保利益和衡平法的担保利益两者的区别对于对大陆法系的学者来 说比较陌生,但厘清他们的区别在现时操作中非常重要。两者区别来自于历史上 普通法和衡平法的分离,在年普通法与衡平法管辖权融合之前,衡平法为 大法官法院管辖,有些担保权利仅被衡平法院所承认,比如在将来的财产上设定 抵押不被普通法院所认可。因此,任何在将来财产上设定的担保权利在性质上享 有衡平的权利。留置和质押属于法定的担保利益。两者区别的重要性在于优先 受偿权不同。法定担保权具有对抗第三人的效力,而衡平的担保权不能对抗讵常 经营活动中对担保不知情的善意购买人。除此之外,担保权人之问的优先权还受 到登记的影响。 占有性担保和非占有性担保之间的区别也非常重要。按揭、抵押和衡平的留 置权都属于非占有性担保。换而言之,贷款人无须占有担保物担保权即可成立; 但质押和普通法的留置权属于占有性的担保,担保权人需要占有担保物,担保权 “ . . . ... ;,根据荚困《破产法》的定义,指为担保债务支付或义务履行晒:财 产.:改定的负担或对财产所享 有的权益”。‘留置权并对心概念,只何普通法:的才相当卡留置权。事实:足一个: 位概念,单独使用时既包括约定的也包括法定的。衡’,法:的 留置权产生于一法程序, 并州大提起法律:的索侦程序附随产生的权利,叮足衡’,法院:行使衡、卜管辖时所提供的一种救济。具 体?啬,原告诉讼时必须能够刿两种关系的存柏::即人’人之间存着直接的关系和人’物或特定客体 之间存肴直接的关系。如果的客体小确定,譬如,标的物被?售川售所得他财产混州,或 者标的物合叫订时根奉/存确:,则缺乏‘物的直接关系;如果标的物占有人无论直接逊足问接地都/ 对主张享自.的人乐担责任,或者他足小知情的情况下购头的,的物,口.支付自。效对价,存 :直接的人的关系。这些情形下,衡’,法院会认为原告对被告的财产享有,亦即小会提供衡’,救 济。参加孙新强“人陆法对英荧法上的制度的以解及的奉意探源”,载十《比较法研究》 年第期。才可以成立。 约定性的担保利益和非约定性的担保利益之问的区别在于担保权是否根据 当事方的协议约定而创设。按揭、抵押和质押均由当事方的合同创设。留置 权则 属于非约定性的权利,其权利的创设来自于法律的规定。 ...担保种类. 英国法上有四种主要的担保种类:按揭、质押、留置和抵押。 、按揭 在多种情况下,“按揭与“抵押会交替使用。 碰一 其实,这两种担保的区别非常明显。下如 法官在 案中的解释,按揭就是借款人将担保物的所有权转让给贷款人,根据明示或默示 的条款,借款人清偿债务后,担保物的所有权将回转给借款人。借款人如到期不 回赎,贷款人享有出售担保物优先受偿的权利。按揭涉及按揭权人取得了现有的 利益,而不是创设了一种新的利益。按揭不要求抵押人移交担保物,因此任何财 产,有形或无形的,都可以成为按揭标的物。而抵押不涉及转让担保物的所有权, 担保物仅仅作为债务人债务的担保。按揭又可以分为普通法上的按揭 或法定按揭和衡平法上的按揭 。衡平法上的按揭 转让给按揭权人,在 指按揭人将衡平法上的所有权用益所有权 债务得到履行后,按揭权人将该所有权回转给按揭人。普通法上的按揭是指按揭 移转给按揭权人。在普通法按揭,债务人在清偿债 人将法定所有权 困内学者对英国的担保存小的分类。英国的担保方式分为人的担保 和财产担保 ,后者亦称物保 。人的扭保足指由第三人担保债务人的侦务得到履行, 该第三人亦被称为保证人 ,在苏格兰写作“”。人的担保包括保证、补偿和共 同合;财产担保或者物保则足红特定财产或权利:设定的担保,以补充债务人履行债务之允诺,并:债 务人未履行债务时可以优先于他债权人实现 债权。财产担保包括按揭、质、留置 等/卅种类。财产担保口分为特定担保 和浮动担. 。前肯是指曲:特 定财产:设定的担保,例如和某一十地:设定抵押;后者则足指当实现担保时特定范嗍内的所自.