劳动合同的解除有法律的专门规定

劳动的解除有法律的专门规定 劳动合同的解除有法律的专门规定，不知道你的朋友是否在上海，因各地的劳动合同法规规定不尽相同（建 议网友在咨询时注明地区）。我就以《劳动法》为原则解答你的问题。劳动合同的解除可以分为法定和约 定两大类，约定就是双方在劳动合同中约定了合同解除的条件，但这些条件不得与法律规定冲突，比如不 能约定女职工怀孕就解除劳动合同。因此，首先你朋友的合同中有没有类似约定，只要有乙肝小三阳就解 除劳动合同。如果没有约定，劳动合同的解除需要有法定理由，如在试用期间被证明不符合录用条件的； 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被 依法追究刑事责任等。如无以上可即时解除劳动合同的情况，用人单位以不能胜任岗位为由解除合同的， 需要先。即你的朋友即使不能胜任船员的工作，单位也应该在安排他其他工作，如果还是不能胜任的 才能解除。至于，培训费由于明确是自己出，单位借，所以你朋友与单位之间属于借贷关系，而不是劳动 关系，这是两个法律关系，因此还是要还的。 话说，窦太后要杀一个人，定为秋后问斩。汉武帝要保这个人，于是让人断了这人一缕头发。因大汉的法 律规定，砍头就是一刀之罪，所以此人罪已执行不能再砍第二刀了。对不起，这位网友，我没有这样的好 招支你。我国的法律对民营企业与台资企业并没有特别的豁免。但是，也非完全如你讲的5天工作制。准 确的说是，每周40小时，超过的时间算加班，按150%支付加班工资，法定休息日和法定节假日，分别按200%和300%支付。且每周加班时间不得超过36小时。法律是刚性的，没有讨价还价的余地。遵守游戏规则很重要。 只要证明已送达，不必非要本人签字。至于除名后数年再反映，在法律上已超过诉讼时效，无法通过法律 途径解决。在此我想提醒各位网友注意的是，《劳动法》第三十六条：用人单位单方面解除职工劳动合同 时,应当事先将理由通知工会,工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,用人单位 应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。就是，劳动合同的解除需要通知工会，这是法定程序。 笔者遇到过多起因未通知工会而导致解除无效的案例。但是，如果发生仲裁或诉讼后用人单位及时补正， 可追认效力。 【内容分类】劳动关系 【分类细目】劳动合同 【颁布单位】 劳动部办公厅 【颁布日期】 1996-4-26 【实施日期】 1996-4-26 【发文号】 劳办发[1996]71号 劳动部办公厅 关于固定工签订劳动合同有关问题的复函 北京市劳动局： 你局《关于固定工转制时职工不与企业签订劳动合同和双方协商不一致签不成劳动合同问题的请示》(京 劳关文[1996]21号)收悉。经研究，现答复如下： 《劳动法》明确规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建 立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳 部发[1995]309号)进一步规定：“ ” 一、职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，可以书面申请三十日后解除劳动关系。对于 1 用人单位招(接)收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其它协议的，未到期的仍应继续履行， 并应与用人单位签订劳动合同；对于拒绝签订劳动合同又不履行协议的，用人单位可在 劳动关系解除后，如原服务合同、协议约定或用人单位依法规定了赔偿办法的，职 工应按服务合同、协议约定和用人单位规定承担赔偿责任，如无约定或规定的，按国家有关规定执行。 用人单位与职工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位，无接收单位的，应转到职 工本人户口所在地。 二、对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除 劳动关系，并办理有关手续。 三、职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其他问题在被审查期间，不得 与用人单位解除劳动关系。 四、在转制过程中，用人单位与职工应本着相互合作的精神，在平等自愿的基础上协商确定劳动合同期 限。 一九九六年四月二十六日 劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知 1995年8月4日，劳动部 各省、自治区、直辖市及单列市劳动（劳动人事）厅（局）、国务院有关部门、解放军总后勤部生产 管理部： 现将《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》印发给你们，请遵照执行。 附：关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）已于一九九五年一月一日起施行，现就劳动法在贯彻执行 中遇到的若干问题提出以下意见。 一、适用范围 1．劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。 2．中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个 体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。 3．国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实 行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳 动者，适用劳动法。 4．公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和 进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。 5．中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之 建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应 当视为用人单位。 二、劳动合同和集体合同 （一）劳动合同的订立 6．用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内 容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。 7．用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员 签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。 8．请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。 9．原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回 原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。 2 10．根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特 殊规定的，可以按有关规定办理。 11．根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人 员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。 12．在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 13．用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循 平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。 14．派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位 可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等 有关待遇。 15．租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订 立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的 法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。 16．用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定， 但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动 合同为无效劳动合同。 17 1995223 （二）劳动合同的内容 18．劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。 19．试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再 次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同 时，可以不再约定试用期。 20．。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位 和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。 无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付 给劳动者经济补偿的义务。 21．用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。 从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不 超过八年。 22．劳动法第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合 同的期限不间断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动 合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地如有特殊规定的，从其规定。 23．用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定， 但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的不得违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的 赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）等有关规定。 24．用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。 对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切 实保障职工合法权益的通知》（劳部发〔1994〕118号）和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中的有关规定的请示”的复函》（劳办发〔1994〕256号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。 （三）经济性裁员 3 25．依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）第四条的规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行： （1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料； （2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集 体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法； （3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善； （4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见； （5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减 人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。 （四）劳动合同的解除和无效劳动合同 26．劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当 事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定， 劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力， 不涉及已履行的部分。 27．无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。 劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。 28．劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间， 可与其暂时停止劳动合同的履行。 暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自 由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。 29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。 “被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第 三十二条免予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。 30．劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动 者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。 31．劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。 32．按照劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超 过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除 劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。 33．劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的， 应当根据劳动法第一百零二条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的规定，承担赔偿责任。 34．除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时， 用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。 35．请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原 工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳 动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职 手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济 补偿金和医疗补助费。 （五）解除劳动合同的经济补偿 36．用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和 劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）支付劳动者经济补偿金。 37．根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和 承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的 4 劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。 在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动 法第二十八条要求经济补偿。 38．劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳 动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。 39．用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。 40．劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照 劳动者的实际工作天数支付工资。 41．在原固定工实行劳动合同制度的过程中，企业富余职工辞职，经企业同意可以不与企业签订劳动合同 的，企业应根据《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号，1993年公布）发给劳动者一次性生活补助费。 42 43．劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金 而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金。 （六）体制改革过程中实行劳动合同制度的有关政策 44．困难企业签订劳动合同，应区分不同情况，有些亏损企业属政策性亏损，生产仍在进行，还能发出工 资，应该按照劳动法的规定签订劳动合同。已经停产半停产的企业，要根据具体情况签订劳动合同，保证 这些企业职工的基本生活。 45 46 47．由于各用人单位千差万别，对工作内容、劳动报酬的规定也就差异很大，因此，国家不宜制定统一的 劳动合同标准文本。目前，各地、各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本，对于用人单位和劳动者双方 有一定的指导意义，但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考。 48．按照劳动部办公厅《对全面实行劳动合同制若干问题的请示的复函》（劳办发〔1995〕19号）的规定，各地企业在与原固定工签订劳动合同时，应注意保护老弱病残职工的合法权益。对工作时间较长，年龄较 大的职工，各地可以根据劳动法第一百零六条制定一次性的过渡政策，具体办法由各省、自治区、直辖市 确定。 49是否发给15％的工资性补贴，可以由各省、自治区、直辖市人民政府根据劳动法第一百零六条在制定劳动合同制度 的实施步骤时加以规定。 50．在目前工伤保险和残疾人康复就业制度尚未建立和完善的情况下，对因工部分丧失劳动能力的职工， 劳动合同期满也不能终止劳动合同，仍由原单位按照国家有关规定提供医疗等待遇。 （七）集体合同 51．当前签订集体合同的重点应在非国有企业和现代企业制度试点的企业进行，积累经验，逐步扩大范围。 52．关于国有企业在承包制条件下签订的“共保合同”，凡内容符合劳动法和有关法律、法规和规章关于集 体合同规定的，应按照有关规定办理集体合同送审、备案手续；凡不符合劳动法和有关法律、法规和规章 规定的，应积极创造条件逐步向的集体合同过渡。 三、工资 5 （一）最低工资。 53．劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位 劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特 殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。 劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救 济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、 解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定 发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大 奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。 54．劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其 所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人 单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴， 国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。 55．劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职 位）相对应的工资。鉴于当前劳动合同制度尚处于推进过程中，按上述规定执行确有困难的用人单位，地 方或行业劳动部门可在不违反劳动部《关于工资〈支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕 226号）文件所确定的总的原则的基础上，制定过渡办法。 56．在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最 低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。 57．劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳 动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。 58．企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准， 下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定 产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。 59．