论共同犯罪

论共同犯罪 目录 摘要 .................................................. III Abstract ............................................... ? 引言 .................................................... 1 第一章 共同犯罪的概念及特征 .............................. 1 1.1共同犯罪的概念 ..................................... 1 1.2共同犯罪的特征 ..................................... 1 1.2.1客观方面...................................... 1 1.2.2主体条件...................................... 3 1.2.3主观条件...................................... 3 第二章 共同犯罪中的特殊认定 .............................. 4 2.1共同犯罪中的片面共犯 ............................... 4 2.1.1片面共犯的概念、范围及其争议 .................. 5 2.1.2片面共犯的存在形态 ............................ 5 2.2共同犯罪中的实行过限 ............................... 5 2.2.1实行过限的概念、特征和构成 .................... 6 2.2.2共同实行犯中实行过限的认定与处理 .............. 6 2.2.3几种非共同实行犯情况下实行过限的认定与处理 .... 7 2.3共同犯罪中的过失共犯 ............................... 8 2.3.1过失共犯的概念 ................................ 8 2.3.2过失共犯的类型 ................................ 8 2.4共同犯罪中的承继共犯 ............................... 9 I 2.5共同犯罪中关于贪污的认定 .......................... 10 2.5.1两个以上国家工作人员共同贪污形式 ............. 10 2.5.2国家工作人员与非国家工作人员的共同贪污 ....... 11 第三章 国外研究动态 .................................... 13 3.1共同过失犯罪的研究动态 ............................ 13 3.2承继共犯的研究动态 ................................ 15 3.2.1目的行为论支配说 ............................. 15 3.2.2犯罪共同说 ................................... 15 3.2.3行为共同说 ................................... 16 3.2.4我国刑法学界的观点 ........................... 16 3.3实行过限的研究动态 ................................ 17 3.4片面共犯的研究动态 ................................ 18 第四章 立法完善 ........................................ 19 结论 ................................................... 20 参考文献 ............................................... 21 II 论共同犯罪 摘要 本文在对共同犯罪的概念和特征进行的基础上，分别探讨了共同犯罪中的片面共犯、实行过限、过失共犯和承继共犯等特殊情形，研究了贪污罪中共犯的认定问题，了国内外关于共同犯罪的研究动态，提出了立法完善之策。 关键词 共同犯罪，片面共犯，实行过限，承继共犯，过失共犯 III Study on the common crime act Abstr This paper makes an analysis on the concept and characteristics of joint crime, respectively discusses the one-sided accomplice, the crime implements, negligence accomplice and inherit accomplice and other special circumstances, the cognizance of the accomplice of corruption crime, summarizes the research trends on the common crime at home and abroad, proposed the legislation consummation policy. Keywords: the common crime，one side accomplice，Practice over limit， Successive accomplice，Negligence accomplice IV 前言 共同犯罪问题历来是刑法学研究的最重要课题之一，其中包括过失共犯问题、承继共犯问题、实行过限问题和片面共犯问题等特殊情形。而有关贪污犯罪的共犯问题的争议也比较大。本文试图对这些问题进行粗略研究。 