案外人对不动产的债权请求权能否排除强制执行

案外人对不动产的债权请求权能否排除强制执行 摘要:法院查封了登记在被执行人名下的不动产以后,案外人提出异议执行实务中常遇见这样的情形,但在审判执行实践中争议极大,是审判执行实务上的一大难点。债务人按照市场价处分不动产没有减少其责任财产。案外人可以排除强制执行的权利,不仅包括物权,也应该包括其他足以阻止标的物转让、交付的债权等权利。买受人怠于办理过户登记手续不能导致其请求取得特定标的物的权利丧失。 关键词案外人异议 责任财产 排除强制执行 怠于办理过户登记 执行实务中常遇见这样的情形:申请执行人对被执行人申请强制执行,法院查封了登记在被执行人名下的不动产,案外人提出异议称,该不动产被执行人在多年前已出卖于他,他已付清全部价款,并已占有使用,请求法院解除查封。对案外人的异议,如何处理,大致有四种意见:第一种意见认为,物权可以排除强制执行,债权不能排除强制执行。本案查封的不动产尚登记在被执行人名下,所有权还属于被执行人,案外人享有的只是债权,与申请执行人的金钱债权是平等的,案外人只能参与分配,不能排除强制执行,故应驳回案外人的异议。第二种意见认为,案外人怠于办理过户登记手续,存在过错,按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(下简称《查封规定》)第十七条的规定,对该查封财产可以继续执行,应驳回案外人的异议。第三种意见认为,不动产的交付也是不动产物权变动的公示方式之一,被执行人已将房屋交付案外人占有,应认定该房屋已归案外人所有,故案外人的异议成立,应予支持。第四种意见认为,被执行人与案外人之间签订的房屋买卖合法有效,对案外人请求取得不动产所有权的债权依法应予保护,虽然案外人存在怠于办理过户登记手续,但并不能导致其请求取得不动产所有权的权利的丧失,故案外人的异议成立,应支持案外人的请求。 上述情形如何处理,在审判执行实践中争议极大,是审判执行实务上的一大难点。笔者同意第四种意见。理由如下: 一、债务人按照市场价处分不动产没有减少其责任财产 债务人按照市场价处分财产,仅是将财产从不动产转变为金钱,被执行人的责任财产总价值并没有减少,清偿能力并没有削弱,从法律上来说,并不会危害债权人的债权。而且将财产通过市场进行交易是实现财产保值增值的重要手段,也是民事主体的一项重要民事权利。但是,债务人按照市场价处分不动产,客观地说,不能说对债权人的债权毫无影响。这种影响主要表现在不动产与金钱相比难以消费,也难以隐藏,一旦进入诉讼执行程序,债务人的不动产容易被控制,而金钱财产容易逃避执行。但这种影响应该是债权人必须承受的风险,除非已经在该不动产上设立抵押权。因为如果法律禁止债务人按照市场价自由处分不动产,也就在一定程度上意味着法律禁止债务人在举债之后就不得自由从事民事活动,这将极大地损害交易安全,妨碍债务人通过市场交易实现财产的保值增值和正常的生产经营活动。因此,在法律上不能认为债务人按照市场价处分不动产会危害债权人的债权,也正因为这个原因,法律并不禁止债务人在举债之后按照市场价处分其不动产,法律同样不禁止第三人与债务人之间依法从事不动产交易等民事活动。 当然,执行实践中不乏债务人与第三人恶意串通以虚假的不动产买卖协议来逃避执行的情况,这种情况确实会危害债权人的债权。对于这种情况,司法应作出正确认定。 二、案外人的物权能够排除强制执行,债权不能排除强制执行的提法不科学 上述第一种意见关于案外人的物权能够排除强制执行,债权不能排除强制执行的观点在执行实践中流传甚广。这种观点很值得商榷。 首先,案外人的物权未必就能排除强制执行。一般情况下,案外人的物权可以排除强制执行。但如果案外人的不动产已经出卖给被执行人,被执行人已经支付全部价款并已实际占有 该财产,虽然因尚未办理过户登记手续,在不动产登记簿上的物权人仍然是案外人,但依照《查封规定》第十九条的规定,仍然可以执行。这说明案外人不能以此排除强制执行。而按第一种观点,这种情况下的案外人仍然享有物权,因此可以提出异议,以其物权排除强制执行。