占有脱离物善意取得制度研究

占有脱离物善意取得研究 摘 要 善意取得制度起源于日耳曼法上的“以手护手”原则,它在保护交易安全,稳定 社会秩序,促进商品经济发展方面具有突出作用,是民法上的一项重要制度,几乎为各 国(地区)立法所采纳。但占有脱离物是否适用善意取得却未有定论,有肯定说,否定 说,折衷说三种态度。笔者认为,占有脱离物与占有委托物在物理属性和商品属性上没 有任何差异,应该在承认占有委托物善意取得的基础上肯定占有脱离物适用善意取得制 度。 本文将分五个部分来对占有脱离物善意取得制度进行研究。第一部分阐述占有脱离 物的概念,占有脱离物善意取得制度的渊源及各国(地区)的立法情况。第二部分从反 面详细介绍否定说的理由并加以评析,证明其不足以否定占有脱离物适用善意取得。第 三部分从正面出击,论述占有脱离物善意取得制度的法理基础。第四部分设 计占有脱离 物善意取得制度的构成要件,明确其特殊之处。第五部分介绍我国有关占有 脱离物善意 取得制度的立法,指出其中的不足,并提出笔者的建议。 笔者认为,占有脱离物的善意取得制度具有扎实的理论基础,符合社会生活 的实际 需要,更能体现民法的公平原则,促进和谐经济的建设,推动社会进步,今后 的立法应 该予以接纳。 关键词:脱离物 善意取得所有权 交易安全 IAbstract Bona fide acquisition originates from “Hand muss Hand wahren” principle in Gemanic law, it plays an important role in protecting the security of transactions, stabilizing the economic order,speeding the commodity economy. As a prominent rule, it is nearly accepted by all the nations, but whether movable property escaping from owner can be acquired by the rule of bona fide acquisition is not decided, there are diverse opinions. The author think, movable property escaping from owner have no difference with other goods in their physical and commercial features in market, so it should be acquired by the rule of bona fide acquisitionsThis article is composed of five parts. Part 1 introduces the conception of movable property escaped from owner, the origination of the bona fide acquisition of movable property escaping from owner and the relevant law of different nationsPart 2 describes the reasons of “negative law” and proves they are not absolutely right. Part 3 discusses the academic basis of bona fide acquisition of movable property escaping from owner. Part 4 builds the inscapes of it. Part 5 appraises the law of our nation and gives some advice The author think the rule??bona fide acquisition of movable has a well-knit basis, it is accordant with the demand of our community, embodies the principle of equality, and it can speed the construction of harmonious economy and the progress of the society. It should be accepted by the law in the future Key Words: movable property escaping from owner bona fide acquisitionproperty the security of transactionsII 目 录 中文摘 要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(?) 英文摘 要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(?) 目 录„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(?) 