第一章 共同犯罪的概念及特征 1.1共同犯罪的概念 依照我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指两人及以上的共同故意犯罪。刑法上将共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪(犯罪集团)。特殊共同犯罪是指为共同实施犯罪，由三人以上组成的固定的犯罪组织所实施的共同犯罪。 1.2共同犯罪的特征 共同犯罪在犯罪的客观方面、主观方面和犯罪主体方面都特征明显。 1.2.1客观方面 各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为，必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体;各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体;各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。 共同犯罪行为和单独犯罪行为相比，具有显著的特点。单独犯罪行为，都是由我国刑法分则加以明文规定的。因此，对于单独犯罪，只要直接依照刑法分则1 的有关规定对犯罪分子定罪就可以了。而共同犯罪行为，除实行犯的行为是由刑法明文规定的以外，其他共同犯罪人的行为，例如组织行为、教唆行为和帮助行 【1】为，都是由刑法总则规定的。只有把这些行为与实行行为有机地结合起来，才能正确地解决共同犯罪的定罪问题。现将各种共同犯罪行为分述如下: (1)实行行为 实行行为，共同犯罪中的实行行为，是指直接实行刑法分则规定的行为。如果共同犯罪中只有一个实行犯，那么该实行犯的实行行为无异于单独犯罪。而在具有两个以上的实行犯的场合，并不一定要求其中每一个人的行为都独立地完全符合犯罪构成的要件，只要其行为结合在一起而符合某一犯罪的构成要件即可。 (2)组织行为 组织行为，是指组织犯所实施的指挥、、领导犯罪的行为。这些行为不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为，而是由刑法总则加以规定的。当然，刑法分则中有的条文把某些组织行为直接规定为犯罪，例如刑法第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪。在这一犯罪中，包含组织恐怖活动的行为。这一组织行为就属于刑法分则所规定的犯罪的实行行为。而在其他犯罪中，例如抢劫集团，其中首要分子有的只在幕后起组织作用，本人不直接实施抢劫行为，其组织行为就不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为。对这种实施组织行为的首要分子定罪的时候，必须把刑法总则关于共同犯罪的规定与刑法分则关于具体犯罪的规定有机地结合起来加以认定。 (3)教唆行为 教唆行为，是指能够引起他人实行犯罪的意图的行为。教唆行为不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为，因此，只有把教唆行为和实行行为有机地结合起来，才能解决教唆犯的定罪问题。教唆行为的形式是各式各样的，例如劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、威胁等。教唆既可以用口头达，也可以用书面表达，还可以用打手势、使眼神等人体动作表达。 (4)帮助行为 帮助行为，是指为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件，在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为。帮助行为不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为，因此，只有把帮助行为和实行行为有机地结合起来，才能解决帮助犯的定罪问题。在共同犯罪中，帮助行为可能表现为各种不同的形式。从帮助行为的性质来分，可以2 分为狭义帮助和隐匿帮助。前者指通过提供犯罪工具、指示犯罪目标或清除犯罪障碍等帮助他人实施犯罪。后者指事前通谋，事后隐匿罪犯、罪证或湮灭罪迹等帮助行为。从帮助行为的形式来分，可以分为物质性帮助和精神性的帮助。前者指物质上体力上的帮助，例如提供犯罪工具、窥测被害人行踪、排除犯罪障碍等，在刑法理论上又称为有形帮助。后者指精神上、心理上的支持，例如帮助实行犯出主意、想办法、撑腰打气、坚定其决心等，在刑法理论上又称为无形帮助。从帮助的时间来分，可以分为事前帮助、事中帮助和事后帮助。事前帮助主要指事前为实行犯实行犯罪创造便利条件的行为。事后帮助主要是指事后的隐匿行为，但它以事前通谋为前提，否则不构成共同犯罪。事中帮助是指实施犯罪的过程中进行帮助。 1.2.2主体条件 共同犯罪成立的主体条件是两人以上，须符合所实施犯罪的刑事责任能力等条件。具体包括两个以上自然人的共同犯罪、两个以上的单位的共同犯罪以及单位与有责任能力的自然人的共同犯罪。 1.2.3主观条件 共同犯罪必须有共同的犯罪故意。理论上讲，首先，各共同犯罪人不仅须认识到自己在实施犯罪，且还须认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种罪;各个共同犯罪人认识到共同犯罪行为会发生危害社会的结果，且认识到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。其次，各共同犯罪人须是自由选择，决意与他人共同实施犯罪;各共同犯罪人对共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都持希望或放任的态度。 共同犯罪故意和单独犯罪故意相比，具有显著的特点。单独犯罪故意，只是对本人行为的性质的认识以及对本人行为可能造成的某种危害社会结果的希望或放任。而在共同犯罪故意中，还包括对其他共同犯罪人行为的认识以及对共同造成的危害结果抱着希望或放任的态度，并且以此表明共同犯罪人之间在主观上具有一定犯意联系，这种犯意联系将各共同犯罪人的思想沟通，成为共同犯罪的重要内容。