律伴民事律师对快播涉黄案背后的法律思考

律伴民事律师对快播涉黄案背后的法律思考 律伴民事律师对快播涉黄案背后的法律思 考 ——律伴网马卓律师 事件回顾 快播软件因为能够播放大量格式的视频文件，及其独有的“边播边下”功能，曾在中国电脑用户中具有很高的装机率。但随着时间推移，网络上出现了大量利用快播软件传播的淫秽视频。公诉机关指控称，快播公司及公司CEO王欣等4名主管人员以牟利为目的，在明知软件被用户用于发布淫秽视频的情况下，却予以放任，已涉嫌传播淫秽物品牟利罪。昨天上午，快播公司和4名主管人员在海淀法院受审。 控方指控 涉传播淫秽物品牟利罪根据公诉机关指控，被告单位深圳市快播科技有限公司(以下简称“快播公司”)自成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。 2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器4台。后北京市公安局从上述服务器中的3台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。 公诉机关认为，快播公司及其直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举的行为应当以传播淫秽物品牟利罪追究被告单位及被告人的刑事责任。 庭审过程 4被告人否认指控昨天上午10点30分，该案在海淀法院开庭审理。据了解，快播公司成立于2007年12月，经营范围主要为互联网技术开发，主营业务包括播放器业务、游戏业务及机顶盒业务。王欣为快播公司法人代兼首席执行官，吴铭为事业部总经理。张克东和牛文举是快播公司事业部的两位副总经理，一人分管技术，一人分管市场。面对公诉机关的指控，快播公司及4名被告人均不认罪。“我对指控的事实有意见，快播播放器和快播服务器不具备发布功能和搜索功能，不具备传播属性，因此我认为快播公司和我个人都不构成犯罪。”庭审一开始，王欣就对公诉机关的指控不予认可。 事件焦点 焦点1:谁发布 快播本身是否发布淫秽视频昨天的庭审，刚刚进入法庭询问环节，控辩双方便展开了激烈争论。其中最重要的一点是快播软件是否存在发布、传播淫秽视频，以及提供搜索、下载淫秽视频等功能。 对于快播的技术，王欣在法庭上解释称，软件主要分为面对视频发布者的QSI程序，以及面向用户的播放器。“快播只是对他人上传的视频文件进行编号，是否上传和发布是由发布者自己决定的，并非快播传播。” 对此，公诉人当庭询问其起获的服务器中为何存有大量淫秽视频，王欣则辩称涉案的4台服务器是快播公司北京合作伙伴所有，这些服务器也只是作为缓存服务器来进行使用的。 “快播播放网络视频，源文件并非存在快播的服务器里，有用户点播网络视频时，如果下载速度慢，快播会以数据文件的形式进行自动缓存，让用户观看时不卡顿。”王欣称，这在行业内是通用的做法，只是为了提高服务质量。 同时对于快播软件可以搜索淫秽视频的事实，王欣也予以否认，“软件确实有个搜索入口，但接入的是第三方搜索引擎。” 焦点2:管没管 快播是否放任淫秽视频传播庭审中公诉人指出，包括CEO在内的快播公司高管，均对于用户使用快播软件可以在线点播淫秽视频一事是明知的，但却放任此类视频通过快播软件在互联网大量传播。对于快播软件可以点播淫秽视频一事，王欣并不否认，其称快播播放器在案发前已有上亿用户，其中一定会存有不良信息。但对于公诉人指称公司放任不管，王欣辩称此情况不属实。“我们发现这种情况后，在2009年就开始着手研究一套名为‘110’的监控系统，系统可以识别出视频的敏感文件名并主动屏蔽，这样的文件快播会拒绝播放。另外还开放了举报入口，有用户发现淫秽视频可以在线举报，我们会把发布视频的网站进行屏蔽。”对于具体屏蔽的视频数量，王欣称不了解，但屏蔽的网站数量在千余家。 涉案扣押的4台服务器中涉黄视频文件比例高达70%，对此王欣却称自己对这个数据也很奇怪。“用户点播什么文件我们是不掌握的，但我认为这个数据是不切实际。”负责技术的被告人张克东则称，根据目前技术，除上述方法外没有更好的办法屏蔽淫秽视频。 虽然王欣等人否认放任淫秽视频传播，但公诉人出具了王欣在公安机关的供述，供述显示在运营产品初期，其就知道快播存在淫秽信息，起初屏蔽了一部分，但因互联网上淫秽信息过多，最后也就听之任之了。 焦点3:盈利否 快播是否通过淫秽视频牟利据了解，快播公司的收入主要分成三部分，最大的部分是与百度等搜索引擎和浏览器的合作分成，约占50%;二是快播软件的广告收入，约占45%;还有约5%是销售会员的收入。双方争论另一焦点就是快播公司是否利用淫秽视频进行牟利。为此，公诉人向法庭宣读了快播公司市场部员工孙某的证言节录，证明快播盈利模式系通过代理商出租快播资讯窗口上面广告位的方式。对于软件的广告收入，王欣称快播公司并未向淫秽视频发布者及用户收取费用，在视频播放过程中也没有加入广告内容。 昨天的庭审一直持续到晚上8点，审判长宣布休庭，择日继续审理。 律师点评 相信大家对快播播放器都很熟悉，快播播放器的迅猛发展也是得益于有其他播放器不能搜索的视频。那么，站在法律的角度来看，快播公司究竟是不是构成传播淫秽物品牟利罪呢,首先，我们了解一下什么叫传播淫秽物品牟利罪,传播淫秽物品牟利罪是指以传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品为表现形式，扰乱国家对淫秽物品的管理秩序，危害广大人民特别是青少年的身心健康，必须坚决依法打击。本罪行为的表现形式为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。由此可见，本罪的行为具有以下五种情形: (1)制作淫秽物品。这里的制作，是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等。 复制淫秽物品。这里的复制，是指复印、拓印、翻印、复写、复录、抄写等。 (2) (3)出版淫秽物品。这里的出版，是指编辑、印刷等。 (4)贩卖淫秽物品。这里的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等。 (5)传播淫秽物品。这里的传播，是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等。 侵犯的客体为国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗。本罪的犯罪对象仅限于淫秽物品。刑法第367条第1款规定:“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”判断一部作品是否淫秽物品时，应在把握淫秽物品的实质属性的前提下，坚持整体性、客观性与关联性的判断原则，要看性的描写:(1)是否露骨、详细;(2)采取的是何种描写方法;(3)在作品中的比重;(4)是否为表现作品的思想、艺术所必需;(5)是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。 本罪客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。制作，是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生淫秽物品的行为。复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作一份或多份的行为。出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫秽物品的行为。传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪;同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。因此，本罪名可以分解拆开使用。 犯罪的主体为一般主体，单位也可构成本罪。 主观方面为直接故意，同时具有牟利的目的。本罪的故意要求行为人认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品。此外还必须具有牟利目的。是否具有牟利目的，要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的人次与组织播放的次数、获利的数额等方面进行判断。 本案中，王欣等被告是不是构成此罪呢,根据相关的法律以及司法解释的规定，将允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽信息的行为定为犯罪行为。快播里的淫秽视频无论是快播公司上传还是客户上传，快播公司均有管理的责任。因此，本律师认为，快播公司涉嫌犯罪，具体结果如何，我们拭目以待。