绪 论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(1) 1占有脱离物善意取得制度的概 述„„„„„„„„„„„„„„„„„„(3) 1.1 占有脱离物善意取得的渊 源„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(3) 1.2 占有脱离物善意取得的立法 例„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(4) 2 占有脱离物不适用善意取得制度的理由及其缺 陷„„„„„„„„„„„„(8) 2.1 本人与因 说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(8) 2.2 社会效果 说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(11) 2.3 法律经济分析 法„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(13) 2.4 少数忽略 论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(16) 2.5 原权利人保护 说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(16) 2.6 民众法感情 说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(17) 3 占有脱离物善意取得制度的法理基 础„„„„„„„„„„„„„„„„(19) 3.1 社会原动力??保护交易安全的需要„„„„„„„„„„„„„„„(19) 3.2 逻辑依据??占有的公信力„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(21) 4 占有脱离物的善意取得的构成要 件„„„„„„„„„„„„„„„„„(25) 4.1 标的是脱离 物„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(25) 4.2 受让人取得受让物时为善 意„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(25) 4.3 受让人有偿取得标 的„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(27) 4.4 受让人取得占 有„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(27) 5 我国占有脱离物善意取得制度的立法及完 善„„„„„„„„„„„„„(29) 5.1 我国占有脱离物善意取得制度的立法及司法解 释„„„„„„„„„„(29) 5.2 我国占有脱离物善意取得制度立法之不 足„„„„„„„„„„„„„(32) III 5.3 我国占有脱离物善意取得立法之完 善„„„„„„„„„„„„„„„(37)结语 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(39) 注 释 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(40) 参考文 献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(42) 后 记 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(44) IV 绪 论 一 研究目的和意义 善意取得是民法上一项根深蒂固的法律制度,但是关于其适用范围的争执却从未停止 过,比如不动产能否适用问题。这其中昀有争议的要数占有脱离物是否能沿用此制度,实 践中出现的案例也以此方面居多,但是,我国已有的立法和司法解释对该问题的存在 冲突和空白,由此必然导致司法操作中的茫然。笔者认为理论的争鸣可以给立法的进步带 来希望,研究的目的就是要为立法和司法实践提供可选择的观点。笔者也因此执着于占有 脱离物善意取得制度的研究,试图总结各家学说,取长补短,说理论证,为今后占有脱离 物善意取得制度立法的完善尽绵薄之力。 二 国内外研究现状和趋势 (一)国外立法现状 占有脱离物是否适用善意取得,国外立法主要有肯定说、否定说和折衷说三种态度。 采取肯定说的有 1942年《意大利民法典》、 《荷兰民法典》, 《美国统一商法典》第 2403 条第 2 项规定:“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有权,除利益有限 的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过去有权把可 靠的所有权转 让给付出代价的诚信购买人。当货物已经在购买中交付时,购买人有这种权利,即使交付 是通过的刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”该规定也被认为是肯定说的典范。 采取否定说的国家以丹麦、挪威、葡萄牙为代表,前苏联《苏俄民法典》第 152条规 定,对拾得物和盗赃物,丧失占有人有权要求返还该财产,只有当财产是为执行法院判决 而依规定的办法出售的,才不允许要求返还财产。该条也是否定说的体现。 