论法律创制的公法逻辑

论法律创制的公法逻辑 论法律创制的公法逻辑 论法律创制的公法逻辑 邓巍 [摘要]以近代民族国家的发生逻辑作为理解法律创制的前提,那么,国家作为法律创制的主体主要是通过规定 立法权限的方式来确保立法在形式上的正确,亦即,保证立法始终出自主权权力.而内容方面的正确则构成公 民对于国家的正当性之问.这种关于政治道德的追问提示人们正视国家创制法律的现实,以使法律最终受益 于整体政治环境的改善. [关键词]法律创制;正当性;立法主体;政治权力 中图分类号:D90—051文献标识码:A文章编号:1004--3926(2010)08---01l5—05 作者简介:邓巍(1974一),女,四川自贡人,西南民族大学法学院讲师,法学博士,研究方向:西方法理学.四川成都 61oo41 德沃金认为,法律实践最抽象和最根本的特 点在于,以个人权利论证或抑制集体力量的方式 去引导和约束政府的权力.…法律在权利对权力 的制约与引导中呈现自身.这是一种典型的自由 主义法治国的法律概念,它符合19世纪法治国家 的宪政论传统,甚至再远一点还可以追溯至17世 纪洛克的国家学说以及18世纪的理性主义宪政 理论.撇开法律要素结构中宪政论所主张的权利 制约权力的关系模态不谈,权利与权力并存于法 律之中的结构性要素地位以及二者进入该结构的 逻辑先后,都是需要首先进行审慎思考的.如果 认为以权利制约权力的法治真的能够承载起理性 推动宪政理想的重担,那么,这种关系结构怎样的 特征提供了此种可能性,这两要素与法律密切相 联,应该从何处去寻找或者建构二者恰当的结构 关系.笔者认为,对法律创制的理论逻辑进行分 析,有助于以上问题的思考.而这种只能在现实 层面进行的思考,注定带有明显的公法性质. 一 ,制定法律的主体 法律当然不能自我创制,只能被创制.因此, 法律制定主体必然超越于现有法律框架之外.在 法治国的权力结构体系中,任何一项权力,包括立 法权,司法权和行政权都在法律所划定范围内运 作,惟有主权作为这一系列使国家机器得以运转之 具体权力的母体,可以勉强说得上是这样一种法律 创制的力量.因为,就当代国家理论而言,在日趋 广泛而深入发展的理性主义趋势下,甚至主权本身 至高无上,不受任何约束的绝对性都在逐渐丧失. 然而,正如施米特所提醒的那样"主权就是决定非 常状态.""对非常状态做出决断乃是真正意义上的 决断.因为常规所代表的一般永远无法包含 一 种彻底的非常状态,所以,在真正的非常状态下 所做的决断完全不能从常规中引导出来."l2】 在霍布斯的理论中,国家或者主权者是先于 法律而存在的.法律不过是主权者行使其权力所 得出的众多产物之一.作为法律创制的当然主 体,国家或主权者的产生其直接目的并不在于要 确立一套臣民普遍的行为规范.相对于保全臣民 之生命安全这一根本目的而言,创制法律之权从 属于国家凭以诞生的最高权力,即主权.霍布斯 关于国家及主权的产生理论非常符合施米特的主 权定义,由于霍布斯对于主权之中决断这一因素 的强调,施米特称其为"决断论类型的经典代表人 物",这种类型的最大特征是,主张权威而非真理 制定法律,从而与之前的传统经典截然对立.其 实,这种对立从严格意义上说并不成立,因为在霍 布斯那里,他强调由国家或主权者在发生紧急状 态时做出决断,即以法律重建社会秩序;而传统经 典则着重法律内容的合理性.二者都没有否定国 家作为法律创制主体的地位,但他们所呈现的理 论主旨和兴趣却各不相同,关键的分歧在于这样 一 个问题,即国家是如何产生的? 显然,面对这一问题,在传统经典的古希腊言 116《西南民族大学学报》(人文社会科学版)201O年第8期 说者与近代自由主义国家观的创立者那里,作为 理论模板来加以建构的现实国家型态迥然有异, 由此引出国家发生论上的两条不同线索.应当看 到,亚里士多德讨论法律的一个前置性条件或范 围限定是城邦,换言之,他讨论的是城邦的法律. 因此,城邦在逻辑上先于法律.谈到城邦的发生, 亚里士多德采用从城邦结构单位人手的方 法,由局部到整体.就此两点而论,霍布斯与亚里 士多德之问并无分别,全部差异的发生肇端于对 分析单位的不同选择上. 