财产.: 设定的担保,例如浮动抵 。薛波主编:《冗照英荚法例典》,法律;;版:年版,第 页。也有学者认为,英国法:,担保的种类分为直接担保和间接担保。直接担保包括抵押、质押、 留置和按揭。间接担保指保证。葛伟军凿《英陶公一法:原理’判例》,中困法制?版:年版,第 贞。 困内有学者将翻译为“抵押”,而将”’翻译为“担保”。根据中国《担保法》,“担保”足 “抵押”的.:位概念,“抵押”足担保其中的一种方式。《担保法》把“抵押”定义为债务人或者第三人小 转移对财产的占自』将该财产作为债权的担保,’英围法律中“’解释相似,故笔右‘认为将“’ 详作“抵押”比较合适,将财产作;抵押的债务人或第三人为“抵押人”,接受抵押的侦权人 为“抵押权人”.嘶供作债权担保的抵押财产为“抵押物 ”。如无他特别说?, 本文将“ ”详为“浮动抵州”,而将”‘译作“按揭”。但需要注意的足,英陶法中的 抵州概念‘我罔抵押概念/爆相川。 . 肋. 务后,就恢复了对标的物的权利,该权利称为“赎回权”的物权 。在普通法的按揭中,按揭物上有两项物权:债权人享有法定所有权以担保 债务,债务人享有剩余的财产权利。在衡平法的按揭中,债权人享有用益所有权, 而债务人保留法定所有权和剩余财产的权利。普通法上的按揭和衡平法上的按揭 在实务运用中有不同的效果。 第一、普通法上的按揭和衡平法上的按揭适用的优先权规则不同。如上所述, 在普通法上的按揭中,按揭权随着按揭财产的转移而转移,按揭权人可以对抗任 何取得按揭财产后的后续第三人;在衡平法上的按揭中,如果后续第三人是善意 有偿取得按揭财产,并在取得财产时对按揭状况并不知晓,则按揭权人不得对抗 该第三人。如果按揭权人在其财产上设定了两个法定按揭,那么第一个法定按揭 的按揭权人优先于第二个法定按揭的按揭权人受偿。如果按揭权人在其财产上设 立了两个按揭:第一个是衡平法上的按揭,第二个法定的按揭,那么第二个法定 按揭权人优先于第一个衡平法上的按揭受偿,除非第二个法定按揭权人明知第一 个衡平法按揭的存在而取得按揭财产。邪 第二、衡平法上的按揭可在后获财产上设定,虽然在债务人取得该财产前, 衡平法上的按揭并不附着于特定的财产上,但一旦按揭人取得后获的财产,衡平 法按揭将自动附着于该财产上而无须实行任何登汜手续。 抵押与按揭的区别在于,后者涉及到财产法定或衡平法上的所有权转让和回 转,而前者不涉及到财产法定所有权的转让,抵押权人只被授予一些在抵押财产 上设立的担保权利。在对方违约时,债权人可用的救济方法也不相同。对于按揭, 一旦按揭人违约,按揭权人享有对按揭物排他性的权利,也就是说 按揭权人可以对抗任何第三人对按揭物的权利主张。年财产法规定了按揭权 人出售按揭物或指定接管人的权利。但是,对于抵押,情况则不同。如果抵押人 违约,抵押权人不享有排他的权利,而只可以向法院申请出售抵押物或要求指定 接管人。抵押权人的具体权利根据当事人的契约而决定,比如,在公司抵押契约 中明确约定抵押执行条款,以及出售抵押物、指定管理人和其他救济方法等条款。 。 按揭与抵押都不移转抵押财产的占有,无碍于按揭人和抵押人对抵押财产的 商吊?,《动产担保交易制度比较研究》,中困人民人学?版:年版,第页。?, ,, ,,,& . , . ,..转引白葛伟 , , , . , 军,《英因公法:原理’判例》,中国法制?版社年版,第负。 利用,对按揭人和抵押人的利益损伤比较小。因此,按揭制度和抵押制度对交易 的安全与效益最大化的双重关爱,使之获得担保各方的共同推崇,进而成为罗马 法以降各国民法中最重要的担保制度,被誉为“担保之王”。 虽然按揭可以适用于所有类型的财产,但还是区分了土地以外的财产按揭 。土和土地的按揭 地以外的财产按揭指按揭人将按揭财产的所有权转让给按揭权人,并且附以明示 或默示的条件,即按揭财产担保的债务得到履行后,按揭权人再将按揭财产所有 权回转给按揭人。