并且，除实行犯以外，其他共同犯罪人，例如组织犯、教唆犯和帮助3 犯的行为都不是由刑法分则所规定而是由刑法总则规定的。因此，这些共同犯罪人只有在对本人的行为有所认识，并有意识地将本人行为与实行行为结合起来，成为协同一致的共同犯罪行为，并对实行行为所造成的危害社会的结果具有希望或者放任的心理态度，才能使之具备承担共同犯罪的刑事责任的主观基础。各种共同犯罪人的共同犯罪故意可分述如下: (1)实行故意 共同犯罪中的实行故意，是指实行犯对其犯罪行为会造成危害社会的结果的希望或者放任的心理状态。如果共同犯罪中只有一个实行犯，那么，除了这个实行犯明知是在和其他共同犯罪人，例如教唆犯、帮助犯一起实施犯罪以外，其对犯罪结果的故意心理状态无异于单独犯罪的故意。而在二人以上共同实行犯罪的情况下，各实行犯之间在主观上具有犯意的联系，并自觉地协调相互的实行行为，以便达到共同犯罪的目的。在这一点上，共同犯罪中的实行故意不同于单独犯罪的故意。对此，我们在认定共同犯罪的时候必须加以注意。 (2)组织故意 组织故意，是指组织犯的犯罪故意。组织犯是犯罪集团中的首要分子，以他为首建立犯罪组织，制定犯罪计划， 领导、策划、指挥实施犯罪。因此，组织犯对于各共同犯罪人所实施的犯罪预谋以内的全部犯罪活动，都具有共同犯罪故意。 (3)教唆故意 教唆故意，是指教唆他人犯罪的故意，这是教唆犯的主观恶性的体现。 (4)帮助故意 帮助故意，是指帮助他人(主要是指实行犯)犯罪的故意。 第二章 共同犯罪中的特殊认定 2.1共同犯罪中的片面共犯 4 2.1.1片面共犯的概念、范围及其争议 片面共犯，即片面共同犯罪，是指共同犯罪当中，有犯罪人在其他犯罪人不知其存在的情况下，暗中配合他人实行犯罪，两者的犯罪故意内容相同，但缺乏沟通联系，因而缺乏共同犯罪故意的情况。简言之，是指一方行为人明知他人正在犯罪并参与犯罪，而他人并不知情的犯罪形态。 2.1.2片面共犯的存在形态 对于片面共犯是否成立共同犯罪，学界存在争议。但学者都借用共同犯罪人的分类来分析片面共犯的存在形态。理论上，以分工为标准，将共同犯罪分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯;以作用为标准，分为主犯、从犯和胁从犯。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。 笔者认为，实行犯可成立片面共犯。实行犯是犯罪构成行为的具体实施者。依照片面共犯理论，若存在片面实行犯，是在其它实行犯不知情的前提下，暗中配合并直接参与犯罪，同样实施了犯罪行为的人。片面共犯毕竟知道自己在利用他人，虽也有犯罪行为，但在与他人行为的共同作用实施的犯罪。其行为与他人行为互相协调和补充，不同于一般的单独实施犯罪行为。在定罪量刑时，片面实行犯实施了全部的犯罪构成，可以独立定罪，但是综合考虑，其在明知他人犯罪情况下而与之共同犯罪，主管恶性更为严重，对其应该考虑按相应罪行法定刑较重的部分处罚。帮助犯是片面共犯，学界和司法实践都无争议。片面帮助犯是指其明知他人正在实行犯罪而给予帮助，从而有实现犯罪行为的完成，但实行者对此一无所知。但片面帮助犯在犯罪中是否只起帮助作用，学界有不同观点。有人指出，片面帮助行为在片面共问犯罪中所起的作用并非一定就是次要的、辅助的，完全可能起主要作用。片面共犯主要还是按独立犯罪来处理;片面帮助犯只是个称谓，其在犯罪中的作用可能是主要的。 2.2共同犯罪中的实行过限 5 2.2.1实行过限的概念、特征和构成 所谓实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。对实行过限的理论探讨是建立在共同犯罪的理论研究之上的，没有共同犯罪就没有实行过限。实行过限具有以下特征:第一，实行过限行为基 【2】于共同犯罪，没有共同犯罪也就无所谓实行过限;第二，实行过限行为发生在共同犯罪谋议之后，实施过程当中，即在实行过程中的过限;第三、这种过限行为是由部分实行犯实施的，其在主观上可以表现为故意，也可以表现为过失;第四、过限行为超出了各共犯共同谋议的范围，未过限共犯对过限行为没有主观上的罪过。根据我国刑法理论，行为人只有在对某一违法行为所造成的危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任。因此，“应当由实行的人对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任，这就是我国刑法处理实行过限的原则。” 在实行过限的情况下，实行犯实际上实施了两类行为:一是基本行为，即实行犯实施的属于共同故意范围内的符合犯罪基本构成要件的行为;二是过限行为，即实行犯实施的超出共同故意范围的特定行为。二者犹如“毛与皮的关系”。实行过限的构成是认定实行过限的前提，对实行过限的构成没有全面深刻的认识，实行过限的认定必然沦为一句空话。 2.2.2共同实行犯中实行过限的认定与处理 共同实行犯是每一个共同犯罪人都直接参加实行符合某一犯罪构成要件的行为的犯罪形态。认定共同犯罪中什么情况下的行为属于实行过限，在实践中可区分为以下几种情形:第一，各共犯共同谋议的内容明确具体，并且各共犯对此均非常清楚，发生了超出共同谋议范围的情况，此时:1、共同实行犯中有人实行过限，其他共同实行犯对此并不知情，则由直接实施过限的实行犯对过限行为负责。2、共同实行犯中有人实行过限，其他共同实行犯对此知情，但对过限行 、共同实行犯在为未采取任何行动，由直接实施过限行为的实行犯承担责任。3实施共同犯罪行为的过程中均实施了过限行为，如果实行犯之间存在帮助行为或者犯意联络，可以认定为共同犯罪，反之则属实行过限，各自承担责任。第二，各共犯共同谋议的内容不明确具体，只是概括性的，应综合考察行为人在整个犯6 罪过程中对不明确或不具体的行为持何种心理状态。如果主观上对他人过限行为是明知而且积极追求或放任结果发生，则应该承担刑事责任。 2.2.3几种非共同实行犯情况下实行过限的认定与处理 (1)组织犯实行过限的认定与责任承担 组织犯是在犯罪集团或其他共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，对整个共同犯罪活动起着支配、制约作用。