职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济 费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。 （二）延长工作时间的工资报酬 60．实行每天不超过8小时，每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综 合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行 劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延 长工作时间的工资报酬。 61．实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周40 小时工作制的为21．16天，实行每周44小时工作制的为23．33天）进行计算。 62．实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定 节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。 （三）有关企业工资支付的政策 63．企业克扣或无故拖欠劳动者工资的，劳动监察部门应根据劳动法第九十一条、劳动部《违反和解除劳 动合同的经济补偿办法》第三条、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条予以处理。 64．经济困难的企业执行劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）确有困难，应根据以下规定执行： （1）《关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》（国发〔1993〕76号）的规定，“企 业发放工资确有困难时，应发给职工基本生活费，具体标准由各地区、各部门根据实际情况确定”； （2）《关于国有企业流动资金贷款的紧急通知》（银传〔1994〕34号）的规定，“地方政府通过财政补贴，企业主管部门有可能也要拿出一部分资金，银行要拿出一部分贷款，共同保证职工基本生活和社会的稳 定”； 6 （3）《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号，1993年发布）的规定：“企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费”。 四、工作时间和休假 （一）综合计算工作时间 65．经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其 平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。 66．对于那些在市场竞争中，由于外界因素的影响，生产任务不均衡的企业的部分职工，经劳动行政部门 严格审批后，可以参照综合计算工时工作制的办法实施，但用人单位应采取适当方式确保职工的休息休假 权利和生产、工作任务的完成。 67．经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时 间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生 产、工作任务的完成。 68．实行标准工时制度的企业，延长工作时间应严格按劳动法第四十一条的规定执行，不能按季、年综合 计算延长工作时间。 69．中央直属企业、企业化管理的事业单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办 法的，须经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计 算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报 国务院劳动行政部门备案。 （二）延长工作时间 70．休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二） 项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者 工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。 71．协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间 的规定〉的实施办法》第七条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳 动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规 强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处 理。 （三）休假 72．实行新工时制度后，企业职工原有的年休假制度仍然实行。在国务院尚未作出新的规定之前，企业可 以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》，安排职工休假。 五、社会保险 73．企业实施破产时，按照国家有关企业破产的规定，从其财产清产和土地转让所得中按实际需要划拨出 社会保险费用和职工再就业的安置费。其划拨的养老保险费和失业保险费由当地社会保险基金经办机构和 劳动部门就业服务机构接收，并负责支付离退休人员的养老保险费用和支付失业人员应享受的失业保险待 遇。 74．企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原 单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。 75．用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术） 岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。 76．依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔1994〕479号）和劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号），职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受3－24个月的医疗期。对于某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以 适当延长医疗期。 77．劳动者的工伤待遇在国家尚未颁布新的工伤保险法律、行政法规之前，各类企业仍要执行《劳动保险 条例》及相关的政策规定，如果当地政府已实行工伤保险制度改革的，应执行当地的新规定；个体经济组 7 织的劳动者的工伤保险参照企业职工的规定执行；国家机关、事业组织、社会团体的劳动者的工伤保险， 如果包括在地方人民政府的工伤改革规定范围内的，按地方政府的规定执行。 78．劳动者患职业病按照1987年由卫生部等部门发布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和 所附的“职业病名单”（〔87〕卫防第60号）处理，经职业病诊断机构确诊并发给《职业病诊断证明书》，劳 动行政部门据此确认工伤，并通知用人单位或者社会保险基金经办机构发给有关工伤保险待遇；劳动者因 工负伤的，劳动行政部门根据企业的工伤事故报告和工伤者本人的申请，作出工伤认定，由社会保险基金 经办机构或用人单位，发给有关工伤保险待遇。患职业病或工伤致残的，由当地劳动鉴定委员会按照劳动 部《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》（劳险字〔1992〕6号）评定伤残等级和护理依赖程度。劳动鉴 定委员会的伤残等级和护理依赖程度的结论，以医学检查、诊断结果为技术依据。 79．劳动者因工负伤或患职业病，用人单位应按国家和地方政府的规定进行工伤事故报告，或者经职业病 诊断机构确诊进行职业病报告。用人单位和劳动者有权按规定向当地劳动行政部门报告。如果用人单位瞒 报、漏报工作或职业病，工会、劳动者可以向劳动行政部门报告。经劳动行政部门确认后，用人单位或社 会保险基金经办机构应补发工伤保险待遇。 80．劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病的确认意见不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。 81．劳动者被认定患职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不 服，可依法提起行政复议或行政诉讼。对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的，可以 要求复查诊断，复查诊断按各省、自治区和直辖市劳动鉴定委员会规定的程序进行。 六、劳动争议 82．用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适 用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。 83．劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施，尤其在劳 动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。 劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。 84．国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人以及其他与之建立劳动合同关系的劳动者之间，个体工 商户与帮工、学徒之间，以及军队、武警部队的事业组织和企业与其无军籍的职工之间发生的劳动争议， 只要符合劳动争议的受案范围，劳动争议仲裁委员会应予受理。 85“” 86．根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行为企业法人。商业银行与其职工适用《劳动法》、 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、法规和规章。商业银行与其职工发生的争议属于 劳动争议的受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。 87．劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一 解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进 行认定。 88．劳动监察是劳动法授予劳动行政部门的职责，劳动争议仲裁是劳动法授予各级劳动争议仲裁委员会的 职能。用人单位或行业部门不能设立劳动监察机构和劳动争议仲裁委员会，也不能设立劳动行政部门劳动 监察机构的派出机构和劳动争议仲裁委员会的派出机构。 89．劳动争议当事人向企业，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止， 企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起， 当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。 90．劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委员会报告并说明情况，仲裁 委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止。 七、法律责任 91．劳动法第九十一条的含义是，如果用人单位实施了本条规定的前三项侵权行为之一的，劳动行政部门 应责令用人单位支付劳动者的工资报酬和经济补偿，并可以责令支付赔偿金。如果用人单位实施了本条规 定的第四项侵权行为，即解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的，因不存在支付工资报酬的问题， 8 故劳动行政部门只责令用人单位支付劳动者经济补偿，还可以支付赔偿金。 92．用人单位实施下列行为之一的，应认定为劳动法第一百零一条中的“无理阻挠”行为： （1）阻止劳动监督检查人员进入用人单位内（包括进入劳动现场）进行监督检查的； （2）隐瞒事实真象，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的； （3）拒绝提供有关资料的； （4）拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的； （5）法律、法规和规章规定的其他情况。 八、适用法律 93．劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》（劳部发〔1994〕246号）与劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）中关于解除劳动合同的经济补偿规定是一致的，246号文中的“生活补助费”是劳动法第二十八条所指经济补偿的具体化，与481号文中的“经济补偿金”可视为同一概念。 94．劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》（劳部发〔1994〕246号）与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号）在企业低于当地最低工资标准支付职工工资应 付赔偿金的标准，延长工作时间的罚款标准，阻止劳动监察人员行使监督检查权的罚款标准等方面规定不 一致，按照同等效力的法律规范新法优于旧法执行的原则，应执行劳动部劳部发〔1994〕532号规章。 95．劳动部《企业最低工资规定》（劳部发〔1993〕333号）与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行 政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号）在拖欠或低于国家最低工资标准支付工资的赔偿金标准方面规定不 一致，应按劳动部劳部发〔1994〕532号规章执行。 96．劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号）对行政处罚行为、处罚标准未作规定，而其他劳动行政规章和地方政府规章作了规定的，按有关规定执行。 97．对违反劳动法的用人单位，劳动行政部门有权依据劳动法律、法规和规章的规定予以处理，用人单位 对劳动行政部门作出的行政处罚决定不服，在法定期限内不提起诉讼或不申请复议又不执行行政处罚决定 的，劳动行政部门可以根据行政诉讼法第六十六条申请人民法院强制执行。劳动行政部门依法申请人民法 院强制执行时，应当提交申请执行书，据以执行的法律文书和其他必须提交的材料。 98．适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则： （1）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章； 部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。 （2）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规 范性文件优于旧规范性文件。 99．依据《法规规章备案规定》（国务院令第48号，1990年发布）“地方人民政府规章同国务院部门规章之间或者国务院部门规章相互之间有矛盾的，由国务院法制局进行协调；经协调不能取得一致意见的，由 国务院法制局提出意见，报国务院决定。”地方劳动行政部门在发现劳动部规章与国务院其他部门规章或 地方政府规章相矛盾时，可将情况报劳动部，由劳动部报国务院法制局进行协调或决定。 100．地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其他规范性文件之间或规章与其他规范性文件之间相 矛盾，一般适用“新文件优于旧文件”的原则，同时可向劳动部请示。 你在这个领域有多少经验? 你有没有办过类似这样的案件? 这件案子可能有哪几种结果? 如果成功,我能得到什么利益,有什么损失?如果失败,我需承担什么法律责任? 这件案子中,起决定性作用的是什么? 这件案子大约会耗时多久? 9 你建议我这件案子是申请仲裁、诉讼还是和解? 我这件案子的全部费用预计大约会有多少？法定费用预计大约多少？费用大约多少？其他费用大约多 少？ 我如何能够随时了解这件案子的进展？ 我是直接和你联络，还是与你的助手联络？他能胜任吗？ 民事诉讼：民事委托代理书、民事授权委托书。 刑事诉讼：?侦察阶段：为犯罪嫌疑人提供帮助的委托协议、授权委托书； ?审查起诉和审判阶段： 委托 协议、授权委托书。 刑事附带民事诉讼：刑事案件代理委托协议、授权委托书。 法律顾问：聘请法律顾问协议书。 国发 [2005] 36 号 各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构： 就业是民生之本，也是构建社会主义和谐社会的重要内容。党中央、国务院高度重视就业再就业工作， 2002年下发了《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发〔2002〕12号），重点围绕解决 国有企业下岗失业人员再就业问题，制定了积极的就业政策，连续3年召开全国性会议，对就业再就业工作进行部署。各地区和有关部门认真贯彻，各社会团体积极发挥作用，使各项就业再就业扶持政策得到较 好落实，市场导向就业机制进一步完善，就业总量有较大增加，一大批下岗失业人员实现了再就业，对促 进经济发展、深化国有企业改革、维护社会稳定产生了积极影响。但是必须看到，我国劳动力供大于求的 基本格局在相当长时期内不会改变。今后几年，就业再就业工作的重点仍是解决体制转轨遗留的下岗失业 人员再就业问题和重组改制关闭破产企业职工安置问题。同时，也要继续做好高校毕业生、进城务工农村 劳动者和被征地农民等的就业再就业工作。为进一步做好就业再就业工作，现就有关问题通知如下： 一、进一步明确目标任务，多渠道开发就业岗位 （一）就业再就业工作的指导思想是：按照科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求，落实“十一五” 时期国民经济和社会发展规划，将扩大就业摆在经济社会发展更加突出的位置，进一步贯彻落实“劳动者 自主择业、市场调节就业和政府促进就业”的方针，在重点解决好体制转轨遗留的再就业问题的同时，努 力做好城镇新增劳动力就业和农村富余劳动力转移就业工作，有步骤地统筹城乡就业和提高劳动者素质， 探索建立市场经济条件下促进就业的长效机制。 （二）就业再就业工作的主要任务是：基本解决体制转轨遗留的下岗失业问题，重点做好国有企业下岗 失业人员、集体企业下岗职工、国有企业关闭破产需要安置人员的再就业工作，巩固再就业工作成果，增 强就业稳定性；努力做好城镇新增劳动力的就业工作，积极推动高校毕业生就业工作，在开发就业岗位的 同时，大力提升劳动者职业技能和创业能力；改善农村劳动者进城就业环境，积极推进城乡统筹就业；加 强失业调控，将城镇登记失业人数控制在合理范围内，减少长期失业人员数量；加快就业法制建设，逐步 建立就业与社会保障工作的联动机制。 （三）围绕经济发展多渠道开发就业岗位，千方百计扩大就业。 ?坚持在发展中解决就业问题，努力实现促进经济增长与扩大就业的良性互动。把深化改革、促进发展、 调整结构与扩大就业有机结合起来，在制定涉及全局的经济社会政策和确定重大建设项目时，要把扩大就 业作为重要因素考虑，在注重提高竞争力的同时，确立有利于扩大就业的经济结构和增长模式，及时分析 国内外经济形势变化对就业的影响，积极采取相应对策。 ?全面落实鼓励、支持和引导个体、私营等非公有制经济发展的方针政策，认真贯彻执行国家关于发展 第三产业和服务业的政策措施，在推动第三产业和多种所有制经济发展中广开就业门路。 ?注重发展具有比较优势的劳动密集型行业和中小企业，增加就业容量。对就业容量大且有市场需求的 行业，制定相应的鼓励增加就业的扶持政策。 10 ?推进跨地区的劳务协作和对外劳务输出。鼓励资源开采型城市和独立工矿区按市场需求发展接续产 业，引导劳动力转移就业。 5.鼓励劳动者通过多种形式实现就业，加快完善和实施与灵活就业相适应的劳动关系、工资支付和社会 保险等政策，为灵活就业人员提供帮助和服务。 6.坚持城乡经济协调发展，调整农村经济结构，加快小城镇建设，引导和组织农村劳动力向非农产业转 移和向城市有序流动。 （四）对有劳动能力和就业愿望的国有企业下岗失业人员，国有企业关闭破产需要安置的人员，国有企 业所办集体企业（以下简称厂办大集体企业）下岗职工，享受城市居民最低生活保障且失业１年以上的城 镇其他登记失业人员，发放《再就业优惠证》，提供相应的政策扶持： 1.鼓励自谋职业和自主创业。 对持《再就业优惠证》人员从事个体经营的（国家限制的行业除外），在规定限额内依次减免营业税、 城市维护建设税、教育费附加和个人所得税；并免收属于管理类、登记类和证照类的各项行政事业性收费， 期限最长不超过3年。对2005年底前核准减免税费但未到期的人员，在剩余期限内按此政策执行。 地方各级人民政府和有关部门要进一步统筹解决好自谋职业和自主创业人员的经营场地问题。 对持《再就业优惠证》人员和城镇复员转业退役军人从事个体经营自筹资金不足的，可提供小额担保贷 款，贷款额度一般掌握在2万元左右，贷款期限最长不超过2年，到期确需延长的，可展期１次。对合伙经营和组织起来就业的，可根据人数和经营项目扩大贷款规模。对利用上述两类贷款从事微利项目的，由 中央财政据实全额贴息（展期不贴息），具体项目由各省、自治区、直辖市人民政府结合实际确定，并报 财政部、劳动保障部、人民银行备案。对其他城镇登记失业人员申请小额担保贷款并从事微利项目的，由 财政给予50％的贴息（中央财政和地方财政各承担25％）。 2.鼓励企业吸纳就业。 对商贸企业、服务型企业（国家限制的行业除外）、劳动就业服务企业中的加工型企业和街道社区具有 加工性质的小型企业实体，在新增加的岗位中，当年新招用持《再就业优惠证》人员，与其签订1年以上 期限劳动合同并缴纳社会保险费的，按实际招用人数，在相应期限内定额依次减免营业税、城市维护建设 税、教育费附加和企业所得税，期限最长不超过3年。对2005年底前核准减免税但未到期的企业，在剩余期限内仍按原方式继续享受减免税政策。 同时，对上述企业中的商贸企业、服务型企业，在相应期限内给予社会保险补贴，期限最长不超过3年。 社会保险补贴标准按企业应为所招人员缴纳的养老、医疗和失业保险费计算，个人应缴纳的养老、医疗和 失业保险费仍由本人负担。对2005年底前核准社会保险补贴但未到期的企业，在剩余期限内按此政策执 行。 对符合贷款条件的劳动密集型小企业，在新增加的岗位中，新招用持《再就业优惠证》人员达到企业现 有在职职工总数30％以上，并与其签订1年以上期限劳动合同的，根据实际招用人数，合理确定贷款额度， 最高不超过人民币100万元。财政贴息、经办银行的手续费补助、呆坏账损失补助等按照已经明确的有关 规定执行。 3.提高灵活就业人员的稳定性。 对持《再就业优惠证》的“4050”人员（即女40周岁以上，男50周岁以上。计算年龄的截止时间由各地确定，最晚至2007年底）灵活就业后，申报就业并参加社会保险的，给予一定数额的社会保险补贴， 期限最长不超过3年。 （五）对持《再就业优惠证》的就业困难对象（包括：国有企业下岗失业人员、厂办大集体企业下岗职 工和国有企业关闭破产需要安置人员中的“4050”人员；享受城市居民最低生活保障、就业确有困难的长 期失业人员），可作为就业援助的重点，提供相应的政策扶持： ?政府投资开发的公益性岗位要优先安排就业困难对象。在公益性岗位安排就业困难对象，并与其签订 １年以上期限劳动合同的，按实际招用的人数，在相应期限内给予社会保险补贴。社会保险补贴标准按单 位应为所招人员缴纳的养老、医疗和失业保险费计算。上述“4050”人员在公益性岗位工作超过3年的， 社会保险补贴期限可相应延长（超过3年的社会保险补贴所需资金由地方财政解决）。对2005年底前核准 11 社会保险补贴但未到期的，按此政策执行。 2.各地可根据实际对就业困难对象在公益性岗位工作的提供适当的岗位补贴，补贴标准由当地政府确定， 所需资金由地方财政解决。 （六）各地应按照属地管理原则，进一步做好辖区内中央管理企业下岗失业人员的再就业工作。将这些 企业的下岗失业人员纳入当地的再就业工作规划，统筹安排落实。对中央管理企业的下岗失业人员，要及 时核发《再就业优惠证》，落实再就业政策，所需资金由地方财政统筹解决。 （七）切实加强《再就业优惠证》发放和使用的管理。严格《再就业优惠证》审核发放程序，防止发生 弄虚作假，欺骗冒领等行为。对出租、转让和伪造《再就业优惠证》的，要依法严肃处理。各有关部门要 加强沟通协调，建立下岗失业人员再就业信息交换和协查制度，在提供政策扶持后，要及时在《再就业优 惠证》上进行标注，对已办理退休手续的应及时收回《再就业优惠证》。《再就业优惠证》在核发证件的本 省（区、市）范围内适用，具体办法由省级人民政府制定。 （八）各地可根据本地实际，将上述政策（不含税收政策）的适用范围扩大到城镇其他集体企业下岗职 工，所需资金由地方财政解决。 （九）建立覆盖城乡的就业管理服务组织体系，统筹管理城乡劳动力资源和就业工作。统筹做好下岗失 业人员再就业与城镇新成长劳动者的就业工作，认真落实高校毕业生和复员转业退役军人就业的有关政 策，加强相关的就业服务和职业培训。改善农民进城就业环境，取消农村劳动力进城和跨地区就业的限制， 完善农村劳动者进城务工和跨地区就业合法权益保障的政策措施。在有条件的地区开展城乡一体化劳动力 市场的试点工作。 （十）完善公共就业服务制度。按照制度化、专业化、社会化的要求，全面推进“以人为本”的就业服 务，提高公共就业服务的质量和效率。对持《再就业优惠证》人员、城镇其他登记失业人员，以及进城登 记求职的农村劳动者，公共就业服务机构要提供免费的职业介绍服务。发展和规范各种专业性职业中介机 构和劳务派遣、职业咨询指导、就业信息服务等社会化服务组织，鼓励社会各类职业中介机构为城乡劳动 者提供诚信、有效的就业服务。要完善职业介绍补贴政策，建立与服务成效挂钩的机制，对提供免费职业 介绍服务的各类职业中介机构给予补贴。 （十一）加强劳动力市场信息系统建设。按照“金保工程”建设总体要求，对劳动力市场信息系统建设 进行统一规划，整体推进。围绕就业工作的主要任务和服务对象的需求，优化业务流程，逐步实现就业服 务和失业保险业务的全程信息化。实现各级公共就业服务机构的信息联网，定期分析和发布职业供求和工 资水平信息，完善网上职业介绍功能，为求职者和用人单位提供方便快捷的信息服务，提高劳动力市场供 求匹配效率。 （十二）加强街道（乡镇）社区劳动保障工作平台建设，充分发挥其在促进就业再就业和退休人员社会 化管理服务方面的基础作用。依托街道（乡镇）社区劳动保障工作平台建立再就业援助制度，对就业困难 对象实施重点帮助，提供有针对性的就业服务和公益性岗位援助。街道和乡镇负责劳动保障事务的机构， 要进一步完善服务功能，健全工作手段，加强基础管理。继续加强社区劳动保障工作队伍建设，强化业务 培训，提高工作质量，落实工作经费。 总结部分地区创建信用社区的经验，结合个人信用制度的建立，探索建立信用社区、创业培训与小额担 保贷款联动机制，为下岗失业人员自谋职业和自主创业创造条件。 （十三）广泛发动全社会教育培训资源，为城乡劳动者开展多层次、多形式的职业培训，并积极推行创 业培训，提高劳动者就业能力和创业能力。对持《再就业优惠证》人员、城镇其他登记失业人员，以及进 城务工的农村劳动者，提供一次性职业培训补贴。要通过资质认定，确定一批培训质量高、就业效果好的 教育培训机构作为定点机构。完善培训补贴与培训质量、促进就业效果挂钩机制，引导各类教育培训机构 针对市场需求，积极开展定向培训。动员全社会力量，加快培养适应企业需要的高技能人才。 充分发挥创业带动就业的倍增效应。对有创业愿望和具备创业条件的城乡劳动者开展创业培训，并提供 开业指导、项目开发、小额担保贷款、跟踪扶持等“一条龙”服务，为创业培训结业者提供小额担保贷款 资金扶持，努力做好后续服务。 大力开展职业培训，提升进城务工农村劳动者的就业能力。根据他们的特点和就业需求，开展有较强针 12 对性、实用性的培训并提供职业技能鉴定服务。充分利用电视远程培训等手段，将技能知识和就业信息送 到农户。在吸纳进城务工农村劳动者较多的重点行业和组织劳务输出的贫困地区，组织实施国家培训项目。 有关被征地农民的培训和就业服务，由各地统筹考虑，所需资金与征地费用统筹安排。 （十四）加强职业技能实训和技能鉴定服务工作。在有条件的地区建设公共实训基地，面向社会开展职 业技能操作训练和职业技能鉴定服务。逐步开展专项职业能力考核，为开发就业岗位，提高劳动者就业能 力提供公共服务。为参加职业培训的下岗失业人员提供职业技能鉴定服务，对持《再就业优惠证》人员通 过初次技能鉴定（限国家规定实行就业准入制度的指定工种）、生活确有困难的，可申领一次性职业技能 鉴定补贴，所需资金由地方财政解决。 （十六）继续鼓励国有大中型企业进行主辅分离、辅业改制，充分利用原企业的非主业资产、闲置资产 和关闭破产企业的有效资产，改制创办面向市场、独立核算、自负盈亏的法人经济实体（国家限制的行业 除外），分流安置企业富余人员。对于产权明晰并逐步实现产权多元化、吸纳原企业富余人员达到30％以 上，并与其变更或签订新的劳动合同的，经有关部门认定、税务部门审核，３年内免征企业所得税。 （十七）稳步推进国有企业重组改制和关闭破产工作，严格审核并监督落实职工安置方案，规范企业操 作行为，维护职工合法权益。国有企业实施重组改制和关闭破产，职工安置方案须经企业职工代表大会或 职工大会讨论通过，凡职工安置方案和社会保障办法不明确、资金不落实的企业，不得进入重组改制和破 产程序。要指导企业在关闭破产准备阶段通过多种有效形式，深入宣传政策，使职工了解政策内容和操作 程序。要切实加强对企业关闭破产过程中职工安置工作的监督指导。关闭破产终结后，要及时做好职工分 流安置和社会保障工作，妥善处理遗留问题。 （十八）规范企业裁员行为。切实加强对企业裁员的指导。对于企业成规模裁减人员的，裁员方案要经 企业职工代表大会讨论。企业一次性裁员超过一定数量和比例的，要事前向当地政府报告。凡不能依法支 付解除劳动合同的经济补偿金并妥善解决拖欠职工债务的，不得裁减人员。 （十九）深化劳动力市场制度改革，打破劳动力市场城乡、地区的分割。规范劳动力市场秩序，切实维 护城乡劳动者合法权益。定期开展劳动力市场清理整顿活动，加强对各类职业中介行为的监管，严厉打击 劳动力市场中的违法乱纪行为，规范劳动者求职、用人单位招用和职业中介行为。建立劳务派遣行政许可 制度，规范劳务派遣行为。充实劳动保障执法监察队伍，加大执法监察力度，严格禁止和坚决纠正超时工 作、不签订劳动合同、故意压低和拖欠工资、不按规定缴纳社会保险费和随意裁员等行为。 （二十）完善就业和失业统计制度。加强失业登记统计工作，建立劳动力调查制度，定期开展全国城镇 劳动力调查，准确掌握全国劳动力市场供求变化。 （二十一）加快推进就业工作法制建设。认真总结就业再就业的工作经验，抓紧研究制定促进就业的法 律法规，明确和强化行之有效的政策措施，为形成市场经济条件下解决就业问题的长效机制奠定基础。 （二十二）建立就业与失业保险、城市居民最低生活保障工作的联动机制。切实保障享受失业保险和城 市居民最低生活保障人员的基本生活，进一步完善失业保险金和城市居民最低生活保障金的申领办法，结 合其求职和参加职业培训的情况完善申领条件，健全促进就业的激励约束机制，促进和帮助享受失业保险 和城市居民最低生活保障的人员尽快实现就业，并妥善处理好其就业后的生活保障和社会保险问题。要合 理确定失业保险和城市居民最低生活保障水平，拉开最低工资标准、失业保险金标准、城市居民最低生活 保障标准之间的距离，分清层次，相互衔接，形成合理配套的标准体系，既要切实保障困难群体的基本生 活，更要有利于调动有劳动能力人员就业的积极性。 （二十三）进一步加强对失业人员和城市居民最低生活保障对象的基础管理。充分发挥街道（乡镇）社 区劳动保障工作平台的职能作用，加强劳动保障、民政等部门的沟通合作，及时掌握失业人员和城市居民 最低生活保障对象的就业及收入状况，实施有针对性的帮助和服务。 （二十四）妥善处理并轨遗留问题。从2006年起，企业新裁减人员通过劳动力市场实现再就业，没有 13 实现再就业的，按规定享受失业保险及城市居民最低生活保障待遇。各地要继续采取有效措施，妥善解决 并轨人员在再就业、社会保险关系接续、劳动关系处理等方面的遗留问题。 （二十五）进一步发挥失业保险制度促进再就业的功能。东部地区在认真分析失业保险基金收支、结余 状况，统筹考虑地方财政就业再就业资金安排的前提下，可以结合本地实际进行适当扩大失业保险基金支 出范围试点，具体办法由劳动保障部、财政部制定。 （二十六）进一步完善社会保险制度。继续加强社会保险扩面征缴工作，切实做好下岗失业人员再就业 后的社会保险关系接续工作，将更多的劳动者纳入到社会保险制度的覆盖范围。要逐步统一城镇个体工商 户、灵活就业人员参加养老保险的政策，改进基本养老金计发办法，强化缴费与待遇挂钩的激励约束机制， 形成促进就业与完善社会保险制度的良性互动。积极创造条件为进城务工农村劳动者提供必要的社会保 障。 （二十七）各级人民政府和各有关部门要继续巩固和强化就业再就业工作目标责任制。继续把新增就业 人员和控制失业率纳入国民经济和社会发展宏观调控指标。把解决体制转轨遗留的下岗失业问题、促进城镇新增劳动力就业、推进城乡统筹就业、加强失业调控和实现就业与社会保障制度的联动机制作为主要目 标任务，层层分解，并纳入政绩考核的重要内容，定期进行督促检查。 （二十八）各级人民政府和各有关部门要进一步加强对就业再就业工作的领导和统筹协调。适应新的形 势任务要求，国务院决定将再就业工作部际联席会议制度调整为就业工作部际联席会议制度，地方各级人 民政府也要对联席会议制度作相应调整，形成统一领导、分工协作的工作机制。在各级人民政府的直接领 导下，联席会议各成员单位要认真履行职责，加强协调配合，共同做好就业再就业工作。 （二十九）各级人民政府要根据就业形势变化和就业工作需要，积极调整财政支出结构，加大资金投入， 将促进就业再就业资金列入财政预算。对中西部地区和老工业基地，中央财政继续通过专项转移支付的方 式给予适当补助，主要用于职业介绍补贴、职业培训补贴、社会保险补贴、小额担保贷款贴息。此外，各 级财政还要合理安排用于劳动力市场、街道（乡镇）社区劳动保障工作平台建设等经费。要切实加强对就 业再就业资金拨付使用的监督检查，专款专用，提高资金使用效率。 （三十）充分发挥各民主党派、工商联，以及工会、共青团、妇联等人民团体在协助政府制定政策，团 结各方积极参与，以及宣传动员、社会监督，帮助群众创业就业等方面的积极作用。对他们组织各类培训、 开展多种形式服务和提高创业就业服务能力给予支持，形成全社会共同参与，齐心协力做好就业再就业工 作的局面。 （三十一）各新闻单位要继续通过广播、电视、报刊、互联网等多种形式把就业再就业政策宣传到群众、 企业和基层单位。继续树立和宣传劳动者自谋职业、自主创业和企业积极吸纳就业、基层单位切实落实政 策的先进典型，引导广大劳动者转变就业观念，营造全社会支持和帮助就业再就业工作的良好气氛。要进 一步加强基层组织建设，加大思想政治工作力度，依托企业、街道（乡镇）社区等基层组织和单位，通过 耐心细致的思想政治工作和舆论宣传，引导广大下岗失业人员在国家政策扶持和社会帮助下，依靠自身努 力实现再就业。 （三十二）上述有关扶持政策自2006年起开始执行，政策审批的截止时间暂定到2008年底。在政策执 行过程中，如果国家对税收制度进行改革，有关税收政策按新的税收政策执行。 各地区、各有关部门要结合本地实际，抓紧研究制定贯彻本《通知》的具体办法和实施细则，确保本《通 知》精神落到实处。在不涉及税收政策、不影响中央非税收入、不增加中央财政补助的前提下，还可制定 有利于本地扩大城乡就业的其他政策。 国务院 二??五年十一月四日 委托人：姓名、性别、出生年月、民族、工作单位、职业、住址。 （委托人为单位的，写明单位名称） 14 被委托人：姓名、性别、出生年月、民族、工作单位、职业、住址。 （被委托人是律师的，只写姓名和所在律师事务所名称） 委托人因_______（写明案件性质及对方当事人）一案，委托____为_____（一审、 二审或再审）的代理人，代理权限如下： 委托经济、民事、行政等案件代理人的，须写明代理权限，特别授权的，应写 明授权的具体范围，如代为起诉、提出反诉、进行和解、撤诉、上诉、签收法律文书等） 委托人：（签名或盖章） 被委托人：（签名或盖章） _______年_______月________日 《决定》所指的是指1986年9月30日以前在国家计划指标内由劳动（人事）部门分配到国有 或县以上集体单位工作的正式职工，以及1986年9月30日以前入伍、复员、转业、退伍后到国有或县以 上集体单位工作的正式职工（以下简称原固定工 平等的就业权利”是指劳动者的就业地位、就业机会和就业条件是平等。 本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意延续的。并非指原固定工 同意而一律订立无固定期限的劳动合同。 劳办发[1994]289号） 各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动（劳动人事）厅（局）： 《劳动法》颁布后，各级劳动部门在学习《劳动法》的过程中，就《劳动法》中的一些条款的含义，多 次向劳动部询问。为了帮助地方劳动部门学习、理解、、贯彻《劳动法》我们编写了“《劳动法》若干条文说明，”现印发给你们，仅供内部参考。 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度， 促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 本条中的“劳动制度”，此处作广义理解，不仅仅指用人制度，还包括就业、工资分配、社会保险、职业 培训、劳动安全卫生等制度。 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳 动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 本条第一款中的“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各 种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等。 本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面： ?国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员； ?实行企业化管理的事业组织的非工勤人员； ?其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。 本法的适用范围除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动 者、现役军人和家庭保姆等。 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安 全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以 及法律规定的其他劳动权利。 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。 本条中的“劳动报酬”是指，劳动者从用人单位得到的全部工资收入。 本条中“法律规定的其他劳动权利”是指劳动者依法享有参加和组织工会的权利，参加职工民主管理权 利，参加社会义务劳动的权利，参加劳动竞赛的权利，提出合理化建议的权利，从事科学研究、技术革新、 发明创造的权利，依法解除劳动者合同的权利，对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行 15 的权利，对危害生命安全和身体健康的行为有权得出批评、检举和控告的权利，对违反劳动法的行为进行 监督的权利等。 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。 本条中“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行政法规、地方法规， 民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。 国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会 保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。 本条中的“调节社会收入”是指国家通过宏观调控措施调节全社会收入的总量以及不同地区、不同部门、 不同单位、不同人员之间的收入关系，其目的是使全社会个人收入总量在国民收入中保持合理的比重，保 证社会公平，促进社会进行。 国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行 科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。 劳动者有权依法参加和组织工会。 本条中的“依法”具体指我国宪法和《中华人民共和国工会法》等。 本条中的“依照该法律规定”法律指：《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外 合资企业法》《中华人民共和务中外合作企业法》《中华人民共和国全民所有制工业企业法》等。其中“通 过大会、职工代表大会”、“参与民主管理”，主要适用于国有企业：“其他形式”指通过工会或推举代表；“与 用人单位进行平等协商”，主要适用于非国有企业。 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。 县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。 本条第一款，以法律形式明确了国务院劳动行政部门的地位和职责。第二款明确了县级以上各级地方领 导的地位和职责。 本条中的“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女 职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动议处理、劳动监督检查以及依照法律责任追 究违法后果等，与国务院批准的劳动部“三定”方案是一致的。 国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。国家鼓励企业、事业组织、社 会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。 国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。 本条中的“就业”是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活 动。 本条第二款指的法律、行政法规有《劳动就业服务企业管理规定》、《全民所有近制工业企业转换经营 机制条例》《城镇集体所有制企业条例》、《个体商房管理条例》以及中共中央、国务院《关于广开门路、 搞活经济解决城镇就业问题的若干决定》等。 本条第三款规定中的“组织就业”是指通过兴办各种类型的经济组织实现就业。国家对这类经济组织实行 在资金、货源、场地、原辅材料、税收等方面给予支持和照顾的政策。 地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。 本条中的“多种类型的职业介绍机构”指：劳动部门、非劳动部门和个人开办的职业介绍机构，各级劳动 就业服务机构开办的职业介绍机构，各级劳动就业服务机构开办的职业介绍机构，非劳动部门针对不同的 求职对象开办的职业介绍机构等。各种类型的职业介绍机构其业务范围不同。 本条中的“就业服务”主要包括： ?为劳动力供求双方相互选择，实现就业而提供的各类职业介绍服务； ?为提高劳动者职业技术和就业能力的层次、多形式的就业训练和转业训练服务； ?多保障失业者基本生活和帮助其再就业的失业保险服务； ?组织劳动者开展生产自救和创业的劳动就业服务企业。就业服务的四项工作应做到有机结合，发挥整 体作用，为劳动就业提供全面、高效、便捷的服务。 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 16 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位 外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 本条中的“平等的就业权利”是指劳动者的就业地位、就业机会和就业条件是平等。 本条中的“国家规定不适合妇女的工种或者岗位”具体规定在劳动部颁布的《女职工禁忌劳动范围的规 定》（劳安字[1990]2号）中。 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。 本条中的“法律、法规”指：《中华人民共和国残疾人保障法》、《中国人民解放军志愿兵退出现役安置 暂行办法》、《退伍义务兵安置条例》以及《工族区域自治法等》。 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并 保障其接受义务教育的权利。 本条第一款的具体规定在国务院第81号令《禁止使用童工规定》中。 本条中“依照国家有关规定”主要指《关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知》、《关于禁止使 用童工的罚款标准》等。 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 此条明确：建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员、技术人员还是原来所称的固定工，都必须订 立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规 定。 劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 本条第一款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实行的法律、行政法 规，既包括劳动法律、法规、也包括民事、经济方面的法律、法规。 本条第二款中的“依法”是指订立劳动合同时所依据的现行法律和法规。 劳动合同依法订立即具有法律约束力，任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。 下列劳动合同无效： （一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部 分的效力，其余部分仍然有效。 劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 本条第一款第（一）项中“法律、行政法规”与本法第十七条解释相同。第（二）项中，“欺诈”是指：一 方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示 的行为：“威胁”是指以公民及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟、迫使对方作出 违背真实的意思表示的行为。（期诈、威胁的解释依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见（试行）》）。 劳动合同的无效，经仲裁未引起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定；经仲裁引起诉讼的，由人民法院 认定。 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 17 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 劳动合同的必备条款中没有规定社会保险一项，原因在于：社会保险在全社会范围内依法执行，并不是 订立合同的双方当事人所能协商解决的。 “协商约定其他内容”是指劳动合同中的约定条款，即劳动合同双方当事人除依据本法就劳动合同的必备 条款达成一致外，如果认为某些方面与劳动合同有关的内容仍需协调，便可将协商一致的内容写进合同， 这些内容是合同当事人自愿协商确定的，而不是法定的。 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无 固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意延续的。并非指原固定 工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 根据《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有 实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 本条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》 等有关法规认定。 本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别， 故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的 重大损害进行认定。 本条中“被依法追究刑事责任”，具体指出：?被人民检察院免予起诉的；?被人民法院判处刑罚（刑罚 包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的； ?被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳 动者本人： （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工 作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能 就变更劳动合同达成协议的。 本条第（一）项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当的工作之后，仍 不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。 本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位 人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。 本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业 迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。。 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的， 应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可 18 以裁减人员。 用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 本条中的“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进行的整顿期 间。“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况，无批准含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依 照国家有关规定给予经济补偿。 本条中的“依据国家有关规定”是指国家法律、法规和劳动部制定的规章及其他规范性文件。 目前除《国营企业实行劳动合同制暂行规定》对新招工人解除合同给予经济补偿，《中华人民共和国中 外合资经营企业劳动管理规定》第四条规定，企业应对被解雇的职工予以经济补偿外，其他劳动法律、法 规、规章尚无此规定，需制定新的经济补偿办法。《履行和解除劳动合同的经济补偿办法》在制定中，将 于明年一月一日有颁布。 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依 照国家有关规定给予经济补偿。 本条第（一）项、第（二）项、第（三）项之所以法律的形式规定不得解除劳动合同，是为了保证劳动 者在特殊情况下的权益不受侵害。在第（二）项、第（三）项规定的情形下劳动合同到期的，应延续劳动 合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。 本条第（四）项中的“法律 、法规规定的其他情形”，这类规定是立法时经常采用的技术性手段，其立 法用意是：?在该条款列举情况时，为避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况，采用此种办法使该法与 其他法相衔接。?便于与以后颁布的法律相衔接，即与新法相衔接。本法第四十二条规定第（三）项的解 释与此相同。 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规 或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。 本条中的“法律、法规”是指与解除劳动合同有关的现行法律、法规。 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动 合同约定者要依法承担责任。 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 本条中的“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志 支配自己的身体活动的自由的行为。 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等 事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 本条中的“企业职工一方”是指企业工会或者职工推举的代表（没有建立工会的企业）。 本条中的“保险福利”主要是指国家基本社会保险之外的企业补充保险和职工福利。国家基本社会保险依 照法律、法规规定执行。 集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日 内未提出异议的，集体合同即行生效。 依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同 中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。 集体合同中劳动条件和劳动报酬的规定不得违背国家法律、法规的规定；企业与职工签订的劳动合同在 此方面不得低于集体合同的规定。即集体合同的法律效力高于劳动合同，劳动法律、法规的法律效力高于 集体合同。 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时 19 制度。 根据《国务院关于职工工作时间的规定》，目前，职工的标准工作时间为每日工作八小时，平均每周工 作四十四小时。但企业可要根据实际情况，在标准工作时间范围内合理安排生产和劳动时间。但每日不能 超过八小时，平均每周不能超过四十四小时。 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其 劳动定额和计件报酬标准。 本条应理解为： （一 ）对于实行计件工资的用人单位，在实行新的工时制度下，应既能保证劳动者享受缩短工时的待 遇，又尽量保证劳动者的计件工资收入不减少。 （二）如果适当调整劳动定额，在保证劳动者计件工资收入不降低的前提下，计件单价可以不作调整； 如果调整劳动定额有困难，就应该考虑适当调整劳动计件单价，以保证收入不减少。 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 本条应理解为：用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可 以实行其他工作和休息办法。 劳动部、人事部颁发的《国务院关于职工工作时间的规定的实施办法》中规定：“由于工作性质和职责的限制，不宜实行定时工作制的职工，由国务院行业系统主管部门提出意见，报国务院劳动、人事行政主 管部门批准，可以实行不定时工作制”。如：出租车驾驶员、森林巡视员等。 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 根据1949年政务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》之规定，元旦，放假一天，一月一日；春节， 放假三天，农历正月初一日、初二日、初三；国际劳动节，放假一日，五月一日；国庆节，放假二日，十 月一日、十月二日。 本条第（五）项具体指：妇女节，放假半天；少数民族习惯的假日，由少数民族集居地区的地区人民政 府，规定放假日期。其他纪念日、不放假。属于全国人民的假日，如适逢星期日，应在次日补假；凡属于 部分人民的假日，如适逢星期日不补假。休假节日不包括职工的带薪年休假。 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得 超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超 过三小时，但是每月不得超过三十六小时。 本条中的“延长工作时间”是指在企业执行的工作时间制度的基础上的加班加点。本条中的“生产经营需要”是指来料加工、商业企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务等情况。 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制： （一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的； （二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的； （三）法律、行政法规规定的其他情形。 本条第（三）项中的“法律、行政法规”，既包括现行的，也包括以后颁布实行的，当前主要指国务院《关 于职工工作时间的规定的实施办法》规定的四种其他情形： （一）在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的； （二）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的； （三）为完成国防紧急任务的； （四）为完成国家下达的其他紧急生产任务的。 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。 20 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资 报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是： 用月基本工资除以月法定工作无数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的 用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。 国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。 工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。 本条中的“工资水平”是指一定区域一定时期内平均工资的高低程度。 本条中的“工资总量”是指一定时期内国民生产总值用于工资分配的总数量。 本条中的“宏观调控”的具体办法，可执行《关于加强企业工资总额宏观调控的实施意见》（劳部发 [1993]299号） 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和 工资水平。 本条中的“经济效益”包含了劳动生产率和就业状况两个重要的因素。 本条中的“依法”，指依照法律和法规。目前主要指《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等。 本条中的“工资分配方式”是指单位内部的工资制度，包括工资构成、工资标准、工资形式、工资增长机 制等。“工资水平”是指本单位在一定时期内的职工平均工资。 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定， 报国务院备案。 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。 本条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的 最低劳动报酬，最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴，但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的 津贴，国家规定的社会保险和福利待遇排除在外。最低工资的具体规定见《企业最低工资规定》（劳部发 [1993]333号）。 确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素： （一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用； （二）社会平均工资水平； （三）劳动生产率； （四）就业状况； （五）地区之间经济发展水平的差异。 本条中的“最低生活费用”，应为劳动者本人及其赡养人口为维持最低生活需要而必须支付的费用，包括 吃、穿、住、行等方面。一般可采取参照国家统计部门家计调查中对调查户数的10％最低收入户的人均生活费用支出额乘以赡养人口系数来计算最低工资额，再根据其他因素作适当调整并确定。具体计算办法可 参考《企业最低工资规定》附件。 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 本条中的“货币形式”排除发放实物、发放有价证券等形式。“按月支付”应理解为每月至少发放一次工资，实行月薪制的单位，工资必须每月发放，超过企业与职工约定或劳动合同规定的每月支付工资的时间发放 工资即为不按月支付。实行小时工资制、日工资制、周工资制的单位工资也可以按日或按周发放，并且要 足额发放。“克扣”是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量完成生产工作任务的劳动 者，不支付或未足额支付其工资。“无故拖欠”应理解为，用人单位无正当理由在规定时间内故意不支付劳 动者工资。 21 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工 资。 法定休假日，是指法律、法规规定的劳动者休假的时间，包括法定节日（即元旦、春节、国际劳动节、 国庆节及其他节假日）以及法定带薪年休假。 婚丧假，是指劳动者本人结婚以及其直系亲属死亡时依法享受的假期。 依法参加社会活动是指：行使选举权；当选代表，出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织 召开的会议；担任人民法庭的人民陪审员、证明人、辩护人；出席劳动模范、先进工作者大会；《工会法》 规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间等。 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对 劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。 本条中的“劳动安全卫生制度”，主要指：安全生产责任制、安全教育制度、安全检查制度、伤亡事故和 职业病调查处理制度。 本条中的“劳动安全卫生规程和标准”，是指关于消除、限制或预防劳动过程中的危险和有害因素，保护 职工安全与健康，保障设备、生产正常运行而制定的统一规定。劳动安全卫生标准分三级，即国家标准、 行业标准和地方标准。 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。 新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。 本条中的“劳动安全卫生设施”，主要指安全技术方面的设施、劳动卫生方面的设施、生产性辅助设施（如： 女工卫生室、更衣室、饮水设施等）。 本条中的“国家规定的标准”主要指劳动部门和各行业主管部门制定的一系列技术标准。 本条第（二）款被称为“三同时”，《矿山安全法》、《尘肺病防治条例》、1984年国务院《关于加强防尘防毒工作的决定》、1988年劳动部颁发的《关于生产性建设工程项目职业安全卫生监察的规定》和1992 年颁发的《建设项目（工程）职业安全卫生设施和技术措施验收办法》，对“三同时”制度作了具体规定。 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对 从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。 本条中的“国家规定、主要指：《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》、《工业企业 设计卫生标准》及一些国家标准，如：《工业企业厂内运输安全规程》、《生产过程安全卫生要求总则》 等。 本条要求企止提供的劳动安全卫生条件，主要包括工作场所和生产设备，工作场所的光线应当充足，噪 声、有毒有害气体和粉尘浓度不得超过国家规定的标准，建筑施工、易燃易爆和有毒有害等危险作业场所 应当设置相应的防护设施、报警装置、通讯装置、安全标志等。对危险性大的生产设备设施，如锅炉、压 力容器、起重机械、电梯、企业内机动车辆、客运架空索道等，必须经过安全评价认可，取得劳动部门颁 发的安全使用许可证后，方可投入运行。企业提供的劳动防护用品、必须是经过政府劳动部门安全认证合 格的劳动防护用品。 条从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。 本条中的“特种作业”指对操作者本人及他人和周围设施的安全有重大危害因素的作业。特种作业的范围 有十类： （1）电工作业； （2）锅炉司炉； （3）压力容器操作； （4）起重机械作业； （5）爆破作业； （6）金属焊接（气割）作业； （7）煤矿井下瓦斯检验； （8）机动车辆驾驶； （9）机动船舶驾驶、轮机操作； 22 （10）建筑登高架设作业。 国家标准《特种作业人员安全技术考核管理规则》（GB5306－85）和劳动部颁发的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（劳安字[1991]31号），对特种作业的范围和特种作业人员条件、培训、考核、 发证等都作了明确规定。 “特种作业资格”是指特种作业人员在独立上岗之前，必须进行安全技术培训，并经过安全技术理论考试 和实际操作技能考核，考核成绩合格者由劳动部门和有关部门发给、特种作业人员操作证》，它是国家职 业资格证书的一种。 劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。 劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行 为，有权提出批评、检举和控告。 国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、 有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、 报告和处理。 本条中的“依法”，主要指《矿山安全法》、《企业职工伤亡事故报告和处理规定》、《特别重大事故调 查程序暂行规定》，以及劳动部发布的《企业职工伤亡事故报告和处理规定的有关问题的解释》、《特别 重大事故调查程序暂行规定的有关条文的解释》、《企业职工伤亡事故统计报表制度》、《职业病报告办 法》等。 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。 未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的 劳动。 本条中的“第四级体力劳动强度”和“禁忌从事的劳动”，可以按照《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳安 字[1990]2号）和国家标准《体力劳动强度分级》（GB3869－83）等规定执行。 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。 本条中的“高处作业”是指二级高处作业，即凡在坠落高度基准面5米以上（含5米）有可能坠落的高处进行的作业。“低温作业”是指在劳动生产过程中，其工作地点平均气温等于或低于5?的作业。“冷水作业” 是指在劳动生产过程中，操作人员接触冷水温度等于或小于12?的作业。 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的 劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 女职工生育享受不少于九十天的产假。 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动 和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其 他禁忌从事的劳动。 本条中的“其他禁忌从事的劳动”是指： （一）森林业伐木、归塄及流放作业； （二）凡在坠落高度基准面5米以上（含5米）有可能坠落的高处进行的作业。即二级高处作业； （三）作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； （四）其他对未成年工的发育成长有影响的作业。 用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。 