在亚里士多德那里,家庭由于能够满足人类 日常生活需要而成为单个人之间的基本结合方 式,同时也构成社会的基本形式.随着生活需要 的发展,基本社会结合形式在家庭这一层次上进 一 步扩大,形成村坊这一初级形式.以此为基础, 人类便进入到高级而完备的境界——城邦.亚里 士多德认为,这样一个与人类生活发展相平行的 城邦的自然演化过程并无需要特别注解之处,一 切都是自然而然的.同时,自然也意味着必然. 所以,他说人类在本性上是一个政治动物,自外于 城邦的人,非神即兽.更应注意的是,亚里士多 德对城邦产生过程只作简单论述,重要的原因在 于,在他看来,尽管城邦在产生上后于个人和家 庭,但城邦作为全体,在性质上却先于部分.亦 即,城邦规定和说明个人及家庭.因为,城邦并非 个人及家庭的简单聚集,而是一个有着整体目的 与系统功能的全体.正是基于这样一种关于城邦 与城邦结构单位之关系的认定,亚里士多德在判 定法律好与坏时,最终归结到决定不同城邦之本 质差异的城邦政制上."法律必然是根据政体(宪 法)制订的;既然如此,那么符合于正宗政体所制 订的法律就一定合于正义,而符合于变态或乖戾 的政体所制订的法律就不合乎正义."-4而说到 底,政体之不同又取决于最高治权——包括制定 法律的权力的组织方式.因此,在亚里士多德那 里,法律创制本身服从于城邦国家的发生逻辑. 如果说,亚里士多德的城邦自然发生论呈现 出一派平静安宁的景象;那么,霍布斯则把一场最 残酷血腥的人类生存危机摆在人们面前.在亚里 士多德那里,作为社会基本结构单位的家庭不仅 保持着人与人之间基本的血缘联系,而且通过这 一 纽带传递着最浓厚的亲情友爱.彻底斩断人的 一 切联系,要把人从内在与外在关系网中完全解 脱出来的霍布斯甚至把人与生俱来的家庭联系也 统统抛掉,塑造出一个个绝对独立自由的个性主 体.由于这种主体设计的非现实性,霍布斯便不 能期望象亚里士多德一样可以从显而易见的事实 当中获得论证说服力,他只能假设.然而,霍布斯 的吊诡之处在于,它将无时无刻不受关系束缚的 现实之人抽象为一身轻松,毫无牵绊的理想自由 人之后,又最终经由他建构式的国家发生逻辑送 入一个无比巨大的力量的管制之下.从前所未有 的自由与独立到前所未有的受束缚与受压制,对 于假设人的这样一种如此强烈的前后反差,霍布 斯为求理论逻辑上的连贯,将这种强烈的戏剧性 反差与同样强烈的紧急状态匹配起来,在酣畅淋 漓且毫不留情的揭露中完成其理论建构的圆满. 虽然霍布斯无法求助于事实的论证力,似乎 是其理论建构上的一个缺陷.但事实上,由于不 受现实情形的约束,霍布斯正可以在想象的人类 世界里按需取材,自由发挥.他把事件在史前发 生的时间及其病态特征融合进假设的"自然状 态",并以之为逻辑起点,引导出一套建构性的国 家发生论.在这套充满人类理智与自信的理论 中,霍布斯使人获得前所未有的重要意义.他不 仅第一次用人的眼光来观察世界,而且使人为的 力量完全成为世俗世界的主宰.他对这种力量的 充分展现集中安排在从自然状态到政治国家的跳 跃上,其中,是人的决断开启了新纪元.这一决断 首先明确将混乱而恐怖的无政府状态与文明的政 治状态划分开来,并以两者巨大的反差为背景,突 出政治状态之于人的重要.而政治状态就是指国 家.作为对非政治状态的克服,国家当然要消灭 导致非政治状态产生的根源.霍布斯认为根源在 于共同权力的缺失.对于霍布斯所设想的绝对平 等而自由的人来说,这既构成他理论上的一个悖 论,又是一个必然的结果.因为,普遍而绝对的平 等意味着没有更高地位的主体,没有等级差序,没 有命令与服从.自我不仅是自我的主人,也是其 他所有人的主人.实际上,这便等同于根本没有 任何主人的各行其事,解决办法是只有通过树立 共同慑服的权力来消灭无等级的权力真空.而面 对只一人之下的普遍平等,这高高在上的主权者 必然要拥有足够巨大的力量以震慑所有的臣民, 因为他没有同盟者,只有靠自己.当霍布斯的理 论呈现出这样一种从自由的极端走向专制的极端 的发展趋向时,霍布斯再次展现其惊人的想象力, 以社会契约为中介,将这一转变处理得既不可思 议又颇合情理.