我国刑法规定对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。一般情况下，组织犯只需对其组织、策划、指挥范围以内的犯罪行为承担刑事责任。但如果组织犯的组织、策划、指挥范围不是很明确，实行犯的实施行为只要是由组织犯所组织、策划的，且不违背组织者的主观意志，组织者应该承担刑事责任。 (2)教唆犯实行过限的认定与责任承担 教唆犯是共同犯意的制造者，他们故意以自己的言行激发他人犯罪的决心，通过他人实施犯罪而实现犯罪意图。第一，教唆犯明确以某种犯罪为教唆内容，且对犯罪的具体对象、犯罪类型等都有比较明确的意思表示时，只要被教唆者超出教唆的内容，即属于实行过限，刑事责任由被教唆人独自承担，教唆犯只对其 【3】教唆范围内的行为承担刑事责任。第二，教唆犯概括地以某种犯罪为教唆内容，对犯罪的具体目标、程度等没有明确的意思表示时，只要被教唆人实施了该犯罪行为，不论其范围大小、程度轻重，都不违背教唆犯的主观意志，不属于共犯过限，刑事责任由教唆犯与被教唆人共同承担。 (3)帮助犯实行过限的认定与责任承担 帮助犯，是指以共同犯罪的故意，在他人实施犯罪行为之前、之后或实行犯罪过程中，帮助他人实施和完成犯罪行为的人。对帮助犯实行过限的认定，首先应考察实行犯的行为是否超出了共同故意的范围，若超出，则应认定为实行过限。一般而言，帮助犯是明知实行犯要实施某种危害行为的情况下才对实行犯予以帮助，在主观上对被帮助人的犯罪意图及其本人的帮助后果是明知的，此时较少出现实行过限问题 但如果实行犯对帮助犯隐瞒其真正的犯罪目的，要求他人提供帮助，帮助犯在受欺骗的情况下提供了帮助行为，此时二者的共同犯罪故意仅限于帮助犯提供帮助的部分犯罪，帮助犯无须对实行犯的真实犯罪承担刑事责任。7 实行过限在共同犯罪中普遍存在，对其的认定与处理在理论和实践领域仍有许多值得深入研究和探讨的问题，在司法实践中，只有具体案例具体分析，才能准确地界定实行过限，正确定罪量刑，真正做到司法公正。 2.3共同犯罪中的过失共犯 近二十几年来，随着著名的瑞士“滚石案”判决结果的出台，在整个大陆法系领域内，主张过失共犯能够成立的刑法学说日渐引起学界关注，其缘由主要在于，随着社会不断向前发展，过失犯罪领域出现了新的形态，部分学者认为局限于原有的共同犯罪理论，仅仅对过失犯罪行为进行单独的处罚已不能有效地适应法秩序需要，因此自解释论的范畴逐渐开始采肯定立场。 2.3.1过失共犯的概念 过失犯罪是行为人违反了注意义务导致的犯罪。无论从情理还是法理上讲，行为人违反注意义务和他人注意义务的违反，即使具有同时性或存在某种关联，双方也不适用共同犯罪“部分实行、全体负责”原则。一直以来，这一点是无争议的。但随着社会发展，司法实践中出现了一些新的过失犯罪类型，依据传统刑法理论无法妥善解释和处理，或基于社会保护的需要认为传统处理有不当之处。因此，部分学者认为应当考虑扩大共犯理论的适用范围，进而开始主张肯定过失 【4】共同犯罪的成立。最先在大陆法系引起普遍讨论的，其经典案例就是瑞士“滚石案”的判决，这个判决肯定了过失共犯的成立，对刑法理论产生了深远的影响。对于这一理论，有肯定者，但也不乏否定的声音。对于这一理论的法理基础，学界存在争议。目前，过失共同正犯的研究仍处发展阶段，且在整个共犯领域，是否应承认过失帮助共犯和过失教唆共犯，以及如何处理过失共犯与故意共犯之间的理论冲突，仍是一重要课题。 2.3.2过失共犯的类型 过失教唆行为或过失帮助行为不应纳入过失共同犯罪之中。因为，在教唆行为、帮助行为与危害结果之间只有间接性，若这种间接性的教唆行为或帮助行为只是行为人的过失，那就不具可罚性。基于上述分析，本文认为可能成立过失共8 同正犯的情形基本上有三类: (1)作为犯情形下的过失共同正犯 作为犯的过失共犯，应在全部共同行为人的因果性以及自己个人的过失所及范围内，才能成立。 (2)不真正不作为情形下的过失共同正犯 在不真正不作为犯的情形下，除符合作为犯过失共同正犯成立要件外，还应要求过失的行为人共同居于支配性的保证人地位。 (3)结果加重犯情形下的过失共同正犯 结果加重犯是故意犯与过失犯二者相结合的犯罪类型，过失共同正犯概念在此种情形下的适用有其必要性，但是比较复杂。对于帮助犯和教唆犯而言，基本上不成立过失共同犯罪，因果性难以证明;但对共同正犯而言，只要能够证明加重结果的因果性存在，则应成立加重结果犯的共同正犯。 2.4共同犯罪中的承继共犯 所谓承继的共同正犯，是指某行为人(先行者)在实行行为的一部分终了之后，其他行为人(后行者)认识了其间的情况后，具有共同加功的意思加功于事后的行为的场合。后行者对其加工前先行者已经惹起的犯罪的部分是否也负责任是个问题。关于承继共犯的罪责问题，理论上有三种观点全部肯定说，部分肯定说、否定说。 全部肯定说，主张对全部行为成立共同犯罪。具体论证又有所不同，主要有以下两种。一种观点认为:由于后行为人与先行为人就行为的全部存在“共同意思”、“共同实行”，所以对全部行为成立共同正犯。此说强调后行者对先行者的行为有利用的意思。认为后行者了解先行者的意思，并且利用先行者已经造成的事态(后行者与先行者就整个行为形成了共同意思，因此应当就行为整体成立共同正犯。另外一种观点认为:因为单一罪是不可分的，所以即使拉实行行为的一部分完成后产生意思的联络，也应对全部行为成立共同正犯。根据“共犯成立上 【5】的一体性”、“共犯处罚上的个别性”的见地。认为对整个犯罪成立共同犯罪;关于处罚，认为对结合犯、结果的加重犯分别开来，论定各共同者的责任。 否定说主张后行者仅仅对其介入后的行为成立共犯。我国也有学者持否定说9 的立场。对否定说，学者的论证也不一样，主要有以下七种:?行为共同说;?目的的行为论;?主观部分的犯罪共同说;?犯罪共同说;?因果共犯论;?行为支配论;?还有观点认为，虽然只能对合意之后的行为才能认定共犯，但后行者的行为。 部分肯定说，主张原则上仅仪对参与后的行为成立共同正犯。但作为例外，对整个犯罪肯定共同正犯的成立。目前，我国在承继共犯问题上,基本都持部分肯定说。