采取折衷说的国家昀多,如《德国民法典》第 935 条第 1 款规定: “从所有人处盗窃 的物、所有人遗失或其他原因丢失的物,不得适用善意取得制度。 ”第 2 款规定,盗窃物、 遗失物为金钱、无记名证券以及公开拍卖物时,则适用善意取得。《法国民法典》第 2279 条、《瑞士民法典》第 934、935条也有类似规定。 (二)国内立法和研究现状 第 1 页 共 44 页 物权法对善意取得制度首次进行了正面规定,具体包含第 106和 107 条,对遗失物的 善意取得采取限制态度,规定了两年的回复请求期间,但是对盗赃物却没有规定,只能委 以之前颁布的门类繁多的司法解释,而这些解释在态度上并不统一,司法实践中使用起来 相当不便。 学界对占有脱离物是否适用善意取得态度也不一致,如学者孙鹏在《物权公示论?? 以物权变动为中心》一书中表示善意取得制度只适用于占有委托物,而尹田教授则认为占 有脱离物可以适用善意取得制度,其在《物权法理论评析与思考》一书中有详细论述。梁 慧星先生的《中国民法典:物权编条文建议稿》第136 条规定:受让的动产若系被窃、遗 失或其他违反本意而丧失占有者,所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之 日起一年内向受让动产的人请求返还。但前款动产若系由拍卖、公共市场或经营同类物的 商人处购得,非偿还受让人支付的价金,不得请求返还。王利明先生的《物权法草案建议 稿》第77条也有类似的规定。总的来说,国内主流观点采取的折衷态度。 三 研究方法 本文在写作过程中主要运用了比较分析法、文献研究法和历史分析法。首先,本文通 过正反对比、各种学说对比,提出笔者的观点并进行论证;其次,本文研究了 大量的参考 文献,对各种资料进行归纳总结,从而为论证提供依据,为观点提供支撑;昀后,本文运 用历史分析法,阐述我国自古至今的立法情况,肯定其中的成功经验,并揭示存在的问题, 从而提出笔者相关的立法建议。 四 研究前提 首先,本为虽名为占有脱离物的善意取得制度研究,但考虑到立法和理论中主要是对 盗赃物和遗失物进行分析,因此,本为驳论中的重点针对也是盗赃物和遗失物,在对我国 立法情况进行分析的时候,也主要围绕此二者展开。 其次,虽然善意取得制度并不局限于所有权,但是本文只探讨所有权的善意取得,并 且不涉及动产和不动产的划分、不动产是否适用善意取得等问题。 1 占有脱离物善意取得制度的概述 第 2 页 共 44 页 1.1 占有脱离物善意取得的渊源 1.1.1 占有脱离物的概念 根据取得物的原因不同,由非所有人占有的动产可以划分为占有委托物和占有脱离 物。所谓占有脱离物,是指非基于原所有人意思而脱离他的控制为他人所占有的物。关 于占有脱离物的范围,目前学者倾向于将其类型化为盗窃物和遗失物两种,实务上也从 [1 ] 严控制。 笔者认为范围限制是不可取的,占有委托物与占有脱离物的区别仅在于是否 “基于原所有人意思而为他人所占有”,被盗之物是脱离物,难道被抢劫之物就不是? 这显然背离了占有脱离物的不具有任何争议的定义。同时为了使占有脱离物概念的内涵 与外延相吻合,必须打破盗窃物和遗失物的局限。只要是违反权利人本意而丧失的物, 都应该归类为脱离物。具体而言,包括盗窃物、抢夺物、强盗强抢物,遗失物、遗忘物、 [2 ] 侵占物、误取物、埋藏物等。 “当非法占有人将占有物非法转让并交付第三人时, [3 ] 第三人即构成对脱离物的占有。” 同时,笔者认为,必须是法律允许在市场流转的物 才有可能成为脱离物,对于法律禁止流通的物不成立占有脱离物。 1.1.2 占有脱离物善意取得的渊源 关于占有脱离物善意取得的渊源,笔者认为应该追溯到善意取得的历史源头, 他们 是大概念下的种属关系。通说认为,近代各国民法上的善意取得制度起源于日尔曼法上 的“以手护手”(Hand muss Hand Wahren)。在古日尔曼社会,物权观念和物权制度很 不发达,并没有如同罗马法上那样完整的所有权概念,有关物之归属与利用关系委之 Gewere(占有)法体系来调整。在此体系下,占有和本权密不可分,与现实占有相分离 的本权并不存在。也就是说,某人对某物的支配关系要获得社会的承认,常常必须以该 人对该物进行事实上的支配为必要,而不存在与现实相分离的“观念性权利”。正是由 于占有非同寻常的重要性,日尔曼法对占有的保护亦倍加重视,为此设立了物追及制度。 根据该制度,物由他人占有的事实,依其原因区分为非经自由意志的占有脱离物和基于 自由意志的占有委托物。在占有脱离物的情况下,由于占有侵夺的违法性格至为明显, 且破坏了法的和平,恢复已经被破坏的占有,使受侵害者重新将物握在手中,成为昀理 想的救济方式,为此古日尔曼法允许所有者通过现行犯程序、追击程序、 Anefangsverfahren、单纯诉讼等将占有脱离物复归于自己的怀抱。而在占有委托物的情 况下,如果受托者将其占有的动产让与善意或恶意第三人,或者受托者占有的动产被他 第 3 页 共 44 页 人强夺而去,本着“汝授予汝之信赖,汝仅得对受信赖者为要求也”之日尔曼法谚,所 有者只能基于契约向物的受托人提出请求,而不能运用Anefangsverfahren 等程序对第三 [4 ] 人实行追击。 “以手护手”原则虽然也是日尔曼法确立的追及制度,但更是对绝对 的物追及制度的一大限制,其否定占有委托者向外追及,仅承认委托者基于契约产生的 对相对方的请求权,保护第三人的信赖利益,与现代善意取得制度可谓出于同一思考。 与“以手护手”区分占有委托物与占有脱离物一样,善意取得制度在确立和发展的 过程中也有意识的对二者进行了区分。