国家作为人为造物的建构性自然 获得凸显.国家及主权者的存在确立之后,法律 法学117 创制便水到渠成了. 二,形式正确的政治权力 明确国家或主权者作为法律创制主体,其中, 尤为重要的是,认识到国家的确立代表着一种与 混乱的紧急状态相对的常规状态的确立与开始. 但这只是理解国家与法律之间复杂关系的一个基 础性准备.如果说,关于紧急状态的决断赋予国 家先于常规状态而存在的至上主权;那么,创制与 维持某种常规状态则依赖于主权者具体权力的行 使,这当中包括创制法律的权力.从广义上说,国 家创制法律至少包含两个层面上的内容,一是确 立法律创制的具体权限;二是有权机构具体制定 出某部法律.显然,权限决定法律.正是权限使 某部具体法律被纳入到国家正式法律体系之内, 具备了国家强制力的后盾,并与习惯,道德,风俗 等相区别.可见,国家在创制法律时,首先解决的 仍是由谁做出决断的形式问题,而与内容之实质 正确与否无关. 霍布斯认为自然状态最糟糕的地方是人不断 处于暴力死亡的危险之中,暴力是战争的美德之 一 .而国家作为对自然状态的克服,实际是以一 种暴力克服另一种暴力.前者获得认可,后者则 没有.那么,从本质上可以说,国家就是一种合法 化的暴力.在霍布斯那里,这种合法性体现为国 家保全臣民的最终目的以及臣民们签订社会契约 时的一致同意.作为一种论证,霍布斯以假 设的社会契约为历史上以不同方式取得主权的民 族国家进行了理论上的辩护.在现实政治生活 中,这些国家获得正式合法化的依据或标志则在 于其根本法——宪法.对于宪法,施米特认为应 当注意区分绝对意义的宪法与相对意义的宪法. 前者指具体的现存政治统一体的具体生存方式, 即国家存在本身及其政体;后者指"个别的宪法 律"oLsJ从绝对意义上理解的宪法与主权不受任何 法律拘束的至上地位以及国家作为法律创制主体 的前提性地位正相符合.这种宪法通过确定国家 的政体,即权力的分配与组织方式,将任意的自然 暴力秩序化,从而结束混乱走向有序.从这个意 义上说,暴力的合法化等同于暴力使用的规范化. 这样一种具体的权力分配结果,对于国家法律而 言,最重要的意义就在于它确立了一个法律效力 来源的统一的等级体系.由不同位列的权限所制 定的法律处于整体法律体系中的相应位置上,并 受制于上位的法律.在这个从下往上层层递进的 金字塔结构中,学者们一般都较为关注最高的终 极效力源泉,认为只有当这一最高规范本身无可 置疑地得到确立,整个国家的法律体系才能从中 顺利衍生.在现实政治层面,这种最高规范的确 立意味着一个对于权威的无限回溯过程的终止. 对于在一国之内拥有绝对主权的国家而言,这个 终点即是国家主权.这也正是霍布斯用以论证主 权之绝对性时所采用的逻辑.虽然学者们对于这 个终点各有说法,但不管是哈特的承认规则也好, 还是凯尔森的基础规范也罢,终究无法摆脱其与 政治,与主权的关联.道理也似乎很简单,实在法 毕竟是国家的实在法,国之不存,法安在蔫? 关涉谁做决断的权限问题,在国家的政治法 律生活中,以其形式上的正确性抵抗着关于实质 正确的拷问.正如美国的杰克逊大法官所言:"我 们不是因为没有错误而成为终极权威,我们只是 因为终极权威而没有错误."从最极端的情形来 说,哪怕法官的判决完全不合理,但它只要获得了 法律效力,便会因其形式正确而对当事人产生实 际的作用.因为,权限所规定的实际是一种命令 与服从的关系,而服从意味着只许做,不许问.当 霍布斯笔下那群不幸生活在自然状态之中的人们 通过社会契约授权国家保全自己时,他们便放弃 了追问国家会以什么方式履行的权利.他们 所能确定的只是国家以保护臣民的和平安全为最 终目的以及国家远大于个人的力量.虽然这两点 对于克服他们所畏惧的自然状态,建立可欲的政 治状态已经足够,但应当看到,初会契约实际上把 国家全副武装起来,使它一手握剑,一手持盾.剑 代表国家巨大的暴力力量,盾则意味国家以堂皇 的终极职责抵御着臣民从实质合理的角度发起的 反抗.剑永远永远指向臣民,盾永远蔽护国家. 霍布斯对此的解释是:人为造物哪能完满无缺. 即使国家有着这样那样的毛病,但与自然状态的 紊乱与悲惨相比,"简直就是小巫见大巫".