当行为者认识先行为者的行为的性质和状况，并以共同实行的意思，中途介入先行者的行为，利用先行者的行为所至效果持续存在的情况。单独实行或与后行者共同实行犯罪的，后行者应当就整个犯罪成立共犯。笔者赞同这一观点。 2.5共同犯罪中关于贪污的认定 作为职务犯罪的典型，贪污罪共犯在实践中表现极为复杂。正确认定各种主体在贪污共同犯罪中所起的作用，无论对刑法理论还是司法实践，都具有重要意义。 2.5.1两个以上国家工作人员共同贪污形式 一般而言，贪污共同犯罪作为一种职务犯罪，不同于一般共同犯罪的特点在于国家工作人员的贪污行为与职务相关联。由于职务的影响，贪污的行为可以进行此种或彼种定性。基于职务的这种特殊影响，我们可以将国家工作人员共同贪污的形式分为下几种:一是平级或不相隶属的国家工作人员的共同贪污;二是以上级为主的上级与下级的共同贪污;三是负有监管义务的上级未尽义务致使下级贪污的行为平级或不相隶属的国家工作人员的共同贪污。这种形式对于司法实践来说，一般属于简单的共同犯罪。这里不予探讨。根据国家机关组织原则，下级服从上级所以级别较低的国家工作人员必须执行上级领导的命令和指示。本文认为，在这种前提下，如果上的命令或下级的行为与贪污有联系且有预谋或有某种默契的情况下，他们的行为可以定性为共同贪污。如果下级对上级的命令盲目服从应该认定为有共同贪污的故意，这种情况下下级作为国家工作人员应当知道什么是贪污行为，他们正在为的行为是不是贪污行为，所以应当对自己的行为负责。如果是下级受到上级的胁迫而为贪污行为，则符合胁从犯的特征，应当定性为胁10 从犯。因为下级为司法人员知道自己行为的性质及侵犯的客体，除其职务上的特 【6】征外，完全符合胁从犯的所有特点。在实践中应当作为其上级的贪污犯罪的胁从犯处理，当然下级对于上级的命令或安排的目的性不可知的情况下，不负刑事责任。因而也就不构成贪污罪的共犯，对于负有监督管理义务的上级工作人员，默认容忍下属实施贪污行为，能否构成共同贪污犯。学术界有三种不同的主张，肯定说、否定说和折衷说。肯定说认为，如果上级对部下的贪污行为视而不见充耳不闻，就应该与实施贪污行为者构成共同贪污犯。否定说认为，上级的默认容忍行为既非实行行为也非教唆行为或帮助行为，并且在主观上也很难说他们有共同的贪污犯罪联络(如果没有事前通谋的话) ，所以两者有构成共同贪污罪。该上级最多只能负玩忽职守罪的刑事责任。 折衷说主张，对是否构成共同贪污犯罪不能一概而论。如果上级事先或事中以打招呼等方式，表明自己将不管不问，则两者构成共同贪污犯。如果上级工作人员只是出于单纯的工作不负责而不闻不问，则两者之间就不宜以共同贪污犯罪论处。本文认为上级工作人员默认容忍下属实施贪污行为的定性，应当以主观故意为切入点，而不应该一概肯定或否定，我们可以如此定性:如果上级工作人员在主观上对下级的犯罪结果只是抱有过失的心理态度，可以断定该上级工作人员在主观上为过失，无法构成贪污罪的共犯。因为根据我国刑法的规定，过失犯罪与故意犯罪不能构成共同犯罪(排除交通肇事罪的共同形式)，只能在达到法律规定的数额等情况下，对其予以玩忽职守罪处理。如果上级工作人员对下级工作人员的贪污行为明知而对其行为不予干预甚至是向下级以打招呼等形式明示或暗示自己将不会干预贪污行为，此种情况下，上级的主观故意已经很明显存在对贪污行为的放任心理态度，可以认定为间接故意犯罪，因而其行为也就构成了贪污犯罪的共犯。 2.5.2国家工作人员与非国家工作人员的共同贪污 我国刑法关于共同犯罪人以作用为主兼顾分工的分类标准，将共同犯罪人分为四种:主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。据此国家工作人员与非国家工作人员的共同贪污犯罪的形式就可以分为三大类:主犯与从犯的一般共同贪污;非国家工作人员教唆国家工作人员贪污;国家工作人员教唆非国家工作人员贪污。 11 第一种形式，国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员职务上的便利，侵吞窃取骗取或者以其他非法手段占有公共财物的行为。有的学者将此类共同贪污行为划分为两种形式，一种是内外勾结的共同贪污行为，另外一种是同一单位中的共同贪污行为。对内外勾结形式的共同贪污行为的定性，基本上可以取得统一认识，应一律以贪污罪共犯论处;而对于同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为已有行为的定性问题，则有对立的两种观点。一是最高人民法院于2000 年6 月27 日通过并颁布了关于审理贪污职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释。该解释第三条规定，公司企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。二是对于同一单位的非国家工作人员相勾结分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为己有的，宜按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑。本文认为，无论何种情况均应定性为贪污罪共犯。理由如下:(1)刑法关于共同犯罪有整体性特征的要求，即参与共同犯罪的嫌疑人的行为应当定一个统一的罪名观点违背了这一原则，如果将共同犯罪参与人的共同贪污行为定为两个以上罪名，则共同犯罪在形式上被认定为共同犯罪而在本质上则成为了性质不同的犯罪，这不符合立法精神的要求因而是不正确的。(2)刑法对于贪污等职务犯罪与一般犯罪在刑罚方面明显不一致。这是因为由于犯罪主体各自身份不同直接影响到其犯罪行为的社会危害性的大小，所以职务犯罪的刑罚重而一般犯罪刑罚相对较轻。刑法总则关于共同犯罪人的刑事责任是这样规定的:第26 条第3 款规定对组织领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚，第26 条第4 款规定对于第三款规定以外的主犯应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。