由此可见,土地以外的按揭不是以按揭财产的转移占有为要件, 而是以按揭财产的所有权转移为要件。但是,如果财产转移占有了,同时所有权 也转移的话,并不影响一个按揭的设立。这个特征不适用于土地的按揭。土地的 按揭不再涉及所有权的转移。 、抵押 哩..法官曾在 有关“的概念, 一案中做过如下阐述: “产生的第一个问题是:这份担保文件究竟是创设了‘按揭’还是‘抵 押’因此,很有必要了解什么是‘抵押’。在我看来,在一项有对价的交易中, 如果交易的双方表示以现有的或将来的财产拨付作为债务人履行债务的担 保而 债权人对抵押物享有现实的利益,抵押就产生了,尽管现时的法定利益仅仅在将 来可以被执行,债权人不享有占有担保物的权利而仅仅享有对担保物的‘可得利 益’。如果出现这种情况,我认为存在抵押。相反,如果当事人没有在担保物上 创设现存利益的意愿而只是通过协议创立了一个将来的权利,如通过许可取得货 ’ 物等,那就不存在抵押。 因此,抵押是抵押人以一定的财产或以履行特定的义务作为取得借款的一种 担保形式,它通常并不以移交占有或转移抵押物的法定所有权或受益所有权为要 件。抵押通常是衡平法上的担保。在 .彤一案中,勋 爵是这样定义衡平抵押权的:“衡平抵押权是通过担保行为设立的一种财产权益。 它是一种物权。该权利的完善取决于登记的完善。在抵押人被破产清算时,它可 根据英国年财产法,十地的按揭町以通过兰种形式实现:转’止、分转或者法 . , 定抵州 ,. .. “抵押给权利人作为担保客休的财产自.关的权利,但足小影响该财产法定或受益所自.权的转移。”, , , . ,. . , , ‘”,, . 以对抗除了支付了对价的善意第三人之外的任何人。这种财产权利赋予抵押权人 在抵押人或第三人不履行到期债务时以变卖抵押物的价值清偿债务的权利。在债 务清偿后,抵押人对抵押物有回赎的权利。” 简而言之,衡平的抵押权是债权人和债务人通过支付对价或者 订立担保协议 来约定某一类财产被划拨为担保物,以作为债务 人履行债务的担保。因此,在债务人不履行债务时,债权人有权以抵押财产及其 收益优先于无担保债权人和次级担保清偿债务。与“按揭不同,抵押不涉及所 有权的转让;衡平法上的抵押在抵押财产上创设了一种新的权益。因此,英国有 “不是所有的抵押都是按揭,而每个按揭却都是抵押。”的说法。换句话说, 按揭相当于抵押加上转让抵押物的所有权。因此,抵押是一个更为宽泛的概念。 在某些情况下,抵押也可以因为成文法而产生,如在土地上设立一个以法定抵押 为形式的按揭。珀 综上,按揭涉及担保物所有权的转让,而抵押赋予抵押权人在抵押人不能偿.一;“ 还贷款时对于抵押物的追索权。抵押权人在抵押人提供的抵押物上享有抵押权, :’ 确保在抵押人到期不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权 人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务清偿后,债务?岘掣:” 人抵押人对抵押物有衡平的回赎权。 。 、质押 质押也称质权,就是债务人或第三人将其动产实际或推定移交债权人占有, 作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产出让所得价 金优先受偿。质押的主要特征是将质物移转给质权人占有。虽然出质人继续 保 留该质物的所有权,但是质权人对该质物享有一种法律上的默示权利,比如在出 质人不履行义务时出卖该质物。质物可以是实物、所有权凭证或有价证券。其中, 所有权凭证可以是“具有物权效力、可以通过背书转让”的物权凭证,如海运提 单等。提单质押在国际贸易中发挥了重要的作用。在质押期问,质权人也可以将 质物交还给出质人或质权人的代理人如仓库管理人,在这种情况下,出质人 或仓库管理人以受托人的代理人身份持有质物。 