国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳 动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。 各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、 事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。 用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实 际，有计划地对劳动者进行职业培训。 23 从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。 国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政 府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。 国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、 工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。 社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。 本条中的“社会保险水平”是指社会保险待遇的给付标准及费率水平。 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依 法参加社会保险，缴纳社会保险费。 本条中的“社会保险类型”是指需建立基金的养老、医疗、工伤、失业、生育五种社会保险。 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。 劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。 劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 本条中的“依法”是指法律、法规。目前主要依照《劳动保险条例》、国务院《关于企业职工养老保险制 度本革的决定》和地方性法规等。在没有法律规定的情况下，可继续依照有效的劳动规章及一些规范性文 件执行。 本条中的“社会保险待遇”是指养老、疾病、医疗、工伤、失业、生育和死亡等保险待遇。 本条中的“法律、法规”主要指正在制定中的《社会保险法》和5个保险条例。 社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险 基金保值增值的责任。 社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。 社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。 任何组织和个人不得挪用社会保险基金。 对此条的理解：《劳动法》已对社会保险基金经办机构及其职责作了规定，即该机构及其职责都是有法 律依据的。该机构的设立和具体职能将在《社会保险法》中加以规定。在该法未出台之前，依现行劳动规 章和其他规范性文件执行。本条中的“依照法律规定”是指正在制定中的《社会保险法》。 国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。 国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。 国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、休养和疗养提供条件。 用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协 商解决。 调解原则适用于仲裁和诉讼程序。 解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法 权益。 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人 一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申 请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位 代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。 24 劳动争议调解达成协议的，当事人应当履行。 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳 动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。 本条中的“用人单位方面的代表”，是指政府指定的经济综合管理部门或者有关社会团体的代表。 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面 申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 本条中的“劳动争议发生之日”指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提 起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。 因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织 有关各方协调处理。 因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决 不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督 检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。 本条中的“依法”和：“劳动法律、法规”均指现行的劳动法律、行政法规和地方法规。 对本条的理解：劳动部门依据《劳动法》行使监督检查权。依据《劳动法》、《矿山安全法》以及其他 劳动法规、规章和地方性法规，对用人单位的执法情况进行检查，并处理违法行为。 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有权进入用人单位了解执行 劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动场所进行检查。 县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件，秉公执法并遵守有关规定。 县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情 况进行监督。 各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。 任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改 正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 本条中的“法律、法规”主要是指劳动法律、行政法规、地方法规和国家技术标准等。 用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并 可以处以罚款。 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资 报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金： （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。 本条中的“无故”同第五十条的说明相同。“工资报酬”可以理解为延长工作时间所依法应得的劳动报酬。 用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动 防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请 县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财 产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。 根据本条规定，劳动部门和有关部门在进行行政处罚时，其分工在于看其监督检查的范围是否属于劳动 工作，凡属劳动工作，依本法第九条、第八十五条，由劳动部门行使监督检查权，进行处罚。反之，则应 由其他部门在自己的职责范围内依法行使监督权。 刑法第一百八十七条“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的， 处五年以下有期徒刑或者拘役。” 25 用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依 法追究刑事责任。 本条中的“对责任人员追究刑事责任”，可根据刑法第一百一十四条处理，即“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或强令工人违章冒险作业，因而发 生重大事故，造成严重后果的，处以三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处以三年以上七年以 下有期徒刑。” 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情 节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门 责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。 用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告； 构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。 对劳动者实施了本条所禁止的行为，公安机关将根据本法和《治安管理处罚条例》第二十二条等、人民 法院将根据《刑法》第一百三十四条、第一百四十三条、第一百四十四条等追究当事人的法律责任。 由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政 部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应 当依法承担连带赔偿责任。 本条中的“依法”是指《中华人民共和国民法通则》等。 用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加 收滞纳金。 用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举 报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。 本条中的“依法”是指人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百四十六条、第一百五十七条的规定， 追究责任人员的刑事责任。 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单 位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的， 依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。 国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金，构成犯罪的，依 法追究刑事责任。 本条中的“依法”是指《中华人民共和国刑法》和《惩治贪污贿赂罪的补充规定》等。 违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、行政法规已规定处罚的，依照法律、行 政法规的规定处罚。 省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规定劳动合同制度的实施 步骤，报国务院备案。 本法自１９９５年１月１日起施行。 （２００１年３月２２日最高人民法院审判委员会第１１６５次会议通过） 法释〔２００１〕１４号 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》已于２００１年３月２２日由最高人 26 民法院审判委员会第１１６５次会议通过。现予公布，自２００１年４月３０日起施行。 二??一年四月十六日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和 国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等相关法律之规定，就适用法律的若干问题，作如下解释。 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服 劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理： （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和 其他社会保险费而发生的纠纷。 劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、 决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理： （一）属于劳动争议案件的，应当受理； （二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。 劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限 为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受 理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知， 当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。 劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉 的，人民法院应当受理。 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有 不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法 院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。 劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。 当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉 的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先 受理的人民法院。 用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分 立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。 用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新 的用人单位为第三人。 原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同 被告。 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发 生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限 等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、 同岗位的工资标准支付劳动报酬。 根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当 27 比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳 动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以 原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法 院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。 劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起 诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。 劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服， 依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力；对未提出起诉的部分劳动者，发 生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、 行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误 的，人民法院可以依法判决予以撤销。 对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件， 给付数额不当的，人民法院可以予以变更。 当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申 请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民 事诉讼法》第二百一十七条之规定，裁定不予执行： （一）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的； （二）适用法律确有错误的； （三）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的； （四）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。 人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议 事项向人民法院起诉。 【发布单位】劳动部 【发布文号】劳部发[1995]202号 【发布日期】1995-04-27 【生效日期】1995-04-27 【失效日期】---------- 【所属类别】国家法律法规 劳动部关于印发《实施＜劳动法＞中有关 劳动合同问题的解答》的通知 （劳部发〔１９９５〕２０２号） 各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局），国务院有关部门，解放军总后勤部生产管理部： 贯彻实施《 劳动法》以来，建立劳动合同制度的工作进展顺利，但是各地在工作中也遇到一些具体 28 的政策问题，我们对其中一些问题进行了研究，作出了《实施＜劳动法＞中有关劳动合同问题的解答》，现印发给你们，请按照执行。 一九九五年四月二十七日 实施《劳动法》中有关劳动合同问题的解答 一、关于厂长、经理签订劳动合同的问题 按照劳动部劳部发〔１９９４〕３６０号文的规定，厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应 与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人 民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。 二、关于党委书记、工会主席签订劳动合同的问题 按照劳动部劳办发〔１９９５〕１９号和３３号文件的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也 是职工的一员，按照《劳动法》的规定，应当与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有 关规定办理。 三、关于固定工签定劳动合同的问题 按照劳动部劳部发〔１９９４〕３６０号文件和劳动部劳办发〔１９９５〕１９号文件的规定，为使 固定工制度向劳动合同制度平稳过渡，应根据《劳动法》规定的不同合同期限，对工作时间较长，距退 休年龄１０年以内的老职工，如本人提出要求，可签订无固定期限的劳动合同。对其他固定职工，在当前 新旧用人制度转换过程中，作为一次性的过渡办法，各省、自治区、直辖市可以根据当地情况，从保护工 作时间较长职工的利益出发，作出一些特别规定。 四、关于长期病休、放长假和提前退养职工签订劳动合同的问题 企业中长期病休、放长假和提前退养的职工，仍是企业职工，与用人单位保持着劳动关系，按照《劳 动法》关于建立劳动关系应当订立劳动合同的规定，上述职工也应与企业签订劳动合同。 五、关于农民轮换工的劳动合同期限问题 １９９１年国务院发布的第８７号令规定，在国务院劳动行政主管部门确定的有害身体健康的工种、 岗位招用的农民工，劳动合同期限最多不超过８年，是为了保护劳动者的身体健康。《劳动法》实施后，为了继续保护这部分职工的利益，仍应执行这一规定。 用人单位经批准招用农民工从事有害身体健康工种、岗位工作的，其劳动合同期限，可以由用人单位 和劳动者协商确定。 序文 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》 等相关法律规定，结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》（法释[2001]14号）施行后劳动争议纠纷案件出现的新情况，对人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题补充解释 【说明】今年是劳动法颁布十周年，作为一部调整劳动关系的重要的法律法规，需要不断地结合社会发展。 最近最高人民法院民事审判第一庭公开了继2001年3月颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件造 用法律若干干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释（一）》）后，新的《最高人民法院关于审理 劳动争议案件造用法律司法解释（征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）并在网上和《人民法院报》上全文刊出，引起巨大的社会反响。 笔者参加了市律协的劳动争议司法解释征求意见稿研讨会，与上海市劳动法会、上海律师协会等法律工作 者一齐研究讨论该意见稿，因此本人综合各界意见与本人一些意见就该《意见稿》分析与各位共享。同时 说明，本文中的标题不是原文设置，只是笔者本人为了便于阅读制定的。 