这不仅不符合《查封规定》第十九条的规定,还将导致极不公平的结果。上述案例中的案外人已经将作为买卖合同标的物的不动产交付给被执行人,也已收取全部价款,现只剩下配合被执行人办理过户登记手续这一项义务了,案外人还有什么理由可以排除强制执行?莫非还要支持案外人对被执行人、申请执行人再索取一笔钱款抑或还要考虑支持其反悔的权利?显然,案外人虽然还是法律上的所有权人,但因为在该标的物上不再享有权利,不管是依照《查封规定》第十九条的规定,还是依照情理、法理,他都不能排除强制执行。 其次,案外人可以排除强制执行的权利,不仅包括物权,也应该包括其他足以阻止标的物转让、交付的债权等权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定:“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的,可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定,向执行法院提出异议。”该司法解释并没有将债权排除在足以排除强制执行的权利之外。“无论案外人在执行标的物上存在的权利是否为物权,只要案外人不具有忍受强制执行的合法理由,就可以提起异议之诉。结合民法的规定,案外人足以排除强制执行的权利,主要有:所有权、用益物权、担保物权、占有、孽息收取权、债权、依法保全的标的物。”“实践中,案外人所主张能够排除法院强制执行的权利主要是物权,……异议的权利也可能是债权,如案外人可能对执行的标的物有租赁使用权、买回权、借用使用权,或者有请求被执行人向自己交付这个标的物的权利。凡是对执行标的物主张权利的异议,都是本条所说的执行异议。” 第三,案外人基于合同关系请求交付特定不动产的债权与申请执行人的金钱债权属于不同种类的债权,其受偿的先后顺序是不同的,不具有平等性。上述第一种观点以债权具有平等性为由认为案外人的债权不能排除强制执行,没有法理依据。债权具有平等性,应是指同一标的物上成立的内容相同的数个债权,其相互间是平等的,在效力上不存在排他性和优先性。而不能说不同种类的债权也是平等的。如果各种债权同时出现,基于所有权和担保物权而享有的债权最优先,其次是请求交付标的物的债权,最后才是一般金钱债权。当法院在执行确定给付金钱的执行依据时,申请执行人享有的是金钱债权,而不是生效法律文书确定的请求交付标的物的债权。如果案外人已经与被执行人签订买卖不动产的合同,则案外人对被执行人享有交付该不动产和配合办理过户登记手续的请求权;如该不动产已经交付,则案外人对被执行人享有配合办理过户登记手续的请求权。案外人的该债权与申请执行人享有的金钱债权属于不同种类的债权。不同种类的债权不应具有平等性。案外人对被执行人享有的交付不动产和配合办理过户登记手续的请求权应予充分保护。美国学者PhilipRWood针对破除债权平等原则的合理依据,提出了几个方面的理由,其中一个方面的理由是:谁为财产支付了价格,谁就取得对该财产的权利。法院不能没有任何法律依据就破坏被执行人与案外人之间合法的合同关系,来实现申请执行人的债权,更不能以牺牲案外人的合法利益来弥补债权人的损失。 第四,主张案外人的债权参与分配,也不具有可操作性。案外人在大多数情况下往往无法参与分配。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条的规定,能够参与分配的是在被执行人的财产被执行完毕之前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。因案外人享有的是对特定标的物的给付请求权,要取得金钱债权执行依据,必须要对被执行人提起诉讼,将交付特定标的物的债权转变为返还价款和赔偿损失的金钱债权。但被执行人对案外人可能根本没有违约,而是法院强制阻止了被执行人履行合同,让其承担违约责任不公平。况且在大多数情况下,案外人很难在执行完毕之前取得执行依据,因此也就根本赶不上参与分配。 