在英国担保法中,质押被衍生为“推定交付质物”,“指示交付质物和“信 托收据三种形式。枢密院在 . ...... . . . ‘ . . ”. ”. .”. .. .一案中对“推定交付质物”和“指示交付质物”做了如下阐述:“在普 通法中,有效的质押唯有通过实际交付质物或推定交付质物给质权人得以成立。 质押人可以通过实际交付质物或通过象征性的行为,如交付储存质物的仓库 的钥 匙成立质押。但是,如果质物由第三人保管,第三人占有质物的事实等同于质押 人本人占有质物。质押人可以通过向第三人发出通知改变质物的占有或经质权人 同意第三人以质权人的名义并为质权人的利益继续持有质物。“信托收据 是指约定质权人保留对质物的权利,将质物转让给质押人而质押人作为质权人的 代理人或受托人的身份管理、处分质物的文件。“信托收据”这种衍生方式在 . .拶一案中得到了上议院的承认。 法官判决,为了一定的目的,质权人可以将质物重新交付与债务人而不因此丧失 质权。债务人以债权人的名义持有海运提单并用出售货物的收益偿还贷款。同样 的规则在 碰一案中得到了确认。该案中债务人公司以货物提 单作为质押物用以担保其在某一银行的透支额度。该公司根据信托信函的内容以 债权人银行受托人的身份占有提单、出售货物并以货款偿还债务。法院根据债权 人和债务人以往的商业惯例判决债权人的质权不因信托信函而受任何影响。 、留置 留置是一种以留置权人持有留置物,当债务人不履行到期债务时留置权人有 权扣押留置物的担保方式。留置与质押不同,前者占有担保物的目的通常不是为 了担保,比如将货物交由留置权人保管或监管或维修而产生了留置,而后者的占 有目的直接是为了担保。 留置可因衡平法、成文法的规定而产生。因此,留置可分为普通法的留置 权和衡平法的留置权。普通法的留置权是普通法赋予的留置权人对他人财产持 续、合法占有的权利,直到留置权人的债权被满足之同为止。普通法的留置权相 当于自力救济,不需要法院的介入即可行使。普通法上的留置权通常不因约定而 产生,而通常因普通法的判例或成文法的规定而产生。如英国《年民用航空 法》规定航空主管部门有权留置未如期支付机场费用的航空器的权利。这一规定中得到了运用。上诉法院认为法定的扣押权与《 在西 年破产法》第条规定的“留置或担保’’的意义相当。因此,在英国法律中,. . . .. .. . , , ,.. . . 普通法上的留置权相当于被动的扣押权。留置权人有根据《年民用航空法》 第章的规定出售质物的权利。 并不以转移占有为要件,留置权可以 相反,衡平法的留置权 像在个人财产上设定的抵押一样行使。同样,买卖土地合同的买方在支付了对 价而卖方未移交土地的情况下享有对价款的留置权。有学者认为:“衡平的留置 权是‘平等分配破产财产’原则危险而隐蔽的敌人。在破产清算中,它算得上神 圣的罗马帝国,因为它不既不是衡平的担保权,也不算留置权。’’衡平的留置权 是一种法律运行中的衡平的负担。换句话说,它是一种由衡平法自动赋予的、为 了担保实际或潜在的债务的、在特定财产上的权利。最典型的衡平法的留置权是 卖方对未支付价款的土地享有衡平法的留置权,而对卖方未如期合法交付土地 时,买方拥有对购价款的留置权。正如在 钉一案中所确定的 原则: “一个人在未支付对价的情况下无权拥有买卖的标的物。 、 ,?一,‘。 ..担保的功能 担保作为一种经济活动,是经济运行的润滑剂和经济发展的引擎。它联系着 ,.善 国家的各个产业,体现了一种经济功能,一直为银行等融资机构所青睐。正如一 位著名的美国评论家评论:“随着公司规模的不断扩大,公司数量的迅猛增加, 担保信贷成为主要的融资方式。在从前,除了一些特例,担保信贷在二级市场仅 .. 是‘穷人’获得资金的方式。而今,担保信贷已经成为资本市场上的主力军。 担保最主要的功能是在债务人无力还贷时最大限度地保证债权人的利益。