一、关于劳动争议的立案范围规定 29 第一条 用人单位与劳动者因履行劳动合同发生的下列纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决，依法 提起诉讼的，人民法院应当予以受理： （一）未按照合同约定的期限、标准支付劳动者工资的； （二）未按照国家有关规定给付劳动者住房补贴、住房公积金等福利待遇的； （三）尚未参加基本医疗保险、工伤保险的用人单位，未按照国家有关规定报销医疗费用、给付工伤待遇 的； （四）解除劳动合同未按照法律规定支付劳动者经济补偿金的； （五）劳动者请求用人单位返还为保证劳动合同订立、履行而收取的定金、保证金、抵押金、抵押物的。 第二条 用人单位与劳动者因社会保障发生的下列纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决，依法提起 诉讼的，人民法院应当予以受理： （一）1999年2月1日以后，因用人单位欠交养老、工伤、失业、医疗等社会保险费发生的纠纷； （二）因劳动过程中受到伤害或者患有职业病，请求用人单位给付工伤保险待遇或者承担赔偿责任发生的 纠纷； （三）在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，请求用人单位给付工伤保险待遇发生 的纠纷。 【分析】第一条与第二条实际上是对什么是劳动争议案件进行了分类明确。 原司法解释第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议， 当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者 与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同， 但已形成劳动关系后发生的纠纷； （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索 养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。” 而意见稿以第一条、第二条分别列举了劳动争议范围：“履行劳动合同与社会保障”，这点明确改变了原来比较含糊的立案范围。 第二条第一项把1999年2月1日作为溯及力的节点，主要是因为《社会保险费征缴暂行条例》是1999年 1月14日国务院第13次常务会议通过， 1999年1月22日中华人民共和国国务院令第259号发布执行。 我们必须注意到这么一点：劳动争议主体一般是劳动者与用人单位，无论是司法解释一或续一意见稿中， 往往只列举劳动者的诉权，而用人单位的诉权（请求权）却没有明确进行列举。实际上在很多情况下，用 人单位的正当合法权益被劳动者侵犯如侵犯商业秘密或者职务侵权等，用人单位也是需要通过法律途径维 护权益的，所以个人认为从公平角度不应该使用人单位的诉权在立法上缺位。 第三条 下列纠纷不属于劳动争议纠纷： （一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷； （二）劳动者与用人单位因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷； （三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论的异议纠纷； （四）劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷。 【分析】本条实际是把劳动争议与行政行为进行了区分，其中： 1.社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷，虽然争议焦点是社会保险金的发放，但是争议的双方是劳动 者与社会保障中心，法律关系主体是行政主体与行政相对方（劳动者），即使争议的客体是社会保险金， 但是只能按照行政争议解决途径——行政复议或者行政诉讼。 2.因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷，表面上是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议矛盾， 但是由于公有住房转让是属于产权归属争议，从性质上是不动产物权的法律关系，不属于劳动法律关系。 30 3.劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论的异议纠纷，与本条第一项情况相似，法律关系主体是劳动者 与劳动能力鉴定委员会，争议焦点其实是伤残等级鉴定的具体行政行为，而不是劳动争议。 4.劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷，由于不具备合法用工主体资格的单位不是劳 动关系的主体，所以主体不适格劳动者与其的争议不属于劳动关系而是民事关系（劳务合同关系）本项内 容应当结合第四条进行理解。 第四条 不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关 系处理： （一）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； （二）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； （三）农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷； （四）提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷； （五）外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。 【分析】本条是根据第三条第四项进行专门性阐述，即把貌似劳动关系实际是民事劳务关系进行了列举。 也就是把保姆、帮工、学徒、临时雇工、建筑民工、外企代表处雇员等提供劳务者与劳动者进行了区分。 本条中非常值得注意是首次规范了一个概念：建筑工程中的民工与承包人或者包工头之间的关系界定为劳 务关系，即提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷不作为劳动关系，这样实际上就 把原来认为建筑民工与承包人或者包工头之间是以完成一定工作内容的劳动合同关系区分出来，定义明确 为民事劳务合同关系。 本条也是首次在法律中提出了“雇佣关系”的概念，并把雇佣关系与劳动关系进行了区分，但是很遗憾的是 对于雇佣关系的定义没有进一步明确，因此希望在正式颁布时候能够予以明确！ 二、关于劳动争议案件的提起与受理 第五条 劳动者以用人单位的工资欠条或者以其与用人单位达成的赔偿、补偿协议作为债务纠纷向人民法 院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系纠纷的，人民法院可以受理。但是在审理过程中，涉及劳动争议纠纷的， 人民法院应当驳回起诉，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 【分析】本条是为了保护劳动者追索劳动报酬权，现实中有很多用人单位拖欠劳动者工资等劳动报酬，而 劳动者为了追索劳动报酬必须走先仲裁后诉讼程序，这样时间就会延长。 现在只要不涉及劳动争议的，劳动者只需持有债权凭证（工资欠条、赔偿、补偿协议）可以直接提起民事 诉讼而不必再走一般劳动案件前置仲裁程序。这样一来，缩短了劳动者申请救济的时间。 另外，只要劳动者持有债权凭证，那么就可以在诉讼时效上无须遵守劳动争议60天的诉讼时效，债务纠纷诉讼时效一般为2年，这样劳动者在诉讼时效上就处于相对有利地位。 第六条 用人单位不服劳动争议仲裁委员会预先支付部分工资或者医疗费用裁决向人民法院起诉的，人民 法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依据《民事诉讼法》的规定申请强制执行 的，人民法院应当受理。 【分析】本条实际上是劳动仲裁委员会可以先行部分裁决获得执行（当然只限工资和医疗费用给付）。这 样就避免了现实中用人单位利用仲裁裁决不服进行诉讼（仲裁一般30天左右+15天不服起诉+一审1个月 31 到3个月+二审1个月到3个月等）程序，劳动者会因为动辄半年的争议解决程序而失去及时的救济和增 加不少负担（如律师服务费用等）。 需要注意的是：原来司法解释一第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分 事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本条实际上现在采取可以部分适用，当然只限制于当然只限工资和医疗费用给付。 第七条 劳动者与起有字号的个体工商户发生劳动争议，应当以营业执照上登记的自然人为当事人，并注 明该人系某字号的业主。 第八条 劳动者与用人单位发生劳动争议，用人单位没有办理注销手续的，应当以存续的用人单位为当事 人。 【分析】本条表面上没有什么问题，但是从法条的严密角度上不太够，注销手续实际上只是法人单位结束 的一种形式，此外还有吊销与撤销，因此希望正式颁布时候能够完善些。 注销是企事业法人或其他组织自己决定解散行为；吊销是国家行政机关取消企事业单位或其他组织执照或 许可证的行政行为；撤销是国有企事业单位或其他组织被上级主管部门决定解散的行为。目前我国企事业 单位或其他组织解散主要就是这三种形式。 第九条 国有企业、城镇集体企业改制的，按照以下情形分别确定当事人： （一）原用人单位整体出售的，以原用人单位为当事人；购买方变更企业法人名称的，以变更名称后的企 业法人为当事人。 （二）原用人单位整体改制为公司的，以改制后的公司为当事人，但是该公司仅以原用人单位的股份承担 责任。 （三）原用人单位部分改制为公司的，以原用人单位当事人，其投入到改制公司的资产，视为原用人单位 的财产；原用人单位注销的，以改制后的公司为当事人，但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。 【分析】本条是为了解决国企改制过程中出现的改制前用人单位与劳动者之间的劳动争议问题，确定了当 事人（主要是用人单位的存续主体资格）与承担的责任范围。由于各地在国企改制中出现改制后用人单位 没有安置好原来用人单位职工，造成不少下岗职工权益受到侵犯时提起仲裁、诉讼时发现原来用人单位法 人资格已无，而改制后新的用人单位主体资格难以确定的问题。 但是需要指出的是：国企改制按照国务院国有资产管理委员会的计划是在5年左右完成，只是临时性的工作，而司法解释作为法律规范需要一定的稳定有效时期，所以笔者不赞成在司法解释中专门阐述。 同时需要提请注意的是公司财产不一定等同于股东资产，公司法第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”从这点来看，一旦股东出资后，其出资就成为公司的财产对外承担有限责任，那么本条 中以“原用人单位的股份”承担清偿责任，如果一旦实施那么就会产生改制后公司财产不就能够抽回用于清 偿债务？那么就与公司法的第三十四条立法精神产生冲突。 第十条 劳动者因履行劳务派遣合同义务而发生的劳动争议，应当以劳务派遣单位为被告；接受服务的单 位直接向劳动者支付劳动报酬以及履行其他给付义务的，因拖欠、克扣劳动报酬等发生的纠纷，可以接受 服务的单位为第三人。 【分析】本条应当结合第四条第五项“外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的 纠纷。”进行理解，该条主要是为了解决外国企业或者其他组织在华常驻代表机构（外企代表处）由于不 在中华人民共和国登记注册取得法人资格，所以一般只能通过对外服务公司（外服公司）进行招聘录用中 国籍员工（劳动者），被招募的中国籍员工是与外服公司签订劳动合同并以外服公司派驻到外企代表处工 作。 32 但是，这样一来就形成重要的问题：身份隶属与管理关系冲突。由于名义上劳动者是隶属外服公司，但是 实际上其劳动报酬领取与提供劳动工作都是在外企代表处，并且接受的是该外企代表处的规章制度管理。 从劳动关系实质要件上看，劳动者是与外企代表处发生了劳动关系，但是由于外企代表处没有中国法人主 体资格，所以把中国法人外服公司列为为用人单位。 本条实际上是为了解决三者之间的劳动纠纷问题，当然是为了保护劳动者权益——现实中有些外企代表处擅自撤销后离开中国，而拖欠的劳动报酬就难以追索。现在明确把外服公司列为当事人，也就解决了这方 面问题。 第十一条 双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当合 并审理，先起诉的一方当事人为原告（反诉被告），后起诉的一方为被告（反诉原告）。在诉讼过程中， 一方当事人申请撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求对案件继续审理。 【分析】本条是为了解决不服仲裁裁决后同时提出起诉时候，确定原被告的资格问题。本条可以分为两点： 1.按起诉时间先后分原被告；2.实际上不允许单方撤诉（由于都是原告，所以只有双方都同意撤诉才能终 止案件审理） 以前司法解释一第九条：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院 起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法 院。”从现在的法条看来，只限同一人民法院先后受理案件。但是对不同人民法院管辖权竞合没有界定， 现实中一般有管辖权的法院是用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院。由于新司法解释没有 说明不在同一人民法院起诉时候的处理，所以需要进一步阐述清楚。 第十二条 劳动者就劳动争议纠纷向人民法院起诉时，用人单位已经依法宣告破产的，按照下列情况分别 处理： （一）属于确认劳动关系或者劳动合同效力等不涉及给付内容的，人民法院应当立案审理。 （二）属于给付劳动报酬或者工伤保险待遇的争议，告知当事人作为权利人向受理破产案件的人民法院申 报债权。 在劳动争议案件审理期间，人民法院依法宣告用人单位破产的，审理劳动争议案件的法院可以将案件移送 到受理破产案件的法院一并审理。 【分析】本条实际上是对案件管辖权进行划定。因为破产案件适用特殊诉讼程序，而劳动争议案件是适用 普通程序。按照一般管辖规则，企业一旦提起破产保护，其他涉及该企业的诉讼就要中止审理，移交破产 案件受理法院进行一并审理。 本条主要是把确权诉讼列为可以单独受理而涉及给付内容的移交破产受理法院有利于劳动者及时申报债 权。因为我国破产法律规定，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用是破产财产清偿的第一顺序。 第十三条 《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”，是指： （一）用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日； （二）双方未明确债务偿付期限的，劳动者主张权利之日； （三）解除劳动关系，用人单位不能举证证明解除时间的，劳动者主张权利之日。 【分析】本条是把劳动法规定的“劳动争议发生之日”诉讼时效节点进行了明确规定： （一）用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日； ——就是用人单位明确拒绝支付工资福利等劳动报酬时候，而实际上很多用人单位巧借名义拖延时间，所 以本项内容是把用人单位所作的承诺期限作为诉讼时效起点 （二）双方未明确债务偿付期限的，劳动者主张权利之日； 33 （三）解除劳动关系，用人单位不能举证证明解除时间的，劳动者主张权利之日。 ——此二项内容实际上把劳动争议发生日的时效起算，由劳动者自己主张。 第十四条 在仲裁申请期间内，劳动者因不可抗力等其他客观原因无法申请仲裁的，申请仲裁期间中止； 从中止的原因消灭之日起，申请仲裁期间连续计算。 仲裁申请期间因劳动者向有关部门请求权利救济或者用人单位同意履行义务而中断，从有关部门作出处理 决定、明确表示不予处理，或者用人单位明确拒绝履行义务时起，仲裁申请期间重新计算。 【分析】本条是对仲裁期间的时效问题进步阐述，第一款是解释了时效中止的事由，第二款是解释时效中 断的事由。 但是，不可抗力等其他客观原因阐述比较笼统，主要是由仲裁机构与法官来进行自由心证。而且第二款时 效中断会产生劳动者向有关部门请求权利救济（行政救济）期间可能会拖延时间，而影响最终采取司法救 济的时间。 第十五条 劳动争议仲裁过程中，当事人可以向用人单位所在地人民法院提出财产保全的申请，但是应当 提供担保。人民法院认为当事人申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，应当依法作出财产保全的裁 定。当事人在仲裁裁决生效或者人民法院的判决生效后三个月内没有申请人民法院强制执行的，人民法院 应当解除保全措施。 【分析】本条特点是首次规定在劳动仲裁程序中，当事人可以提出财产保全申请，但是应当提供担保。一 般而言劳动者追索劳动报酬时候，需要防止用人单位转移财产，致使不能获得足够及时的执行。所以在仲 裁程序上进行了财产保全规定，还是比较倾向劳动者的。 第十六条 劳动者在诉讼过程中申请人民法院对用人单位采取财产保全措施，确因经济困难不能提供担保 的，人民法院可以减轻或者免除劳动者提供担保的义务。 【分析】这是对前面第十五条的规定进行补充，由于财产保全措施需要提供担保，但是劳动者很多收入微 薄，尤其是追索劳动报酬与医疗费用、工伤保险待遇时候经济窘迫。因此，高法作出这项规定，使劳动者 在诉讼中可以因经济困难而减轻或免除财产保全之担保义务。 但是，如果由于错误实施财产保全后，对用人单位造成了财产损失怎么办？如果申请人经济困难无法赔偿 被保全的用人单位损失时候，没有担保财产那么如何保障用人单位的利益呢？所以高法在立法上最好能够 有妥善考虑。 三、关于劳动争议案件的一般赔偿责任规定 第十七条 劳动者以约定的劳动报酬低于当地最低工资标准或者集体合同约定为由，主张该约定无效的， 人民法院应予支持，参照用人单位相同工种、岗位等因素或者依据集体合同的约定，确定劳动者的应得工 资，并可以参照相关行政规章的规定，确定用人单位向劳动者支付的赔偿金、补偿金。 第十八条 劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当承担违约责任的，从其约定。当事人以合同约定 的违约金或者赔偿金过高请求调整的，人民法院可以结合造成的实际损失适当予以调整。 劳动合同没有约定解除合同的违约责任，一方当事人解除劳动合同，对方当事人根据《劳动法》第九十八 条或者第一百?二条的规定，请求解除合同的一方当事人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 34 第十九条 劳动者与用人单位就业务培训等提高劳动者技能的事项、服务期限以及违约责任有约定的，从 其约定。双方当事人没有约定违约责任，劳动者在服务期限届满前解除劳动合同，用人单位请求劳动者承 担退赔培训费用责任的，人民法院应予支持。 【分析】第十七条到第十九条是对违反劳动合同导致的赔偿标准等问题进行规定，值得注意的是，第十九 条规定中对于服务期约定违反赔偿时候，确定了一个标准：没有约定赔偿标准的，就退赔培训费用作为标 准。 那么用人单位要采取高额违约金来约束劳动者时候，如何防止劳动者处于弱势地位而被迫签订协议情况 呢？本条采纳了《合同法》中对于违约金与实际损失相当的调整类似规定。这样也就使许多用人单位不能 擅自在劳动合同中擅自设定高额赔偿或违约金来约束劳动者。 用人单位提出解除前款情形劳动关系的，应当按照劳动者在该单位的实际工作年限支付经济补偿金。 【分析】第二十条、第二十一条、第二十二条是对事实劳动关系进行了定义规范。 第二十条明确规定事实劳动关系的要件：（一）劳动者的工作内容明确；（二）用人单位给劳动者确定的 工资性劳动报酬；（三）用人单位提供了基本的劳动条件。但是，这个事实劳动关系定义与劳务承揽合同 类似容易混淆。例如：某公司为了装修办公室，找一木匠制作办公桌，双方达成协议如下——木匠负责在3天内制作10张桌子（工作内容明确）；每张桌子支付100元（确定劳动报酬）；公司提供一间房屋作工 场，并提供木料与工具（基本的劳动条件）……表面上不是符合了司法解释的事实劳动关系定义要件吗？ 但是实际上这只是加工承揽的民事合同。 其实上海市高级人民法院民一庭在2002年2月6日颁布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中 （八）用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，如何认定双方是否已经形成劳动关系？明确提出用人单 位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形说，可认定双方之间形成 劳动关系： （1）用人单位向劳动者支付劳动报酬； （2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动实际接受用人单位的管理、约束； （3）用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”。允许劳动者以用人单位员工名义或不为反对意见的。 不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工 作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际情况 来确定双方的法律关系。 笔者认为应该参考上海市高级人民法院的解释进行事实劳动关系的定义，着重于劳动者与用人单位之间的 35 身份隶属关系。 五、关于商业秘密保护和竞业禁止的规定 第二十三条 劳动者违反关于保守商业秘密的约定，泄露用人单位的商业秘密，并给用人单位造成经济损 失的，用人单位可以根据《劳动法》第一百?二条规定请求劳动者承担损害赔偿责任。 【分析】本条实际上对劳动法第一百零二条 “劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同 中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”中劳动者违反保密义务造成用人单位经济损失的赔偿责任进行进一步明确。由于原来司法解释一没有明确过此项内容，因此在新司法 解释中给与明确。 但是笔者认为该条款只是为了下面有关竞业限制条款作铺垫用，实际意义并不大。 第二十四条 用人单位与劳动者对竞业限制和违约责任有明确约定的，从其约定。但劳动者举证证明未给 用人单位造成损失，请求减轻违约责任的，人民法院应当支持。 【分析】用人单位与劳动者对竞业限制和违约责任有明确约定的就是竞业禁止协议，该协议指约定有关职 工在离职以后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内 任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。 竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务，而离职竞 业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿，本条主要就是针对离职竞业 禁止。 目前对竞业禁止的法律规定主要完善的是《上海市劳动合同条例》的第十六条：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止 或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不 得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超 过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。” 