笔者认为这并非是“巧合”或者什么“有趣”的 现象,相反,这更进一步地说明了善意取得制度是从“以手护手”原则延续发展而来的。 有学者认为,日尔曼法之所以认定占有委托物的情况下所有者不能追及,是 因为第三人 并未危害到所有者的(直接)占有,没有在所有者与第三人之间进行利益平衡的要求。 而善意取得区分占有委托物与占有脱离物,则完全是在考量所有者与第三人利益的基础 上,力图平衡二者的关系,保持静的安全与交易安全的协调。因此,两者虽貌合但神离, 不能相提并论。笔者认为,这种担忧尽管善意但却是没有必要的,正如虽然“以手护手” 与善意取得不能同日而语,我们却并没有因此否定前者是后者的渊源一样,在这里,基 于同样的道理,也应当承认“以手护手”原则中关于委托物与脱离物的区分就是占有脱 离物善意取得的历史源头。退一步讲,如果要求两种制度无论是由来基础还是具体 都完全一样,那它们将不再是继承与发展的关系,而是同一制度的反复,或仅是名称的 更替了。显然,“以手护手”原则与善意取得不是同义反复,其旗下的占有委托物与脱 离物的区分更加不是重复。 1.2 占有脱离物善意取得的立法例 纵观世界立法,各国对占有脱离物是否适用善意取得制度不外乎存在“极端 肯定的 立法”、 “极端否定的立法”和“折衷立法”三种立场。其中,采取折衷立法的国家占了 大多数。 1.2.1 极端肯定的立法 1942 年意大利民法典为其杰出代表,依该法典第 1153 条至第 1157 条的规定,无 论受让人是有偿还是无偿取得动产,也不论取得的动产是占有委托物还是占有脱离物, 都发生善意取得。昀近的荷兰民法典也充分肯定了赃物能够成立善意取得,该法典第 3 篇第 86 条将善意取得制度的适用范围扩展到遗失物和盗窃物,只须受让方是从正常的 第 4 页 共 44 页 [5 ] 商业渠道受让该物的顾客。 有的学者认为《美国统一商法典》中的相关规定也体现了 这一立场。其第 2403条第 2项规定: “货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全 部所有权,除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过 去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚信购买人。当货物已经在购买中交付时,购 买人有这种权利,即使交付是通过的刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”依 法条规定,只要购买人出于善意,即不知卖方有诈,以为卖方是对货物具有完全所有权 的购买人,则不论卖方的货物从何而来,即便卖方是偷来的,善意买受人也可以即时取 [6 ] 得所有权。 1979年英国货物买卖法也规定,如果货物是在公开市场上购买的,根据市 场惯例,只要买方是善意的,就可以获得货物完全的权利。 1.2.2 极端否定的立法 此种立法例以北欧地区的挪威、丹麦为代表,包括南美大部分国家(阿根廷除外) 和葡萄牙。18 世纪以前的挪威和丹麦等国,由于一直奉行日尔曼法“以手护手”的交 易观念,因此在这一时期的上述国家中,动产善意取得事实上是获得承认的。及至 18 世纪,由于社会情势发生了变化,罗马法所谓“无论何人不得将大于自己的权利让与他 人”的观念急速于交易实践中不胫而走并且蔓延开来,此前盛行的“以手护手”观念随 之消逝,罗马法交易规则被采为市场的基本原则,此种状况历时 200年,迄 于现今。在 现代的挪威、丹麦各国,除例外地承认善意取得外,绝大多数场合均不承认有所谓善意 取得制度。南美大部分国家(阿根廷除外)和葡萄牙,因受罗马法与自然法所有权观念 的影响,所有权人对于丧失占有的动产有无限制的追及权,至今也原则上拒绝承认善意 取得,立法中没有善意取得制度,当然也不会有占有脱离物是否适用善意取得的问题。 [7 ] 如前苏联《苏俄民法典》第 152 条规定,对拾得物和盗赃物,丧失占有人有权要求返 还该财产,只有当财产是为执行法院判决而依规定的办法出售的,才不允许要求返还财 产。 1.2.3 折衷立法 中国人讲究中庸之道,这种精神在立法上也颇受亲睐。除了上述几个国家的例外的 “偏激”态度,主流观点呈现的依然是不折不扣的“中庸主义”。 (1) 《德国民法典》第 932、934条规定,受让人非因重大过失而不知无权处分者, 若有偿受让标的物并取得现实占有,则能取得该物的所有权。同时,第 935 条第 1款规 第 5 页 共 44 页 定: “从所有人处盗窃的物、所有人遗失或其他原因丢失的物,不得适用善意取得制度。” 第 2款规定,盗窃物、遗失物为金钱、无记名证券以及公开拍卖物时,则适用善意取得。 (2) 《法国民法典》第 2279条第 1款为善意取得的一般规定, “对于动产,自主占 有具有与权利证书相等的效力” ;第 2款但书规定: “占有物如系遗失物或盗窃物时,遗 失人或者受害人自遗失或被盗窃之日起三年内,得向占有人要求返还其物;但占有人得 向其所由取得该物之人行使求偿权。”第 2280 条又规定:“现实占有人如其占有的盗窃 物或者遗失物系由市场、公开抑或贩卖同类物品的商人处买得者,其原所有人仅在偿还 占有人所支付的价金后,始得请求回复其物。” (3) 《瑞士民法典》第 714条第 2项,内容为“善意受让动产所有权者,纵让与人 无法让与所有权的权利,如受让人就物的占有受关于占有规定的保护,该受让人仍取得 所有权。”