三、买受人怠于办理过户登记手续不能导致其请求取得特定标的物的权利丧失 依照《查封规定》)第十七条的规定,第三人买受被执行人的需要办理过户登记手续的财产,第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。按照条文理解,如果第三人怠于办理过户登记手续,即构成该条规定的过错。执行实务中,很多人认为,如果第三人具有怠于办理过户登记手续的过错,则对该财产不仅可以采取执行控制措施和处分措施,而且案外人提出异议,也应驳回。这种观点是没有依据的。 笔者认为,该条规定只解决了采取执行措施时的权属判断问题,而没有解决案外人提出异议时如何审查的问题。执行工作贵在迅速、及时,因此,采取执行措施时,只根据表面证据进行权属判断,只要是登记在被执行人名下的不动产,就可认定为被执行人的财产,就可以依法查封、扣押、冻结。因为不动产物权登记具有权利的正确性推定效力,即使不动产登记簿上的权利人不是真正的权利人,仍然在法律上推定其为真正的权利人。被执行人虽然已在多年前将不动产出卖,但不动产登记簿上的权利人仍然是他,因此,对其名下的不动产予以查封并没有错,且这是执行程序顺利进行所必需的。因为审查清楚登记背后可能还存在的复杂的法律关系,在采取执行措施时是很难做到的,在时间上是不允许的,在司法业务能力上也不是执行实施人员所擅长的。但在案外人提出异议,对该不动产主张权利的情况下,法院就不能只进行表面审查,而要进行实质审查。 那为什么《查封规定》)第十七条又规定第三人没有过错(即没有怠于办理过户登记手续)就不得查封、扣押、冻结?这是因为在这种情况下,买卖行为发生时间不久(不动产买卖办理过户登记手续的期限为不动产买卖合同签订之日起90日),事实一般比较清楚,法律关系一般比较简单,比较容易审查判断,由执行实施人员直接进行审查判断并决定是否采取查封、扣押、冻结措施,是可行的,没有必要非得先采取执行措施,然后等案外人提出异议再进行审查。当然,即使买受人未办理过户登记手续尚在90日的期限内,如果法律关系复杂,买卖事实真伪不明,执行实施人员难以判断该财产是否已经真实出卖,仍然可以根据该财产的外观判断先采取执行控制措施,以防止被执行人转移财产逃避执行。案外人事后提出异议的,再由法院依法进行审查。对于被执行人拒不配合或下落不明导致案外人无法办理过户登记手续,案外人如果在法定90日的期限内已经向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁要求被执行人配合办理过户登记手续的,如果买卖关系事实清楚,证据充分,则可以不采取执行措施;如果法院对买卖关系有怀疑的,也应先采取执行控制措施,待查清事实后再决定是否解除或继续采取执行措施。 案外人提出异议以后,经实质审查,如果被执行人的该不动产确实已经出卖给案外人,则虽然案外人有怠于办理过户登记手续的过错,也只应承担与其过错相应的风险和责任,而不应承担额外过重的风险和责任。在物权法上,过户登记是物权的公示方法,未办理过户登记手续,买受人(如上述情形中的案外人)就要承担物权不生效的风险,即要承担一旦出卖人违约将该标的物再次出卖他人或设定抵押权并办理不动产登记,就不能取得该标的物或该标的物可能被拍卖、变卖等风险。但没有任何法律规定买受人还要承担除此之外的其他风险和责任。虽然物权变动未生效,但买受人对出卖人享有的债权请求权仍然存在,在该标的物尚存在且已交付的情况下,买受人有权请求出卖人配合其办理过户登记手续。出卖人并无随意毁约,对按合同约定已经交付的标的物进行自由处分的权利。只是为了保护交易安全和善意第三人的权利,对于善意第三人从出让人处通过支付对价取得标的物并已依法进行不动产登记的,法律保护的是该善意第三人的物权而不是保护买受人的债权。 如果坚持认为买受人怠于办理过户登记手续的过错会导致其取得特定不动产的权利丧失的后果,则很难解释下列这一民商事审判的一贯做法:买受人对出卖人提起诉讼时,即使存在买受人怠于办理过户登记手续的事实,法院一般仍然认定该买卖合同合法有效,并判令出卖人配合买受人办理过户登记手续,而不会因此判令买受人败诉。如果这种判决先于申请执行人的金钱债权执行依据生效或同时生效或在执行期间生效,法院该如何取舍呢?