值得注意的是：本条最后说明：劳动者举证证明未给用人单位造成损失……那么也就出现一个违约与侵权的竞合问题。如果劳动者违反竞业禁止协议了那么毫无疑问承担违约责任，但是行为是否导致损害后果那 是侵权责任的概念，笔者认为该条似乎有违约责任与侵权责任产生竞合的问题。 第二十五条 用人单位与劳动者在劳动合同中对竞业限制有约定，但具有下列情形之一的，竞业限制的条 款没有法律约束力： （一）用人单位无正当理由解除劳动关系的； （二）因用人单位违反《劳动法》第三十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释》第十五条的规定，致使劳动者解除合同的； （三）用人单位拒绝在竞业限制期内给付劳动者经济补偿的； （四）劳动者超过竞业限制约定时间或者从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的。 【分析】本条是列举排除性条款。对竞业禁止无效情形进行了列举：其中第一到第三项，其实是用人单位 违法用工行为导致劳动合同以及竞业禁止协议无效情形。而第四项内容比较有意思： 超过竞业禁止约定期限比较能够理解，但劳动者“从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的”情况，是出于保护劳动者求职考虑，因为劳动者从事某些专业性工作所积累起的工作经验等是劳动者进行社会劳动 的资本，如果片面理解竞业禁止，那么无形中在限制人才流动对于社会进步的意义并不很大，因此只要劳 动者在新用人单位从事相关工作不会损害原来用人单位利益，是可以不受此限制！ 36 第二十六条 劳动者在劳动合同履行过程中要求变更合同约定的竞业限制期限或者行业限制范围的，人民 法院认为劳动者从事的劳动不可能对原用人单位造成损害的，可以根据该地区或者该行业的实际情况，对 竞业限制的期限或者行业范围予以调整。 【分析】本条应当结合前面第二十五条、第二十六条来看，法律赋予劳动者的单方变更权，但是劳动者行 使该权利必须是通过人民法院作为民事主管的法定管辖权力进行调整！同样，必须注意该条款没有明确列 举具体的范围，所以也是法官自由心证的结果！必须明确的是：只有人民法院才有权变更，仲裁机构是无 权对此作出变更裁决的！！ 第二十七条 用人单位因劳动者涉嫌犯罪被司法机关限制人身自由而中止履行劳动合同，在司法机关撤销 案件、不起诉或者被宣告无罪后，劳动者以自己没有过错要求恢复劳动合同关系的，人民法院应当予以支 持。 劳动者的行为虽然不构成犯罪，但严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以根据《劳动 法》第二十五条规定，解除劳动合同。劳动者请求给予经济赔偿的，人民法院不予支持。 【分析】劳动法第二十五条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。但现实中 往往出现劳动者涉嫌刑事犯罪被取保候审时，检察院作出不予起诉决定后给用人单位管理造成处理难的问 题。 本条实际上是规定如果是劳动者被司法错误行为限制人身自由时，劳动合同依旧有效；但是对于劳动者行 为的确错误但不构成违法犯罪时候，用人单位可以适用劳动法第二十五条中的其他规定，如：严重违反劳 动纪律或者用人单位规章制度的或严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，行使劳动合同 解除权。 第二十八条 依法签订集体劳动合同的用人单位制定的内部规章制度与集体合同约定的内容不一致，当事 人请求不予适用的，人民法院应当支持。 【分析】事实上本条是提高了集体劳动合同的效力，一旦集体劳动合同条款与用人单位制定的内部规章制 度发生内容冲突时，集体劳动合同条款效力高于规章制度效力。 六、关于工伤保险待遇的规定 第二十九条 劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，在第三人承担赔偿责任 后，又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的，人民法院应予支持。 【分析】本条实际上赋予劳动者在发生工伤事故时的双重获偿权益，但是限制为因用人单位以外的第三人 的侵权行为受到伤害 事实上这种情况往往发生在劳动者因公外出或上下班途中的交通事故等情况，一般实践上是肇事者（侵权 方）负责相应责任的民事赔偿，而用人单位一般只负责垫付资金或预先支付给劳动者而代位向侵权方追偿。 所以劳动者获得的要么是侵权者直接赔偿、要么是单位从工伤保险基金中理赔。 本条明确了劳动者既可以从侵权方获得人身损害赔偿后，还能获得工伤理赔，双重得到赔偿。这样也就解 决现实中出现的侵权方拖延赔偿时候，用人单位推托不愿给与工伤保险待遇而侵害劳动者权益的事情。 第三十条 劳动者在劳动过程中因生产安全事故受到伤害，或者被诊断患有职业病，已经享受工伤保险待 遇后，又请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，人民法院应予支持。 37 【分析】本条也是第一次确定了工伤中劳动者获得精神赔偿权，从而使因生产安全事故受到伤害，或者被 诊断患有职业病的劳动者得到双重赔偿。 按照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”。从以往来看，精神损害赔偿一般只用于致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金。但是工伤条例中已经对职工因公致残确定了赔 偿，所以是没有精神赔偿的。 但是，实际上由于工伤事故后伤残认定后只是法定实际赔偿，而工伤保险待遇是由国家劳动和社会保障部 门根据单位缴纳的工伤保险金进行理赔，其侵权者正是对生产安全负有责任的用人单位实际利益没有受到 什么影响。由此，规定了精神损害赔偿实质上可以认为属于“惩罚性赔偿金”，目的在于更好地保障劳动者权益，督促用人单位注意生产安全与职业病防治工作！ 第三十一条 未参加工伤保险的用人单位因工伤事故与劳动者订立的损害赔偿协议，人民法院应当认定协 议有效；但是赔偿低于法定工伤待遇给付标准，劳动者请求认定协议无效的，人民法院应予支持。 【分析】本条是对不少用人单位没有参加工伤保险，而一旦发生工伤事故后用人单位采取协商方法进行损 害赔偿。但是，很多用人单位利用其优势地位，迫使受伤的劳动者接受低于法定标准的工伤待遇。本条的 规定，实际上是对劳动者作为弱势群体的支持，明确了没有工伤保险理赔前提下，劳动者的工伤待遇就高 （法定标准以上）不就低（法定标准以下，即使达成协议）。 第三十二条 当事人对省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论有异议，人民法院根据当事人提出的证据 和理由审查认为异议成立的，可以委托该省级劳动能力委员会重新鉴定。 【分析】本条是赋予人民法院在审理工伤案件中对当事人对省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论有异 议时候重新鉴定的权力，这样实际上更好地加强了司法审查。 第三十三条 劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位同意续签有固定期限的劳动合同，或者劳 动者在双方续签的有固定期限的劳动合同生效后六十日内要求变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应 予支持； 劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，要求将正在履行的有固定期限的劳动合同变更为无固定期限 的，人民法院不予支持。 【分析】劳动法第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动 合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合问，应当订立无固定期限的劳动合同。” 现实中很多用 人单位不愿与劳动者签订无固定期限劳动合同，就会“劝说”劳动者在工作十年后仍然签订固定期限合同。很多劳动者迫于情势，只能答应签订固定期限合同。 本条的特点是，赋予劳动者可以有60天的“后悔”缓冲期。有这个时效保护，那么劳动者可以在60天内要 求变更签订无固定期限劳动合同。 38 【分析】本条对于用人单位应该与符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同而没有签订无固定期限劳动 合同的情况处理。值得注意的是：赔偿数额巨大！赔偿的范围包括劳动者按照签订无固定期限劳动合同应 当得到的工资和享有的福利待遇。也就是说：需要赔偿的是劳动者直到退休时候的工资与福利待遇。 例如：某男性职工25岁到某公司工作，10年后（35岁时候）应该签订无固定期限合同，但是该公司如果 不与签订无固定期限合同的话，那么就要赔偿从35岁到60岁退休时候的工资与福利，仅工资而言按该职工年收入2万元计算，就要50万元赔偿！而且如果加上应缴社会保险金的话，数字更为惊人！ 笔者认为，该条是带有惩罚性赔偿责任的意义！ 八、关于增强调解协议效力的规定 第三十五条 在劳动争议调解委员会主持下，双方当事人达成的调解协议，具有劳动合同的效力，应当作 为人民法院裁判的根据。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可以直接向人民法院 起诉。 【分析】本条与以往司法解释不同在于：直接确认调解协议的效力！因为按照民事诉讼法的规定，只有法 院主持的调解协议具有执行效力，而劳动争议调解委员会的调解不是司法调解，其效力只能靠当事人自觉 履行。 本条实际上把调解委员会的内部调解协议直接可以被法院引用，从禁止反言的民法精神来看，本条实际上 加强了内部调解的效力，以便于劳动争议能及时快速解决！ 第三十六条 本解释自 年 月 日起施行。 人民法院在本解释施行后受理的一审案件适用本解释。本解释施行前颁布的有关司法解释与本解释规定不 一致的，以本解释的规定为准。 劳动部： 你部劳力函字＜１９８８＞１号《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》收悉。经研究，答 复如下： 一、下列劳动争议案件，当事人一方或者双方对劳动争议仲裁委员会的仲裁决定不服，在收到仲裁决定书 之日起１５日内向人民法院起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第八十一条规定的起诉条 件的，人民法院应予受理： １．国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》第二条、第三十条和第三十二条规定的劳动争议案件； ２．国务院《私营企业暂行条例》第二十九条规定的劳动争议案件； ３．其他法律、法规规定应由人民法院审理的劳动争议案件。 二、劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不 应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲 裁决定的内容。 三、劳动争议当事人按规定申请执行人民法院的判决、裁定、调解协议或者仲裁机关的仲裁决定的，人民 法院应当依照民事诉讼法（试行）规定的执行程序办理。在执行中，对于企业拒绝给职工安排工作并且不 发工资或者不给福利待遇的，人民法院可按民事诉讼法（试行）第一百七十九条的规定，通知银行或者信 用社扣划应付的工资和应享受的福利待遇，必要时可责令企业赔偿该职工的实际损失。 上明确规定了用人单位自用工之日起必须与劳动者签订劳动合同。为确保连续工 龄较长和因工负伤达到一定期限职工的权益，合同规定在同一用人单位连续工作10年以上的劳动者，提 39 出续订无固定期限劳动合同的，或者患职业病、因工负伤并被确认达到六级以上伤残等级的劳动者要求续 订劳动合同的，用人单位应当与其续订劳动合同。 劳动者在工作中如果发现用人单位有违反《辽宁省劳动合同规定》的行为，可以拨打 024———23896551进行举报。 辽宁省人民政府令第166号 《辽宁省劳动合同规定》业经2004年2月7日辽宁省第十届人民政府第27次常务会议审议通过，现予公布，自2004年4月1日起施行。 省 长张文岳 二00四年三月一日 辽宁省劳动合同规定 第一章 总 则 第一条 为了规范劳动关系，保护劳动合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》及有 关法律、法规，结合我省实际，制定本规定。 第二条 本省行政区域内的企业、个体经济组织和民办非企业单位(以下统称为用人单位)与劳动者建立或者形成劳动关系，适用本规定。 国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立或者形成劳动合同关系，依照本规定执行。 第三条 劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，并符合法律、法规、规章的有关规定。 劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行约定的义务。 第四条 省、市、县(含县级市、区，下同)人民政府劳动和社会保障行政部门负责本行政区域内劳动合 同制度实施的监督管理。 第五条 用人单位应当建立健全劳动合同的订立、变更、终止登记制度和合同档案保管制度。 第六条 工会帮助，指导劳动者订立劳动合同，并依法对用人单位订立和履行劳动合同情况进行监督。 用人单位违反劳动法律、法规、规章规定的，工会有权依法维护劳动者的合法权益。 第二章 劳动合同的订立和履行 第七条 劳动者在签订劳动合同前，有权了解用人单位规章制度、工作内容、劳动时间、劳动报酬、 劳动条件、职业病危害和社会保险等有关情况，用人单位应当如实说明。 用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等有关情况，劳动者应当 如实说明。 第八条 用人单位自用工之日起即与劳动者形成劳动关系。用人单位与劳动者应当在用工之日前以书 面形式订立劳动合同。劳动合同由劳动者签字，用人单位和其法定代表人加盖印章。 第九条 劳动合同应当载明用人单位的名称、地址和劳动者的姓名、性别、年龄、住址和居民身份证 号码等基本情况，并具备以下条款： (一)劳动合同期限(含起始日)； (二)工作内容及要求； (三)劳动保护和劳动条件； (四)劳动报酬、支付方式和支付时间； (五)社会保险和福利待遇； (六)劳动纪律； (七)教育与培训； (八)劳动合同终止的条件； (九)违反劳动合同的责任； 40 (十)法律、法规、规章规定和双方约定的其他条款。 第十条 劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。以固定期限作为劳 动合同条款的，合同期限不能少于30日。 劳动合同未约定起始日的，以当事人签字或者盖章的时间为准。当事人签字或者盖章时间不一致的， 以最后一方签字或者盖章的时间为准。 补签的劳动合同，以劳动关系形成之日为起始日，合同期限自补签字之日起不得少于6个月。 第十一条 当事人可以在劳动合同期限条款中约定试用期。试用期间应当支付合理的劳动报酬。 除国家另有规定外，约定的试用期按照下列规定执行： (一)合同期限在6个月以下的，不得超过15日； (二)合同期限在6个月以上1年以下的，不得超过30日； (三)合同期限在1年以上2年以下的，不得超过60日； (四)合同期限在2年以上3年以下的，不得超过90日； (五)合同期限在3年以上的，不得超过6个月。 用人单位因特殊情况需延长试用期的，劳动者有权要求其变更合同期限，或者要求对延长的试用期限 按照非试用期的标准支付劳动报酬。用人单位必须应劳动者的要求及时变更合同期限，或者支付非试用期 标准的劳动报酬。 第十二条 当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的条款，也可以单独签订保密协议。商业秘密 进入公知状态后，保密条款或者保密协议自动失效。 用人单位在与需要保守商业秘密的劳动者订立劳动 合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月。在此期间，用人单位有权采取相应的脱密措施。 第十三条 用人单位与劳动者订立劳动合同，不得以任何形式收取抵押金、保证金和其他费用，不得 扣押劳动者的居民身份证、职业资格证和其他证件，也不得附加限制劳动者权利的任何条款。 第十四条 有下列情形之一的，劳动合同中止履行： (一)双方协商一致的； (二)劳动者在义务服兵役期间的； (三)劳动者涉嫌违法犯罪，被司法机关限制人身自由的； (四)法律、法规规定的其他情形。 中止履行的情形结束，仍具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同应当继续履行。 第十五条 用人单位与劳动者违反法律、法规和规章，或者采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同属 于无效合同。 无效劳动合同，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效劳动合同，从订立之时起，就没有法 律约束力。劳动合同部分无效的，不影响其有效部分的履行。 劳动合同被确认无效后，劳动者已履行的，用人单位应当按照巳履行部分支付劳动报酬。 第三章 劳动合同的变更 第十六条 当事人经协商一致，可以变更劳动合同，但法律、法规、规章另有规定的除外。 第十七条 订立劳动合同所依据的法律、法规、规章或者企业经营等客观情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行的，当事人应当依法变更劳动合同。在变更前，要求变更的当事人一方应当将变更内容以 书面形式送交另一方。 第十八条 因用人单位合并或者分立变更劳动合同的，变更后的合同期限不得少于原劳动合同未履行 的期限。 用人单位变更名称的，不影响原劳动合同的履行。 第四章 劳动合同的解除和终止 第十九条 当事人经协商一致，可以解除劳动合同。 第二十条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作 的； 41 (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (三)劳动合同订立时所依据的法律、法规、规章或者企业经营等客观情况发生重大变化，致使原合同 无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的； (四)在试用期内被证明不符合录用条件的； (五)严重违反劳动纪律的； (六)严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； (七)被依法追究刑事责任的。 因第(一)项至第(三)项原因解除劳动合同的，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。 第二十一条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的， 应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见；经向劳动和社会保障行政部门报 告后，方可解除劳动合同。 用人单位依据前款规定裁减人员后，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员。 第二十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同，但有第二十条第(五)项至第(七) 项规定情形的除外： (一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； (二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的； (三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的； (四)复员、转业退伍军人初次参加工作未满3年的； (五)签订集体合同的职工代表，在劳动合同期限内的； (六)国家和省规定的其他情形。 有前款第(一)项规定的情形，但当事人巳就补偿或者保障等事项协商一致的，劳动合同可以终止；有 第(二)项和第(三)项规定的情形，且劳动合同期限届满的，用人单位应当将劳动合同期限延长至医疗期、孕 期、产期、哺乳期期满。 第二十三条 用人单位单方解除劳动合同时，应当事先通知工会。工会认为用人单位违反法律、法规、 规章和有关集体合同、劳动合同的约定，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理 结果书面通知工会。 第二十四条 在劳动合同履行中，劳动者可以提出解除劳动合同，但应当提前30日 或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位。 第二十五条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： (一)在试用期内的； (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； (三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； (四)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。 在解除劳动合同前，用人单位应当支付劳动者应得的劳动报酬并依法为其缴纳社会保险费。 第二十六条 符合下列条件之一的，劳动合同即行终止： (一)劳动合同期限届满的； (二)当事人约定的终止条件出现的； (三)劳动者达到法定退休条件的； (四)劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的； (五)用人单位依法破产、解散的。 第二十七条 劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式 通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。 在同一用人单位连续工作10年以上的劳动者，提出续订无固定期限劳动合同的，或者患职业病、因 工负伤并被确认达到六级以上伤残等级的劳动者要求续订劳动合同的，用人单位应当与其续订劳动合同。 因用人单位原因未办理终止劳动合同手续的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合 同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订期限自续订之日起不得少于6个月。 第二十八条 解除或者终止劳动合同的，用人单位应当在3日内向劳动者出具解除或者终止劳动关系 42 的书面证明，并告知其应当享受的失业保险待遇和其他有关权利。 第二十九条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同之日起7日内，将解除或者终止劳动关系的劳动者名单报送社会保险经办机构备案，在30日内为劳动者办理相关手续，并在办结相关手续之日起15日内 按照有关规定向劳动者支付经济补偿金。 第五章 法律责任 第三十条 用人单位违反本规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期 改正；逾期不改正的，按照未签订劳动合同的人数每人500元对用人单位处以罚款。 