尽管刑法没有直接规定对于共同犯罪的总的处罚原则，但从具体的相关规定来看由于共同犯罪危害较大所以可以推断处罚的原则比照般犯罪从重处罚。由此，本文认为对于同一单位中非国家工作人员与国家工作人员相互勾结分别利用各自职务便利共同非法占有本单位财物的行为，应当在罪名上择一重罪即应当选择贪污罪。在处罚上，应当按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用给予相应的处罚，而不应分别定罪或按照主犯的犯罪性质定罪。 第二种形式，非国家工作人员教唆国家工作人员贪污。在对非国家工作人员12 行为定性问题上，应当明确教唆人肯定具备唆使他人进行非法占有公共财物的主观故意，这是存在教唆的前提条件。因此，我们可以肯定地说，教唆犯在主观上具有形成贪污共犯的犯意，因而也就具备了构成贪污共同犯罪的前提条件。至于在被教唆人实施教唆行为，即贪污行为的过程中可依照刑法的规定，谁的作用更大谁是贪污罪的主犯;如果起的只是帮助作用，则可按帮助犯比照主犯从轻减轻或者免除处罚的规定予以处理;如果起的是主要作用就应当按照主犯来定性处罚，也就是说非国家工作人员教唆国家工作人员实施贪污行为，二者均应定为贪污，并按照他们在共同贪污犯罪中所起的作用处罚。 第三种形式，国家工作人员教唆非国家工作人员非法占有公共财物这种形式的共同犯罪，在学术界也有多种观点。一是认为非国家工作人员是实行犯，二是认为非国家工作人员是被教唆犯，三是认为非国家工作人员是从犯。本文认为，这三种观点都未正确把握非法占有公共财物的手段即非国家工作人员是否利用职务国家工作人员职务之便。如果国家工作人员教唆非国家工作人员实施非法占有公共财物的行为时，非国家工作人员利用国家工作人员职务之便实施非法占有的，应当认定为共同贪污行为。此种情况下国家工作人员成立贪污主犯，非国家工作人员成立贪污从犯;如未利用职务便利则立盗窃、侵占或其他罪名而贪污共同犯罪不成立。 第三章 国外研究动态 3.1共同过失犯罪的研究动态 关于共同过失犯罪是否成立共同犯罪，学界有三种观点，即肯定说、否定说和折中说。肯定说认为，共同的故意，虽然是故意共同犯罪的必要条件，但是就共同犯罪概念的要素而言，不是绝对的，也不是不可或缺的。换句话晚，在故意犯罪的情形之下，行为人对其行为及其产生的结果固然需要有意识的共同，这样才能发生各犯罪行为人因个人行为负全部责任的刑事法律效果;但是“过失犯罪，因为其行为的共同，而共同违反共同的注意义务，以致侵害了刑法保护的法益，仍应该认为其具有一部行为负全部责任的法律效果”。主张行为共同说的学者认为，共同犯罪的共同就“行为”而言，不须有共同实行特定犯罪的行为，只要有13 构成要件的行为共同性己足。所谓共犯，是指犯罪的成立乃由数人共同加担。不论其主观方面是出于故意还是过失，为故意之罪还是过失之罪。凡一犯罪成立，有数人共同行为时，便成立共犯。惟出于故意者为故意共犯，出于过失者为过失共犯，并且认为，这样处理在学理上与立法上皆无障碍。此类观点的代表学者如:同本刑法学家大场茂马、藤木勘三郎、冈阳朝太郎以及前苏联刑法学家特拉伊宁等。特拉伊宁曾经明确指出:“在所有的人的行为都是过失实施的情况下，就发生过失的共同犯罪的问题”。肯定说往往立足于行为共同说，将共犯的本质求诸数人依共同之行为而实现各自的犯意。故共同过失犯的成立没有问题。恰如日本学者曾根威彦所漉:“行为共同说，因主张仅须有共同为自然行为之意思己足，故未必须有故意之共同，仅有过失之共同，亦可成立共同正犯。”“再如意大利学者杜早奥?帕多瓦尼说:“根据通说，过失重罪中的共同行为，是一种对结果发生具有原因力的过失行为的竟合形式。对过失或故意轻罪来说，没有理由否认它们存在过失的共同犯罪问题。”如前所述，一些持犯罪共同说的学者，也开始肯定过失犯的共同诉犯。 否定说认为，共同犯罪实质在于为核实行行为的共同实行意思，而不在于共同为实行行为的事实。共同行为人因为具有共同实行的意思，在一个犯罪行为的过程中，认识到自己的角色，利用他人行为，相互利用相互补充，而实现犯罪。因此，当时主张犯罪共同说的学者认为，共同犯罪以县有故意的共通为必要，因此，过失犯罪不可能存在共同正犯。 近年来，随着社会客观现实的需要和对共同犯罪理论的进一步研究拓展，对于过失共同犯罪概念，许多持犯罪共同蜕的学者不始肯定过失犯的共同正犯，逐渐形成一种折中的观点，即是限定的肯定说。他们认为，过失犯的实行行为是违反客观注意，而有导致构成要件结果实现可能性的非故意形态，这种形态有可能共同为之，如果有共同为实行行为的意思和事实，即肯定过失共同币犯，这与犯罪共同晓的主张也不矛盾。。‘也有的犯罪共同魄学者认为，一般不成立共同过失犯罪，但当各共同行为人实施具有高度危险性的行为时，负有法律规定的共同注意义务，该注意义务，每个人都应遵守，不仅须各自遵守，还要促使其他共同行为人也同时遵守，换句话说，各个行为人只是自己注意并不足够，还要促使他人遵守，这样才能认为他己尽遵守注意义务。如果在法律上处于平等地位具有共同注意义务的行为人中有违反了义务致使法益受到侵害时，就应当肯定过失的共同14 正犯。 3.2承继共犯的研究动态 关于承继共犯，刑法学界有不同的观点。 3.2.1目的行为论支配说 目的行为论是一种行为理论，是在对因果行为论的批判中形成的，是从主观方面出发研究共同犯罪的理论。最早由德国学者威尔泽尔于20世纪30年代提出，并受到大多数德国和日本学者的支持。目的行为论认为:人的行为是实现一定目的的一种活动，它是一种目的事实现象。行为目的性表现在人以因果关系的认识为基础，在一定范围内遇见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段，朝着这些目的进行有计划的活动。换言之，人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。正是由于人能够实施有目的活动，才可以用刑罚方法禁止或者命令人的目的活动，所以目的性是构成行为的核心要素。?