有学者以裁 判的既判力理论来论证这种判决对申请执行人不发生效力,认为生效法律文书的既判力有其主观范围的限制,即仅限于参加诉讼并受到程序保障的当事人及其诉讼担当人。但这种观点说服力不强,也很难让当事人和社会接受。只要出卖人(被执行人)与买受人(案外人)之间的买卖关系真实有效,且买受人(案外人)又已支付对价,就不会对债权人(申请执行人)的债权造成实质性的损害,法院怎么能剥夺其取得特定标的物的权利呢?这于情、于理、于法都说不过去。如果因为没有申请执行人的参与而导致法院就案外人与被执行人之间的诉讼所做出的判决错误,侵害申请执行人利益的,申请执行人可以依法申请再审。而如果该判决认定事实清楚,适用法律正确,申请执行人当然也不能无视该判决的效力而请求法院对该判决确定交付给案外人的标的物予以强制执行来实现自己的债权。因为如果申请执行人因其没有参与到案外人与被执行人之间的诉讼而可以无视案外人所持判决的效力,则案外人同样可以相同的理由无视申请执行人所持判决的效力,这样一来,则申请执行人也无权请求对该标的物予以强制执行。可见,这种观点是难以自圆其说的。既然案外人起诉,法院会对其取得特定不动产的权利予以保护,那么这种实体上的权利,在其没有起诉的情况下仍然是存在的,法律同样要给予保护。 有人认为,凡是债权,其最终能否实现都是存在风险的,在债务人资不抵债的情况下,作为购买债务人特定物财产的买受人,也只能按比例参与分配,与金钱债权的债权人承担同样的风险,这才显得公平。这种观点也是不成立的。债权的实现确实是存在风险的,以买卖合同为例,这种风险表现在合同能否实际履行存在不确定性,如果债务人违约(包括因丧失履行能力所致),则债权人就有可能不能取得合同约定的标的物或价款。但基于合同关系请求交付特定物的债权与一般的金钱债权的风险是不一样的。前者的风险关键看合同约定交付的特定物是否还存在(没有灭失、出卖人没有另行出卖、设定抵押权等),后者的风险关键看债务人的清偿能力,即债务人的责任财产是否足以清偿债务。在合同约定交付的特定物还存在的情况下,合同本来完全可以实际履行,就没有理由阻止该合同的履行,人为地给买受人制造风险。而金钱债权的债权人在债务人的责任财产不足清偿债务的情况下,自然要承担债权不能实现的风险,这种风险是金钱债权的债权人始终面临的,也是其应该预见的。由于这种风险不是买受人造成的,故不应由买受人来分担。 实际上,不保护购买债务人特定物财产的买受人请求取得特定物的债权,会给市场交易带来难以预测的巨大风险,因为买受人一般不知道出卖人是否负债以及是否资不抵债,因此,这种做法就无异于禁止第三人与债务人从事交易活动。这与民法促进财物的流通,维护交易安全的宗旨背道而驰。其实,2002年7月,最高人民法院《企业破产案件若干规定》第七十一条就规定:“下列财产不属于破产财产……(六)尚未办理产权证书或者产权过户手续但被执行人向买方交付的财产……。”这一规定表明,被执行人向买方交付的财产尽管未办理产权证书或者产权过户手续,也不属于破产企业的责任财产。执行实践中,如果申请执行人或执行法院坚持要执行第三人已经买受的特定物,一般来说,被执行人往往已经资不抵债。在这种情况下,参照最高人民法院《企业破产案件若干规定》第七十一条规定的精神来处理,应当是比较公平合理的。 四、关于处理本案的基本思路 通过上述的,可知第一、第二种观点均不成立。第三种观点以案外人已经取得物权的思路来解决此类案外人异议,应该说也有一定的可取之处。“交付房屋实际占有的行为完全符合处分行为生效的要件,交付住房就是转移了所有权。在接受交付之后,买受人的占有是基于所有权的占有。”“在承认实际交付的时候转移所有权,对于买受人也就是物权取得人非常必要,因为买受人这时不论从心态上还是在事实上都是在行使着所有权,仅仅依据占有保护对于物权取得人的权利保护当然是不够的。”“不动产登记之外,其他这些可以作为物权确权依据的方式,因为其形式条件差异,不一定都能达到不动产登记所具有的强烈的排斥第三人的效 果,有些甚至不能产生排斥第三人的效果;但是在不涉及第三人时,它们至少可以在当事人之间确定物权的变动,有些甚至可以对当事人发生法律效果(比如不动产权利证书的交付、提交登记申请书等)。”