所谓“受关于占有规定的保护”,是指法典第 933条到第 935条所规定的保护。 其中第 934 条规定,“动产所有人因被盗、遗失或违反其意思而丧失动产所有权时,5 年之内得向任何受领该动产之人请求返还。 ”第 935条又规定, “金钱及无记名证券,即 使是违反其所有人意思而丧失,其所有人也不得对善意受领人请求返还。” (4) 《日本民法典》与《法国民法典》具有立法上的渊源关系,有学者指出,日本 [8 ] 民法典中的善意取得制度,完全是对法国民法典第 2270、2280 条的直接输入。 其第 193 条规定,“如果该动产标的是赃物或遗失物者,被害人或失主自被盗或遗失起二年 内,可以请求占有人将该物归还。且原则上可以要求无偿归还。但如果取得人是在拍卖 市场或其他官方市场上取得的,请求归还人未对取得人做出补偿的,不能要求归还。” (5)我国台湾地区“民法”第 948条规定, “善意取得之动产如为盗赃或遗失物时, 丧失动产之被害人或遗失人,自被盗或遗失之日起 2年内,得向占有人请求回复其物。” 同时,第 905 条规定,“盗赃或遗失物,如占有人由拍卖或公共市场,或由贩卖与其物 同种之物之商人,如以善意买得者,非偿还其支出的价金,不得回复其物。” 综上所述,折衷立法的共性内容可归纳为: (1)赃物、遗失物等占有脱离物不适用 善意取得或者适用善意取得受到限制,原所有者可在一定期间内请求受让人返还其物, 学者称此为动产善意取得适用范围之例外;(2)货币与无记名证券即便为占有脱离物, 也能不受影响地构成善意取得,学者称此为善意取得适用范围例外之例外; (3)通过拍 卖或者市场专营该类货物的商人处取得动产时,原所有者除非向受让人偿还其所支付价 第 6 页 共 44 页 金,不得要求返还原物,学者称此为有偿回复制度。与极端法的不做区分迥异,折衷立 法无论是以善意取得的例外,或者例外的例外的方式,都对二者做了区分,在法律效果 上有不同的规定。 虽然多数国家都否定了占有脱离物直接适用善意取得制度,但是笔者依然认为,该 制度应该在立法和实践上获得认可,否定说的理由牵强附会,无法自圆其说,而肯定占 有脱离物善意取得制度却具有合理的法理基础,能满足社会实践的需要。第 7 页 共 44 页 2 否定说的理由及其缺陷 学界对占有脱离物的善意取得制度一直颇有争议,相当一部分学者持否定说 观点, 不支持该制度,其理由总结起来有六点之多。笔者在这一部分就主要介绍这几种理由, 对其进行分析,探究其是否能确实成立以否定占有脱离物适用善意取得制度。 2.1 本人与因说 环顾目前各国学者对于占有脱离物不适用善意取得的理由,本人与因说是其中昀有 说服力的一个。该学说认为,善意取得得以发生实际上是基于原权利人有过错而受让人 无过错时,法律才牺牲原权利人的利益来保护受让人的利益。占有委托物之所以绝对发 生善意取得,乃是因为原权利人有主观过失。原权利人既然将物交付他人占有,就应当 承担基于此信赖的不利益。在受让人无过失而原权利人有过失的情况下,法律当然保护 没有过失的受让人的利益。让原权利人承担发生善意取得的不利后果。相反,在占有脱 离物发生时,原权利人很难说有过失。受让人如在非拍卖、公开市场或经营同类物品的 商人处购得,即便符合法律上“善意”的条件,在道德上也是存在瑕疵的。因为正直的 不贪图便宜的主体不应当轻易接受“地下交易”,既然他接受此种交易,就应当承担更 [9 ] 多的注意义务。 不考虑原权利人的归责性,以交易安全之名剥夺原权利人权利的规则, 不当地侵害了原权利人的利益,有违私法自治的精神。试想,没有任何可归责的理由, 却被剥夺了所有权,原所有权人悲叹之余,却又无能为力,无法通过自己的谨慎来避免, 其安全感荡然无存。这样所有权保护的社会理想将被弃置一边,私的所有权的法秩序也 [10] 终将被严重侵蚀。 简而言之,本人与因说的观点为,占有委托物是基于所有权人意 志失去占有的,原权利人存在过错,因此需要承担此种过错带来的结果??占有委托物 善意取得制度的适用;而占有脱离物并非基于所有权人意志而失去占有,原权利人不具 备过错,相反受让人存在过错,因此不能够用善意取得来剥夺原所有权人的权利。 本人与因说体现了民法上的过错责任原则,笔者且不论以原权利人是否具有可归责 性来论证是否适用善意取得恰当与否,假设这点是成立的,本人与因说依然是以一系列 假设作为前提条件。条件一,占有委托物就意味着原权利人有过错;条件二,占有脱离 物就意味着原权利人没有过错;条件三,道德因素在此时的利益衡量中具有非常突出的 作用。笔者只要能论证上述假设的不确定或者不存在,那么“本人与因说”就没有了存 在的基础,不攻自破了。 第 8 页 共 44 页 2.1.1 占有委托物并不意味着原权利人有过错 本人与因说认为在占有委托物的情况下,原权利人心甘情愿地放弃了对物的控制和 占有,具有可归责性。但是,笔者认为,正常情况下,原权利人将自己的占有让渡给他 人无非出于以下三个原因:存在瑕疵的买卖;所有权保留;保管、修理、租赁等债的原 因。前两种情况本身就是买卖,自然是交易,第三种情况也同买卖一样都是交易。有的 [11] 学者更是明确指出, “从行为方式上看,交易体现为买卖、租赁、承揽等多种形态” 。 正是出于交易的需要,原权利人才将占有让渡给他人,顺应了现代民法的“从 物的所有 到物的利用”潮流。可见,原权利人将占有让渡给他人的行为不仅不具有可归责性,还 是法律应当鼓励的行为,否则将是对“从物的所有到物的利用”潮流的背离。 