由于该理论的核心点在于难以认定后行为人对先行为人的行为及其所产生的后果有目的性行为支配圆，所以持此观点的学者大多对承继共犯持否定态度，即“在承继共犯的场合，例如，A以强盗的意思强迫B以后，知道此情形而与A共同强取财物的C，因对A的胁迫没有行为支配，所以 【8】只承担单纯的盗窃罪的罪责。”但同样持目的行为论的学者也有对承继共犯持肯定态度的观点，即“由于后行为人了解先行为人的意思，并利用了其所完成之犯罪事态，所以无论是后行为人还是先行为人，均对行为的全体存在共同的意思。据此认为二者均就行为的全体承担共同正犯的责任是妥当的。”? 3.2.2犯罪共同说 犯罪共同说是以德国学者毕克迈耶为代表的从客观主义出发研究共同犯罪的理论。犯罪共同说认为，“共犯是两个以上有刑事责任能力的人对同一法益实施犯罪的侵害，所谓‘共同’就是以犯一罪的意思，对同一犯罪事实的加功。一@也就是说，数人在共犯一罪的犯罪意图下，对同一行为进行加功，从而构成实体法上的一罪。持犯罪共同说的学者大多对承继共犯持肯定态度，对于承继共犯15 “即使意志的联络是在行为的一部分已经实施之后才产生的，如果就其全体而言是构成要件上不可分的犯罪，那么就其全体成立共犯。?同样持犯罪共同说的学者中也有学者认为，共同正犯的成(立必须具备两个条件，即共同实行的意思和共同的实行行为，对于承继共犯而言，“即使意思的联络，可以在实施了一部分实行行为之后才产生。但这种场合虽应根据具体的案件，只应对意思联络之后的事实成立共同正犯。” “承继的共同正犯虽然是在实行行为的过程中承继了先行为人的行为而进行的，但是应该认为共同正犯的成立范围只及于后行为人介入后的共同实行行为。” 3.2.3行为共同说 行为共同说认为，“犯罪是行为人反社会人格的征表，共犯中的‘共同’关系，不是二人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系，共犯应理解为二人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意。”同样持行为共同说的学者对承继共犯也持不同态度，牧野英一以行为共同说为前提，认为只对共同实行的行为产生共同责任，他指出:“共同加功的意思并不一定要在共同行为着手之前成立，一人着手实行犯罪之后，他人中途参加也无妨，但只应对意思成立之后的行为所发生的结果承担共同责任。"木村龟二则指出，“既然后行者了解先行者的意思，并且利用了其所成立的事情，两者之间就对行为全体存在共同的意思，因而，对全体成立共同正犯。” 3.2.4我国刑法学界的观点 我国刑法理论对于共同犯罪从基本理论出发结合司法实践，坚持主客观相统一的原则，认为共同犯罪是主观上的共同犯罪故意与客观上的共同犯罪行为有机结合的统一体，不能单单从主观方面或者客观方面出发去研究共同犯罪。我国刑法理论上，对于共同犯罪的形式，区分为事前无通谋的共同犯罪和事前有通谋的共同犯罪圆，所谓事前无通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在犯罪行为着手实施以前并无意思联络，而在共同犯罪人一人或数人着手实施犯罪行为过程中各共犯人所形成的共同故意，这其中就包含了德日刑法上的承继共犯的情况。而且对于共同实行行为也进行了分类，包括分担的共同实行行为、并进的共同实行行为、16 先行的共同实行行为、承继的共同实行行为。陈兴良教授认为，对于承继共犯问题不可一概而论，而应根据不同的犯罪形态加以具体分析。在单一犯的情况下，后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，仍应对全部犯罪承担共同实行犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等情况下，后行为人对于介入前之行为是否承担刑事责任，应以是否具有共同犯罪故意为标准固。马克昌教授结合日本学者的观点认为:“当后行为人认识了先行为人行为的性质和状况，并以共同实行的意思，中途介入先行为人的行为，利用先行为人的行为所致效果继续存在的情况，单独实行或与后行为人共同实行犯罪的，后行为人应就整个犯罪成立共同正犯。”可以看出马克昌教授是肯定承继共犯的成立的。张明楷教授认为，承继的共同正犯是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实 行犯。 3.3实行过限的研究动态 对于实行过限，主要有以下几类情形:第一类，实行过限即行为人实施的超出了共同犯罪故意的行为，又被称为共同犯罪中的过剩行为。第二类，即共犯过限，指在共同犯罪过程中，行为人实施了超出共同预谋的犯罪范围的行为。具体来说，共同过限必须是存在于共同犯罪过程之中，是由于行为人主观上的故意或者过失而导致的一种客观发生了的犯罪行为，且该行为超越了共同犯罪人预谋的范围。第三类，即过限犯，指在共同犯罪过程中，行为人主观上故意或者过失地实施了超越共同故意界限之外的犯罪行为的情形。第四类，把实行过限称之为“实行犯过限行为"，提倡该说法的学者又详尽的罗列了一些实行犯过限行为的成立要件:时间要件，过限行为的实施必须以共同犯罪行为为前提;主体要件，过限行为必须是实行犯的行为;主观要件，行为人必须是基于主观上故意或者过失的罪过;限度条件，行为人的行为必须是超出了共同犯罪故意的范围;本质要件，即行为人的过限行为必定为犯罪行为。第五类，指出实行过限仅仅存在于共同犯罪之中，是共同犯罪中的一种特殊情形。所谓实行过限是指在共同犯罪中，行为人不仅实施了犯罪行为，而且该犯罪行为超越了共同犯罪故意的界限。行为人主观上是基于一种故意的罪过实施了过限犯罪行为，该过限行为涉及的犯罪与共同犯罪并非相同的犯罪。第六类，实行过限又被称为“过限实行犯”、“过当实行犯”，17 这种提法强调了由于行为人主观上的故意而实施的过限行为导致的危害结果不属于共同犯罪的危害结果，应该由过限行为人独自承担刑事责任，其他共犯不承担责任。 不管在刑法理论方面或者在刑事司法实践过程中，研究实行过限都具有非常重要的意义。纵观国内外学者们关于实行过限的研究，可以看到，对于如何界定实行过限还存在很多微观上的争议，比如，过限行为人在实施过限行为时，其主观罪过是故意还是过失呢?判定行为人实施过限行为的标准是什么?