第三十一条 用人单位违反本规定，收取抵押金、保证金和其他费用的，由劳动和社会保障行政部门 责令改正，并按照被收取人数每人1000元对用人单位处以罚款。 第三十二条 用人单位违反劳动合同约定，克扣、无故拖欠劳动报酬，或者解除劳动合同后未按照规 定支付劳动者经济补偿的，按照有关法律、法规的规定予以赔偿。 第三十三条 用人单位在协商未果的情况下招用其他单位尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位 造成损失的，由劳动者承担直接赔偿责任，用人单位承担连带赔偿责任。因劳动者提供虚假证明而造成的 录用不当，用人单位可以免除赔偿责任。 第三十四条 劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同，除国家另有规定外，应当赔偿用人 单位下列损失： (一)用人单位为录用劳动者直接支付的费用； (二)用人单位为劳动者支付的培训费用； (三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失。 第三十五条 违反本规定，构成治安管理处罚的，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关 规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第六章 附则 第三十六条 本规定自2004年4月1日起施行。 2 根据劳办发[1996]131号文规定： （1）劳动者与用人单位签订的劳动合同期满后，如果劳动者已接近退休年龄，双方仍可以在平等自 愿、协商一致的基础上续签劳动合同，但合同期限不应超过法定退休年龄。 （2）劳动者如果在合同期满时，己接近《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二） 款规定的退休年龄（男年满50周岁、女年满40周岁），双方可以在协商一致的基础上续签劳动合同；但 如果双方达不成一致，不再续签劳动合同的，在终止劳动合同后按规定领取失业救济金，享受失业救济金 的期限届满后仍未就业，符合社会救济条件的，可以按规定领取社会救济金，达到退休年龄时再办理退休 手续。 符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（三）款规定的，办理退休手续；如果不是 具备退休条件，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的，同按照《国务院关于工人 退休、退职的暂行办法》第五条的规定，办理退职手续。 劳部发〔1996〕354号 各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局)，国务院有关部委、直属机构，解放军总后勤部生产管理 部，新疆生产建设兵团： 《劳动法》实施以来，全国推行劳动合同制度的工作进展顺利，但部分地区、企业在实行劳动合同制 度过程中提出一些问题，需要予以明确。为此，经研究，现就有关问题通知如下： 1.在签订劳动合同时，按照《劳动法》的规定，只要当事人双方协商一致，即可签订有固定期限、无 固定期限或以完成一定工作为期限的劳动合同。 2.在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订 立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同： 43 (1)按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的； (2)工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的； (3)复员、转业军人初次就业的； (4)法律、法规规定的其他情形。 3.按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下 的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同 期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。 试用期包括在劳动合同期限中。 4.用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 5.劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动 合同生效时间。 劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。 6.生产经营发生严重困难的企业应当与劳动者签订劳动合同，但劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬 等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定。专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同 同等的约束力。 7.“停薪留职”的职工愿意回原单位工作的，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系。如 果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，应当按照 劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理，即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。 8.用人单位应与本单位富余人员签订劳动合同，对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容，并就 有关内容协商签订专项协议。 9.企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。 10.在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，对已经患有精神病但病情得到控制的职工，用人单位应 当安排适当工作，签订劳动合同；对病情严重不能控制的，应当送医院治疗。医疗终结后，按照国家有关 规定办理退休或退职手续。 11.用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。 12.已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系， 其离岗休养或退养的有关文件作为劳动合同的附件。 13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的 工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。 14.有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系 的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失 的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。 15.在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书， 作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。 证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证 明中客观地说明解除劳动合同的原因。 16.职工劳动合同期限届满，终止劳动合同后符合退休条件的，可以办理退休手续，领取养老保险金； 不符合退休条件的，应当到就业服务机构进行失业登记，按规定领取失业救济金。 17.用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存 在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。 18.职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职 工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿 责任。 19.按照《劳动法》第二十七条的规定，进行经济性裁员的企业在六个月内录用人员的，应当优先从被 裁减的人员中录用。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工 44 裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。 20.劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补 偿金。 21.劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的， 用人单位可以不支付经济补偿金。 22.劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医 疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。 劳社部发〔2005〕12号 各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)： 近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难 以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为， 保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下： 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位 安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。 三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限 由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条 件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。 用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿 金。 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人， 对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 二??五年五月二十五日 申请了本单位的劳动调解委员会进行调解，对于这种劳动调解委员会调解不成的而申请劳动仲裁的情况， 仲裁时效的计算问题劳动部有文件规定，劳动部劳发［1995］309号第八十九条规定，劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委 员会应当在30日内结束调解。仲裁申诉时时效从中止的30日之后的次日继续计算。 通过本案，我们应当注意的是，劳动者在与用人单位发生劳动争议后，无论选择调解，还是选择仲裁，都 应当在法律规定的时效范围内申请解决。如果超过法律规定的时效再申请解决争议，有关部门有权不予受 理。解决争议时，劳动者如果希望通过本单位的劳动调解委员会解决争议，应当自知道其权利被侵害之日 45 起30日内，向本单位调解委员会提出调解申请。无论调解是否成功，该调解都应自劳动者申请调解之日 起30日内结束；到期未结束的，视为调解不成。劳动者此时就应当考虑是否申请仲裁。如果以调解委员 会的调解还没有结束为理由而迟迟不申请仲裁，很容易超过仲裁时效而失去受法律保护的机会。 第一章 总 则 第二章 企业调解 第三章 仲 裁 第四章 罚 则 第五章 附则 第一章 总 则 第一条 为了妥善处理企业劳动争议，保障企业和职工的合法权益，维护正常的生产经营秩序，发展良 好的劳动关系，促进改革开放的顺利发展，制定本条例。 第二条 本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议： (一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议； (二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议； (三)因履行劳动合同发生的争议； (四)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。 第三条 企业与职工为劳动争议案件的当事人。 第四条 处理劳动争议，应当遵循下列原则： (一)着重调解，及时处理； (二)在查清事实的基础上，依法处理； (三)当事人在适用法律上一律平等。 第五条 发生劳动争议的职工一方在三人以上，并有共同理由的，应当推举代表参加调解或者仲裁活动。 第六条 劳动争议发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调 解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲 裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。 劳动争议处理过程中，当事人不得有激化矛盾的行为。 第二章 企业调解 第七条 企业可以设立劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会)。调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议。调解委员会由下列人员组成： (一)职工代表； (二)企业代表； (三)企业工会代表。 职工代表由职工代表大会(或者职工大会，下同)推举产生；企业代表由厂长(经理)指定；企业工会代表由企业工会委员会指定。 调解委员会组成人员的具体人数由职工代表大会提出并与厂长(经理)协商确定，企业代表的人数不得超过调解委员会成员总数的三分之一。 第八条 调解委员会主任由企业工会代表担任。 调解委员会的办事机构设在企业工会委员会。 第九条 没有成立工会组织的企业，调解委员会的设立及其组成由职工代表与企业代表协商决定。 第十条 调解委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起三十日内结束；到期未结束的，视为 调解不成。 第十一条 调解委员会调解劳动争议应当遵循当事人双方自愿原则，经调解达成协议的，制作调解协议 46 书，双方当事人应当自觉履行；调解不成的，当事人在规定的期限内，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。 第三章 仲 裁 第十二条 县、市、市辖区应当设立劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)。 第十三条 仲裁委员会由下列人员组成： (一)劳动行政主管部门的代表； (二)工会的代表； (三)政府指定的经济综合管理部门的代表。 仲裁委员会组成人员必须是单数，主任由劳动行政主管部门的负责人担任。 劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构，负责办理仲裁委员会的日常事务。 仲裁委员会实行少数服从多数的原则。 第十四条 仲裁委员会处理劳动争议。实行仲裁员、仲裁庭制度。 第十五条 仲裁委员会可以聘任劳动行政主管部门或者政府其他有关部门的人员、工会工作者、专家学 者和律师为专职的或者兼职的仲裁员。 兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。 兼职仲裁员进行仲裁活动时，所在单位应当给予支持。 第十六条 仲裁委员会处理劳动争议，应当组成仲裁庭。仲裁庭由三名仲裁员组成。 简单劳动争议案件，仲裁委员会可以指定一名仲裁员处理。 仲裁庭对重大的或者疑难的劳动争议案件的处理，可以提交仲裁委员会讨论决定；仲裁委员会的决定， 仲裁庭必须执行。 第十七条 县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议。 设区的市的仲裁委员会和市辖区的仲裁委员会受理劳动争议案件的范围，由省、自治区人民政府规定。 第十八条 发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在 地的仲裁委员会处理。 第十九条 当事人可以委托一至二名律师或者其他人代表参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，必须 向仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当明确委托事项和权限。 第二十条 无民事行为能力的和限制民事行为能力的职工或者死亡的职工，可以由其法定代理人代为参 加仲裁活动；没有法定代理人的，由仲裁委员会为其指定代理人代为参加仲裁活动。 第二十一条 当事人双方可以自行和解。 第二十二条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由仲裁委员 会通知其参加仲裁活动。 第二十三条 当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会 申请仲裁。 当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。 第二十四条 当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交申诉书，并按照被诉人数提交副本。申诉书应当 载明下列事项： (一)职工当事人的姓名、职业、住址和工作单位；企业的名称、地址和法定代表人的姓名、职务； (二)仲裁请求和所根据的事实和理由； (三)证据、证人的姓名和住址。 第二十五条 仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内做出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决 定受理的，应当自作出决定之日起七日内将申诉书的副本送达被诉人，并组成仲裁庭；决定不予受理的， 应当说明理由。 被诉人应当自收到申诉书副本之日起十五日内提交答辩书和有关证据。被诉人没有按时提交或者不提交 答辩书的，不影响案件的审理。 仲裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据。 第二十六条 仲裁庭应当于开庭的四日前，将开庭时间、地点的书面通知送达当事人。当事人接到书面 47 通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，对申诉人按照撤诉处理，对被诉人可以缺席 裁决。 第二十七条 仲裁庭处理劳动争议应当先行调解，在查明事实的基础上促使当事人双方自愿达成协议。 协议内容不得违反法律、法规。 第二十八条 调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。 调解未达成协议或者调解书送达当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。 第二十九条 仲裁庭裁决劳动争议案件，实行少数服从多数的原则。不同意见必须如实笔录。 仲裁庭作出裁决后，应当制作裁决书，送达双方当事人。 第三十条 当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起十五日内，可以向人民法院起诉；期满不起 诉的，裁决书即发生法律效力。 第三十一条 当事人对发生法律效力的调解书和裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不 履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。 第三十二条 仲裁庭处理劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起六十日内结束。案情复杂需要延期的，经 报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过三十日。 第三十三条 仲裁委员会在处理劳动争议时，有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和其他证明 材料，并有权向知情人调查，有关单位和个人不得拒绝。 仲裁委员会之间可以委托调查。 仲裁委员会及其工作人员对调查劳动争议案件中涉及的秘密和个人隐私应当保密。 第三十四条 劳动争议当事人申请仲裁，应当按照国家有关规定交纳仲裁费。 仲裁费包括案件受理费和处理费。收费的标准和办法由国务院劳动行政主管部门会同国务院财政行政主 管部门和国务院物价行政主管部门规定。 第三十五条 仲裁委员会组成人员或者仲裁员有下列情形之一的，应当回避，当事人有权以口头或者书 面方式申请其回避： (一)是劳动争议当事人或者当事人近亲属的； (二)与劳动争议有利害关系的； (三)与劳动争议当事人有其他关系，可能影响公正仲裁的。 第三十六条 仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。 返 回 第四章 罚 则 第三十七条 当事人及有关人员在劳动争议处理过程中有下列行为之一的，仲裁委员会可以予以批评教 育、责令改正；情节严重的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚；构成犯罪的，依 法追究刑事责任： (一)干扰调解和仲裁活动、阻碍仲裁工作人员执行公务的； (二)提供虚假情况的； (三)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的； (四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人、协助执行人，进行打击报复的。 第三十八条 处理劳动争议的仲裁工作人员在仲裁活动中，徇私舞弊、收受贿赂、滥用职权、泄露秘密 和个人隐私的，由所在单位或者上级机关给予行政处分，是仲裁员的，仲裁委员会应当予以解聘；构成犯 罪的，依法追究刑事责任。 返 回 第五章 附 则 第三十九条 国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、学徒之间，发生 的劳动争议，参照本条例执行。 第四十条 仲裁委员会组织规则、办案规则由国务院劳动行政主管部门会同其他有关部门制定。 第四十一条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例制定实施办法。 48 第四十二条 本条例由国务院劳动行政主管部门负责解释。 第四十三条 本条例自一九九三年八月一日起施行。一九八七年七月三十一日国务院发布的《国营企业 劳动争议处理暂行规定》同时废止 3）仲裁结果具有强制执行的法律效力。无论是仲裁调解书，还是仲裁裁决书，只要双方签字盖章未在法定期限内向人民法院起诉，便产生强制执行的法律效力，当事人一方不履行的，另一方可向人民法院申 请强制执行。 49