考虑到办理登记过户手续实际的困难,以及民间对事实物权的认可,故此种情况下认可第三人已经取得了物权,应该说比较符合客观实际。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定:“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为物权法第六章所称的业主。”此处的业主已经等同于所有权人。但对于购房者与建设单位之外的房屋所有权人之间签订的房屋买卖民事法律行为,目前尚无法律和相关司法解释做出类似的规定。考虑到司法界、学术界对此种情况下第三人是否已经取得物权存在较大争论,在上述情形中直接认定案外人已经取得物权,在法律依据上尚有欠缺,故应以保护案外人对被执行人名下的不动产享有债权请求权的思路来处理。认定案外人享有的权利属于债权的处理思路,目前在法律依据上没有任何问题,存在的障碍主要在于很多人观念上误认为买受人向债务人的购买行为危害债权人的债权、案外人的债权不能排除强制执行以及对《查封规定》第十七条的错误理解。根据上面的论证分析,这些观念上的障碍均可排除。故笔者赞成按照第四种处理意见,认定案外人的异议成立,裁定中止对该执行标的的执行。当然,今后如果最高法院对物权法做出进一步的解释,明确上述情形中案外人享有的权利性质为物权,则按照第三种意见处理就没有法律上的障碍了。 本案如此处理,在执行实务中也有人担心难以防范被执行人与第三人恶意串通以虚假的转让协议来对付执行的情形。其实,以是否已经办理过户登记来判断转让行为是否真实,是没有效果的。如果被执行人要与案外人恶意串通以虚假的财产转让协议来逃避执行,他照样可以去办理过户登记。这涉及法院如何审查判断的问题,不能成为剥夺案外人权利的理由。此外,如果被执行人真实转让财产将所得价款隐匿逃避执行的,涉及到被执行人拒不执行生效判决、裁定的问题,应追究其相应的法律责任,而不应由没有任何过错的案外人来分担债权人的损失。 注释: 肖建国.《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心.法律适用.2008(4). 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第70条. 黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定.(试行)》实用解析.中国法制出版社.2000年版.第218页. 黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定.(试行)》实用解析.中国法制出版社.2000年版.第283-284页. PhilipRWood.ComparativeLawOfSecurityandGuarantees.SweetandMaxwell.1995(1)/胡卫东.论我国优先权制度构建中的几个关键问题.云南大学学报法学版.2009(3). 此处的申请执行人就案外人与被执行人之间的诉讼而言,即是案外人,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条的规定,可以申请再审。 孙宪忠.房屋买卖交付而未登记的法律效果分析.人民法院报.2005年2月2日. 孙宪忠.交易中的物权归属确定.法学研究.2005(2). 黄金龙.被执行人向第三人转让中不动产的执行.人民法院报.2010年1月6日.第008版. 孙宪忠.中国物权法总论.法律出版社,2009年版,第264页.但也有学者认为,此处的业主还不是所有权人,而仅是事实业主.杨立新主编.最高人民法院审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释理解与运用.法律出版社,2009年版,第63页.笔者认为,即使此处的业主还不能认定 为所有权人,但其权利义务被执行人相当于所有权人.