但是，从以上论述来看，比较一致的认识还是存在的，比如，实行过限出现的时间条件，即在共同犯罪过程中;实行过限的主体要件必须是实行犯等等。笔者认为，所谓实行过限，是指在共同犯罪过程中，行为人基于主观方面故意的罪过形式，超越共同犯罪故意范围而实施的犯罪行为的一种犯罪形态。实行过限是共同犯罪中的一种特殊形态，是一种特殊的犯罪形态，但是又与共同犯罪以及单纯的单独犯罪有着明显的差异。 3.4片面共犯的研究动态 对于片而共犯，中外刑法理论界一直存在争议。在美国，存在与片面共犯相对的概念，即潜在同谋犯。潜在同谋犯的规则是，只要帮助者认识到他在帮助他人实施犯罪，而被帮助人不知情时，也构成犯罪。共同犯罪所谓的共同犯罪意图仪指犯罪意图的相同性质。而不要求彼此知道，只要有一方共犯知道自己在与他人共同加功于犯罪行为即可。所以，潜在同谋犯规则并不违反其同犯罪要求共同意图这个原则，只不过是一种特殊形式的共同犯罪。英国刑法在一定范围内也肯定片面共犯的存在，根据《1972年刑事审判法》，在”促成”的情况下可构成片面共犯。在我国刑法学界，传统观点认为片面共同犯罪是共同犯罪，现在不断有学者深入探讨，提出了不同的共同犯罪的范畴，有个别学者怀疑片面共同犯罪不是共同犯罪。事实上，争议的焦点关键在于”如何理解共同犯罪的主观联系“。共问犯罪的成立，中外刑法学界有两种学说:一种为犯罪共同说，一种为行为共同说。犯罪共同说认为，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行为之外，必须要有共同的犯罪意思联络，否则不发生共犯关系。行为共同说认为，共犯关系的发生，仅以双方的共同行为即可，至于其意思如何，则在所不问。若依行为共同说，片18 面共同犯罪肯定是共同犯罪。但根据我国的犯罪构成要件，共同犯罪的成立持犯罪共同说。需理解共同犯罪的主观联系以区分犯罪形态。传统的肯定片面其犯的学者(亦称积极说)认为，”共犯之观念，不以双方的故意为必要，共犯者一方，虽无与他人共同之认识，而他之一方，有此共同之认识时，仅此一方可生共犯关系。”即对没有共同犯罪故意的一方以单个人犯罪定罪处罚;对有共同犯罪故意的一方，以他方的共同犯罪人论处。其原因为:第一，按照主客观相统一的定罪原则，有共同犯罪故意的一方，其主观上有与他人共同实施犯罪的故意。客观上又有共同的犯罪行为，完全符合共同犯罪的构成要件的。第二，如果对有共同犯罪故意的一方不以他方的共同犯罪论处，则将失去对其追究刑事犯罪责任的法律根据，因为他暗中实施的帮助他人犯罪的行为，并非是刑法分则中所规定的独立犯罪行为。肯定片面共同犯罪的，对存在的范围也有争议。有认为存在片面教唆犯与片面帮助犯的，有认为只存在片面帮助犯(从犯)的，有认为存在片面教唆犯和片面实行犯的。在此范围中的争议，通说以从犯处理。但这种学说必须在承认片面共同犯罪是共同犯罪的基础上，其正确与否也不能肯定。否定片面共犯的学者(亦称消极说)认为，我国刑法第二十五条规定”共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，依法定原则，共犯者间须有共通之故意，才能发生共犯关系。共同犯罪的主观联系不仅要求犯罪人之间存在合意，而且必须是相互的，也就是说，各个共同犯罪人之间不仅对自己的行为及其性质、法律后果有认识，而且对其他犯罪人的行为有概括的认识。但否定片面共犯的学者也没解决好其刑事责任。 第四章 立法完善 目前，在中国引入过失共同犯罪概念仅是一种学理讨论和立法建议。但是，如前文所述，刑法应当适应社会的发展需要推进理论创新，进而实现刑法规范保护的现实化。传统上，刑法以调整故意犯罪为主，但是随着社会发展和工业现代化所导致的各种安全事故频发，使过失犯、危险犯大量出现，过失犯罪领域也出现了新的犯罪类型，很多重大安全事故多由数人共同过失造成，如何合理应对，正是过失共同正犯概念引进的必要所在。且我国最高人民法院关于交通肇事罪的司法解释肯定了过失共同犯罪的成立，虽然只是针对个罪的法律适用准则，并且一定程度上与罪刑法定原则相冲突，但是也给过失共同正犯理论探究提供了司法19 依据。笔者认为，在我国从解释论上肯定过失共同正犯，几乎不可能，但是否认过失共同正犯的概念，一方面会导致一些应当作为犯罪处理的行为不能当作犯罪处理，另一方面也会导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下，悄悄地适用“部分实行全部责任”的原则，因此将来有必要从立法论上主张过失的共同正犯能够成立主张在我国立法论层面引进过失共同正犯概念，并不意味着现在就已经时机成熟。在立法论上明确规定过失共同正犯，何时对我国现行刑法总则第25条进行修改为妥当，还应当考虑我国的社会发展状况和刑法规范保护的现实需要，继而对过失共同犯罪案件予以类型化，使得其具有定的普遍性。毕竟刑法规范的修改、制定，不可能仅仅是为了解决实践中那些偶发性的少数案件。 结论 本文在对共同犯罪的概念和特征进行分析的基础上，分别探讨了共同犯罪中的片面共犯、实行过限、过失共犯和承继共犯等特殊情形，研究了贪污罪中共犯的认定问题，总结了国内外关于共同犯罪的研究动态，提出了立法完善之策。由于笔者水平有限，加之论文题目范围较大，本文尚有很多不足之处，如各共犯特殊形态探讨不够深入，完善之策不够全面等问题，希望在以后的学习和工作中不断提高。 20 参考文献 [1]陈兴良(刑法适用总论(上卷)[M](北京:法律出版社，1999:502 [2]夏强(过限犯若干问题探析[A](见:吴振兴，主编(犯罪形态研究精要II[C](北京:法律出版社，2005:578 [3]梁剑，叶良芳(实行犯过限行为研究[J](中共中央党校学报，2004，(1):101 [4]姜伟(犯罪形态通论[M](北京:法律出版社，1994:257 [5]张智辉(刑事责任通论[M](北京:警官教育出版社，1995:358 [6]陈劲阳(过当犯论要[J](法制与社会发展(双月刊)，2002，(4):67-68 [7]叶良芳(实行过限之构成及其判定标准[J](法律科学，2008，(1):89 [8]刘明祥(刑法中的错误论[M](北京:中国检察出版，2004:266 21