在 债务人不能履行债务时,担保债权人有权在债务人公司破产清算时优先于其他债 权人受偿。但是,担保并不与“优先权有必然的联系。“平等的苦难是破产 法最基本的原则之一,即将债务人有限的财产在债权人中平等地偿付。这个看 似神圣的原则其实也很空洞。在许多国家的破产法中,包括英国,为了公共利 益,法律都不同程度地赋予某些债权人优先受偿的权利。例如,在年《破 产法》的第章规定了优先债权的种类和范围。优先债权人在一般债权人和浮动 抵押权人之前优先受偿。但是,一般的原则是担保债权人优先于普通债权人和无 担保债权人受偿。 葛伟军著,《英阑公】法:原理判例》,中国法制?版社年版,第贝。 ”. . “ ”. .. ” ; ”.‘ ?. ’ . .. . 和‘ ’中认为“ ”及.,等清偿原则实并没有发挥心有的功能。 担保的另外一个功能是平衡债权人和债务人之间的权益。担保使债务人在资 金市场上以合理的价格获得融资的机会。同时,担保赋予债权人控制担保物的权 利。如果债务人在其特定财产上为债权人设定了担保,就意味着债务人放弃了对 担保物的绝对控制权。 担保的第三个功能是赋予债权人在债务人不能偿还贷款时无须寻求司法途 径或其他公力救济从而变卖担保物以清偿贷款的权利。根据年英国《企业 法》的规定,在债务人现有的和将来的财产上设立浮动抵押的抵押权人有权指定 行政接管人继续经营公司从而最大限度地实现债权。根据法律规定,尽管行政 接管人被指定作为公司的代理行使职责,但其最基本的功能是为担保债权人争 取最大的利益。 担保的第四个功能是降低了债权人对债务人公司的财务状况展开详细的而 昂贵的调查成本。担保信贷把债权人的注意力更多地引到了担保物的价值,而不 是债务人本身。债权人就像一位经营当铺的老板,他必须深谙担保物的本身价值 以及变现后的价值。尽管如此,贷款人在放款前仍非常关心债务人自身的经营能 力和生存能力,而不是简单地计算出担保物的价值就做出贷款的决定。正如英国 银行家协会说道:“有观点认为银行其实都是当物经纪商,只在债务人提供担保 物的情况下提供贷款;事实上,银行主要是充分考虑到企业的现金流量、债务保 障率及经营状况后做出贷款的决定。担保物对于银行来说,是企业还款不能时的 备援物。”因此,担保利益是担保人违约时担保权人对于担保物的控制权。 历史上,最重要的担保标的物为有形财产或实物:土地和货物。随着票据 的发展,质押物可以延伸至提单等所有权凭证或票据等有价证券。无形财产如商 誉、知识产权等也越来越成为重要的担保工具。 ..英国担保制度评价 纵观英国的担保制度,担保作为一种融资媒介,其不同的担保种类在债权人 和债务人之间架起了不同的利益平衡的支撑点,各取所需,各尽其能。债务人通 过提供担保盘活了资金,为其发展经营提供了血液,而债权人通过在担保物上享 有担保利益而降低了信贷险,在债务人破产或清算时能优先受偿,使其借贷行 ”. . ’”. . . . 财产足公?资金的物质表现形式,具体表现为现金、银行存款、票据、对外投资、存货、原材料、机器 设备、知识产权、建筑物、十地等。参见沈宝管:《两方罔家公?法原理》,法律小版社年版。 为具有可控性和可预见性。 英国担保法的发展几本遵循了以下几个原则: ...担保利益是一种对世权 在英国担保法中,“担保利益’’是一种对世权,该物权不仅仅在债权人和债 务人之间生效,它还具有对抗第三人的效力。物权是绝对权对世权。物权的 权利主体只有一个,权利人是特定的,义务人是不特定的第三人,且义务内容是 不作为,即只要不侵犯物权人行使权利就履行义务,所以物权是一种绝对权。 ...担保法应为担保行为提供广阔的空间和媒介 英国的担保法不断顺应商业发展的需要和社会发展的需求,为借贷行为提供 了广阔的空间。浮动抵押制度的创设就是其中一个典型
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