传统的观点将脱离物局限于盗赃物和遗失物,也就是说在欺诈、侵占、恐吓等情形 下,原权利人与无权处分人订立合同然后将占有让渡给无权处分人,此时的标的物并不 属于占有脱离物,相反是占有委托物。而根据本人与因说的观点,这时候,这些物就应 该适用善意取得了。首先要申明的是,文章第一部分中,笔者已经明确了对这种定义的 不赞同。但是,为了更好地剖析否定说的理由,笔者这里就顺着他们的定义来辩驳,用 “他们的思维来证明他们思维的荒谬性”。原权利人在遭受欺诈、恐吓时,无疑是受害 者。但是,本人与因说认为他们此时是有过失的,笔者感到非常疑惑。也许会有人说、 “欺诈、恐吓等是发生在原因行为中的,原权利人为什么事后将标的物交付给无权处分 人”,他这样做了就是错的。笔者不免要对这些原权利人的遭遇感到悲哀了,按照这些 人的思维,这世上根本没有单纯的受害者,受害之人必有可责之处,显而易见,这是强 盗思维。原权利人明明是刑法上不法行为的受害者,却还要忍受奇怪的思维给他们带来 的非难,这显然是苛求了原权利人。因为我们知道胁迫是一方对另一方意志的强制,胁 [12] 迫所产生的意志强制具有延续性,因胁迫所产生的恐怖压力一直存在。 欺诈、恐吓 发生之后如果原权利人不让渡占有,他将损失更多,任何理性人都会让渡占有,所以“占 有委托物中的原权利人具有可归责性”在这些情况下也是不成立的。 综上所述可见,无论是正确定义下的占有委托物,还是错误定义下界定的占有委托 物,它们的让渡都不能跟原权利人具有过错相等同,占有委托物情况下,原权利人并不 必然具有过错。 第 9 页 共 44 页 2.1.2 占有脱离物并不意味着原权利人没有过失 我们知道,在日常生活中盗窃案件随时随地的发生着。在广东居住过的人,很少听 说没有被盗窃过东西的,丢手机和钱包在这里是稀松平常的事情。我们是应该来愤慨, 这是什么样的治安!我们也有权利被同情,因为被盗后的心情如此糟糕!但是,我们是 否也该检讨:盗窃的发生是否是因为我们没有尽到保护自己财产的注意义务?是否是我 们太掉以轻心,甚至以为“天下无贼”? 与被盗类似的还有遗失的情况,屡屡发生。粗心大意这个词被说的多了,也就降低 了它责备的成分。如果每个人都能够更加谨慎地注意个人财产,是否很多遗失就会避 免?失主在慨叹自己痛苦的同时,是否也应该正视自己的过失?在盗窃发生之前,是否 应该提高警惕? 诚然,笔者必须承认,这个社会总有很多防不胜防的情况随时会出现,即使很在乎 自己的财产了,有时依然避免不了损失。但是大多数不代表全部,注意义务也不应仅仅 停留在你是否捂紧了自己的口袋等消极防范措施上,同时还包括更多积极态度的对财产 的追回措施,如申报。如果个人对自己财产都很漠视,那么法律又何必多此一举来加以 保护,更何况民法本身就是私法。笔者并不是要苛求每个人每天都要保持高度紧张,只 是想证明,在占有脱离物的情况下,原权利人未必没有过失。不尽注意义务本身就是一 种过失。 2.1.3 立法中道德因素的考量 本人与因说还有一个缺陷就是夸大了道德因素在立法中的作用,我们知道道德跟法 律之间存在着千丝万缕的联系,甚至于是你中有我,我中有你一样复杂,但是道德不等 于法律,这是具有法律常识的人都知道的。道德是感情的宣泄,而法律则是理性的化身。 法律是道德的底线,但道德不能代替法律。 立法的过程是利益平衡的过程,涉及的因素太多,而什么是昀重要的,却很难有一 致的见解,不同的价值取向将导致不同的结果,也因此立法的过程充满争论,格外艰辛。 在这样的利益衡量过程中,道德是必须加以考虑的一个重要因素。从过错责任原则 作为近代民法三大基本原则之一的地位来看,可以毫不夸张地说,利益衡量首先要考虑 的就是道德因素,谁有过错,谁就要承担不利益;谁的过错更大,谁就要承担更多的不 利益。但道德因素并非总是位列第一、叱诧风云的,它也有退居二线、默默 无闻的时候, 第 10 页 共 44 页 当利益衡量涉及到的双方或多方道德均等,比如双方都无过错时,那么就应该考虑 其他的因素,如效益等了,将其作为利益衡量的主要依据。如前所述,占有委托物与占 有脱离物并不必然的对应着原权利人过错的有无。具体来说,在因无权处分而发生的动 产所有人与善意受让人之间的冲突中,无论被转让的是委托物还是脱离物,双方所持有 的道德力量并无强弱之分:就善意受让人而言,出让人之占有形成的“权利外观”并没 有任何差别,善意受让人因其“无辜”而获得的道德支持并不因购买保管物或者购买遗 失物而有任何差别;就所有人而言,由于“轻信”而丧失财产占有,与由于“不慎”而 丧失财产占有,其所具有的“过失”即便有所差异,其差异也是微小的。事实上,即使 不认为毫无“过失”的善意受让人的“无辜”强大于具有某种“过失”的所有人的“无 辜”,至少冲突双方的道德地位应当是均衡的(唯一应受非难的,是无权处分人)。于此, [13] 冲突双方克敌制胜的武器并不在其道德。 此时,道德因素在利益衡量中就应该退到 幕后了,而应该由其它的因素如效益等来化解道德评价瓶颈带来的困境。 撇开道德因素,在善意取得制度权衡中,首当其冲的就是静的财产所有权保护与动 的交易安全了。正如占有委托物的善意取得中,法律认为动的安全大于静的安全,把因 无权处分行为而导致的向无权处分人追偿不能的风险分配给原权利人,占有脱离物也应 该采取一致的态度。本人与因说背离法律的理性品质,过分迷恋道德因素在利益衡量中 的作用,在占有脱离物的原权利人和善意第三人均无过错,道德因素不能发挥作用的时 候,仍以“原权利人没有过错”为由拒绝考虑其他应当考虑的因素,这种做法显然是站 不住脚的。 综合以上分析可见,本人与因说以可归责性作为论证是否适用善意取得制度的理 由,其依赖的三个假设条件均不能成立,本人与因说也因此看似合理而实则无力,不能 成为否定占有脱离物善意取得制度的理由。 2.2 社会效果说 这种观点认为如果对盗窃物和遗失物一律无条件保护,就会鼓励盗窃行为,鼓励拾 得人的贪欲,使拾得人应当履行的通知和寻找义务落空。排除善意取得制度对盗窃物的 [14] 适用,还可以起到弘扬社会主义精神文明、制约销赃的功效。 笔者认为,任何一项法律制度都不仅仅是一项简单的理论制度,它必须是从生活中 来,又服务到生活中去的。换句话说,就不得不考虑这种立法是否会有“副作用”。因 第 11 页 共 44 页 此出于社会效果的考虑,担心承认占有脱离物的善意取得会导致更多的盗窃是很有道理 的。但是如果经过推敲,发现其实那些担心是不必要的,那么社会效果说便不能继续用 来支撑占有脱离物不适用善意取得制度了。 首先,社会效果说认为承认占有脱离物善意取得的潜在的社会副作用之一就是导致 盗窃案件数量的上升。实际上,盗窃案数目的变化是犯罪学研究的对象。盗窃案的发生 原因,无庸置疑也是多方面的,投入的警力、收入差距、刑法的严酷性等等都可算入内。 抓住“承认占有脱离物善意取得”这个靶子,并想当然的放大,带上激升盗窃 案的帽子, 是不合理的。事实已经向我们讲述的很清楚,承认盗赃物善意取得的意大利并没有比不 承认善意取得的丹麦发生的更多的盗窃案。而同在采取折衷立法态度的中国,广东与内 地各省发生的盗窃案也不能同日而语。由此可以看出,承认占有脱离物善意取得制度与 盗窃案发生的数目并不成正比关系,社会效果说担心的社会效果并不必然发生。 同时,就是仅从民事角度上看,与承认占有委托物的善意取得相比,承认占有脱离 物善意取得的情况下小偷也并不会获得任何更多的利益。因为无论能否把赃物出售出 去,他都要向原权利人承担责任。卖出去则承担不当得利返还责任或侵权责任,卖不出 去则是标的物所有权返还责任。可见,对小偷的威慑依然应该依靠刑法。 接下来笔者将要讨论的是否定占有脱离物善意取得能否起到抑制销赃的作用。表面 上看,似乎否定了盗赃的善意取得就可以从后路上断绝了盗窃,既然偷盗的东西出售不 产生所有权转移的结果,实际上等同于不能出售,不能折换成货币,那么偷盗还有甚么 意思?看起来的确合乎逻辑,但是这里也暗含了一个假设:法律规定盗赃物不适用善意 取得,赃物就真的不能转手出让出去了,赃物的销售数量与法律的规定息息相关。首先, 笔者相信人们都知道法律从来没有鼓励过销赃,而且一直采取的都是否定态度,但是实 际的情形是:盗窃案越来越多,销赃也越来越猖獗。为什么出现这样的结果?我们不能 设想偷盗者都是畏惧法律的,如果畏惧,那么仅仅刑罚已经能阻却他们偷盗的脚步;我 们更不能设想偷盗者是“听话乖巧”的,实际上他们从违法、犯罪到销赃,一直都抱有 一丝侥幸心理,抓住的不一定是他们,如果卖出去了他们赚得就多了„„因此,在警力、 司法资源都跟不上的情况下,仅仅希望通过否定占有脱离物的善意取得就能够抑制销 赃,很明显是把问题简单化了。 也许有人要提出异议,虽然盗窃者是“不怕死”的,但是购赃者是可以受到这样立 法影响的。我们知道经济学上把人都设想成经济理性人,会想方设法地把自身利益昀大 第 12 页 共 44 页 化。在法律上,笔者认为不妨也引入这样的观念,而不能 把人都设想成遵纪守法,道德 高尚的“良民”。在赃物面前,购赃者会进行成本与收益的权衡,如果计算的结果是他 觉得值得一买,哪怕是法律不欣赏的行为,他也会去做。而且,即使在盗赃物不适用善 意取得的情况下,他也不会遭受比盗赃物适用善意取得时更多的“不利益”,相反他却 有可能因为这次购赃,而以较低的成本来满足自己的需要。那么,在这样的情形下,受 让人是否会肆无忌惮地购买赃物呢?笔者认为,答案是否定的。首先,经济理性的第三 人在考虑是否购买赃物时,首先考虑到的是其自身的成本收益分析,而不是法律的规定, 购赃在否认占有脱离物的善意取得的立法背景下越来越猖獗就是明证;其次,受让人购 赃能否获得实益还要考虑到其是否善意,是否符合占有脱离物善意取得的构成要件,只 有在符合构成要件的情况下,他才能获得让与物的所有权。因此,承认占有脱离物的善 意取得与受让人猖獗购赃,破坏社会秩序之间没有必然联系。 昀后,民法是私法,关注的是私人的利益,打击盗窃,制约销赃并不是民法的主要 任务。只有在实现自身目标的情况下,民法才可能关注到其他任务。可遗憾的是,这个 任务已经违背了保护交易安全的宗旨,因此民法没有余力在这里发挥作用。 综上所述可见,社会效果说所预期的假设不可能实现,它的担心虽不是无中生有, 倒也显得杞人忧天了。力图通过这点来论证占有脱离物不适用善意取得制度也是不能成 立的。 2.3 法律经济分析法 法律经济分析法以美国学者Weinberg为代表,他认为,在动产被盗窃的情形下,如 果准其适用善意取得,由于窃贼很难知晓,故所有人极易无法获得补偿,基于此,所有 人会花费较大的成本以防盗,或使用更多的国家资源以找到窃贼,造成资源的巨大耗费, 因此不如由善意受让人来负担此种风险。而对于占有委托物来说,正好相反。所有人通 过让与人追踪回失物的几率比被盗窃时大的多,一般情况下都会获得补偿,如果占有委 托物不适用善意取得,那么善意受让人必然会增大成本以了解让与人有无处分权,另外 所有人仍会通过诉讼程序来追索,两种成本相加明显高于所有人的防范成本, 故不如直 接赋予受让人取得所有权。苏永钦先生也认为,从经济分析角度来看,动产善意取得制 度的合法性基本上是建立在受让人征信成本高于原权利人的防免成本,在占有脱离物的 情况下,如适用善意取得,则权利人的防免成本高于受让人的征信成本,故占有脱离物 第 13 页 共 44 页 仍应做为善意取得的例外。同时他认为,判断是否适用善意取得,应以“物权人是否容 [15] 易向让与人或代其负责者追诉”为标准。 王泽鉴先生认为,占有委托物中物的所有 权人只要尽相当的注意如在图书上戳记,通常即能控制此危害的来源,可谓较便宜的成 [16] 本避免者。 也有学者这样表述, “原权利人与无权处分人的关系比善意第三人与无权 处分人的关系要密切的多,与交易中的善意第三人相比,所有权人是属于付出较小成本 就可有效避免自身所面临的危险的人。从相应的制度安排应实现社会经济效益昀大化的 [17] 角度考虑,应当由所有权人而非善意第三人来承受此危险。” 法律经济分析法的观点总的来说可以总结为以下几部分: (1)在占有委托物的情况下,原所有权人的追偿成本小于善意受让人的征信成本与 原所有人的诉讼成本之和,因此根据经济利益的观点,应该采取较小的成本,即由原所 有权人承担追偿成本,承认占有委托物的善意取得。 (2)在占有脱离物的情况下,防盗和追查成本远远大于善意受让人的追偿成本,因 此,应该否定占有脱离物的善意取得制度。 首先,笔者分析占有委托物情况下的成本论。就追偿成本而言,原权利人无论如何 都无法避免,承认善意取得制度,他要向无权处分人追诉;不承认善意取得制度,他要 向善意受让人追诉。就征信成本而言,承认善意取得制度,善意受让人对交易放心了, 征信成本相对较低,但是对原权利人而言,关系到切身的利益,他会花费更多的征信成 本;不承认善意取得制度,原权利人对让渡占有放心了,征信成本相对较低,但是对善 意受让人而言,他会花费更多的征信成本来避免结果的不利益。因此,总的来说,征信 成本和追偿成本的和不会改变,变化的只是由谁承担更多的成本而已。 其次,在占有脱离物情况下,法律经济分析论者的武器是防盗成本和追查成本。笔 者认为这比占有委托物的情况更加容易分析。依其所言,承认占有脱离物的善意取得, 原所有权人就会花费更多的防盗成本;相反,原所有权人就将不花费或者花费很少的防 盗成本。这种想法是不切实际的。防不防盗、怎么防盗、防盗到甚么程度,取决于这个 社会的治安情况,要考虑的因素远比想象的复杂。也许有人会说,不承认占有脱离物的 善意取得会抑制违法犯罪,关于这一点的,前文已经涉及,这里不再赘述。笔者的观点 还是一如既往的认为“不可能”。这一分析论还暗含了另一个假设,即,不适用善意取 得的所有人会放任自己的财产。笔者认为这完全是无稽之谈,财产是人生命中很重要的 第 14 页 共 44 页 一部分,君子爱财,难道仅仅因为法律一项规定??不适用善意取得制度,人们就真的 以为天下太平,不管不顾个人财产了?这是否和因为法律规定盗窃是犯罪,所以人们就 可以对财产放心大胆,不用再防盗了一样,有异曲同工之妙? 再次,笔者要分析追查成本,指出经济分析论者的一个巨大的漏洞。诚然,在占有 脱离物适用善意取得的情况下,原权利人要追诉,警方要付出警力,要加紧追查,才能 将盗者缉拿归案,才能实现原权利人对无权处分人的追偿;但是,在占有脱离物不适用 善意取得的情况下,这种追查成本就能避免么?此时,善意受让人向无权处分人的追偿 得以实现依旧离不开盗者的归案,追查成本一分也不会减少,而这正是经济分析论者的 漏洞。实际上,追查作为警方的职能活动,在任何情况下都是不能省却的。只要这个社 会有盗窃,就应该去追查,这不仅仅是为了补偿谁的利益,更是维护社会秩序,实现刑 法目的所必须的。 [18] 第四,苏力教授说,一个人要是真想干出点什么事情来,你还很难让他不干。 这 恰恰针对了王泽鉴先生的设想。在图书上戳记避免现实占有人无权处分此图书的措施虽 然简单,但是也从反面说明了它的脆弱。现实占有人可以涂去此戳记,或者销毁有戳记 的那一页。在考虑原权利人可以以较小成本来避免无权处分事实发生的同时,我们也必 须想到,那些措施是否真的有效,无权处分人是否会在利益的驱使下,冒着风险以较小 的成本毁坏那些措施来不当得利。在考虑成本问题的时候,一定要假设每一个人都会考 虑到自身的收益与支出。否则就会犯以偏概全,以点当面的错误。 昀后, “原权利人与无权处分人的关系比善意第三人与无权处分人的关系要密切得 多”,这种观点一开始就犯了事实错误,借此来要求原权利人控制无权处分事实的发生 更加不可能了。如果说在交易不频繁的年代,原权利人与无权处分人之间的关系比善意 善意第三人与无权处分人密切还能说的过去的话,那么在这个被称为匿名的社会 [19] (anoninous society), 面对如此强大的居民流动性和如此壮观的交易局面,再说前两 者的关系更加密切无疑成了无源之水,很快便枯竭了,而借此来区分占有委托物与占有 脱离物情况下,原权利人承担不同的风险也就不可行了。 综上所述,法律经济分析方法为我们提供了一个更加量化的视野,独特并且 新颖。 但是,遗憾的是,它本身并没有如其名称一样客观并且理性,相反,在很多方面它都自 相矛盾,无法解释为什么在一种情况下要考虑的成本在另一种情况就不用考虑了。太多 偶然性因素昀终让法律经济分析方法也不能成为否定占有脱离物善意取得制度的理由。 第 15 页 共 44 页 2.4 少数忽略论 这种理论认为,盗窃物、遗失物作为交易的标的物,在交易总量中毕竟只占很少的 [20] 比例。排除善意取得制度对其的适用,不至于影响正常的交易市场。 必须肯定以“占 有脱离物作为交易的标的物在交易总量中只占很少的比例”为由排除善意取得的适用, 是如此简单直白,但其不妥也是显而易见的。 如果少数