【7更何 况还有信约必须要遵守的自然律.因此,如果说, 从自然状态进入政治状态是人的必然选择;那么, 这一选择便是没有退路的.无独有偶,格劳秀斯 在比《利维坦》(1651年)早26年出版的《战争与 和平法》(1625年)中也有类似的观点.他说:"主 权权力的共同载体是国家,国家已经被说成是由 个人组成的完美社会","设计出一个没有任何缺 陷和危险的政府形式非人力所能及之事",而且, "事实上,人民为何会放弃他们的权利而将其让渡 于他人,是有多方面原因的". 综上所述,权力所指向的处于服从地位的臣 118《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2010年第8期 民只可做,不许问的原因可以这样总结,即国家对 国家之终极目的享有权利,因此便也对实现该目 的的任何手段享有权利.目的虽然抽象,但却可 以明确;手段虽然具体,却需依情况不同而自由裁 量.就此而言,前者可归于形式,后者可属于内 容.形式既已获合法证明,内容便也同时合法化 了.作为终极效力渊源的国家主权一旦获得证 明,则从这一根源处生发的树状权力网自然也是 有效的,每一项细致的具体权力也当然具有同样 的形式化特征,亦即与实质正确相关的不是决断 之内容,而是谁可以做决断.因此,国家或主权者 以强力之化身而非真理之代言的身份所能承担的 也只是确保臣民之基本生活需要的满足.当它必 须就实质之正确进行评判时,它只能以权力为支 撑,在它所确立的权限体系之内作出相对正确的 判断.例如,关于财物的归属问题.国家首先是 凭借权力对财物作出"你的","我的"和"他的" 划分,然后以此划分为下结论.而对于为何 要这样划分,实在是除了强力便别无更多的实质 性基础.从这个意义上可以说,国家或主权者是 世俗世界中实质正确之最高评判者,因为它首先 是评判标准的立法者,而这一切全都建筑在权力 的基地上.所以,霍布斯说"没有共同权力的地方 就没有法律,而没有法律的地方就无所谓不公 正."'9现实生活中,人们关于正确性的争论也常 常以权威的声音为决断,这些权威包括政府官员, 家长,组织领袖,专家,社会精英等.可见,所谓的 正确首先与言说者相关.由权限的形式正确推论 内容的实质正确,在世俗政治国家中是不得不遵 循的一种逻辑. 三,实质正当性的追问 生活于政治国家中的公民同时也生活在国家 的权力之网中.一旦权力获得自身的合法性而与 单纯暴力相区别,那么,权力既代表一种决断权, 更意味着一种立法权.从这个意义上说,国家对 权力的垄断实际上等同于对经验真理的垄断.当 人们求诸国家作决断时,他们首先必须承认和接 受国家制定的标准,然后获得在该标准之下的评 判.这种相对意义的正确由于拥有权力的后盾, 从而成为世俗世界正式通行的定论.然而,正如 国家所制定的标准并不能超越其终极目的一样, 国家所作的评判也只能局限在它的权限体系之 内.同时,面对有着丰富生活领域与多样需求层 次的人,国家权力及其关于关于公民行为的评价 规范体系不可回避地存在力所不及的盲区.这种 盲区一方面指某一具体领域,另一方面则体现为 某种目标层次.常常同时出现于某一具体问题中 的这两重维度,给本就复杂的目的与手段之关系 问题更增加了难度.就政治领域来看,国家与公 民之间的诸多争论大部分来自于此.例如,国家 履行其保护和平的职责,是否意味着将个人私生 活领域也包括在内,是否必须禁止那些在主权当 局看来具有危害性的言论,是否有权干涉信教公 民的宗教行为,等等.霍布斯从自然状态的缺陷 中所建构的近代国家,在保护臣民之和平安全的 最高目的上获得了有力的论证,以此目的为框架, 国家可以将它采取的一切手段尽纳其中;但是,由 它同时开创的自由主义又极大地激活了人的自然 欲求,并在他的政治学说中以权利的名义成为基 本的政治事实.这样,拥有强力的国家遇到了拥 有权利的臣民.而臣民在国家生成逻辑中的前提 地位又赋予他们在国家面前一定的主动性,这便 是关于国家生成及其权力运行的正当性之问.换 言之,臣民总是有权利要求国家就其权力行为给 出正当的理由. 在霍布斯所言说的自然法中,每一个人保全自 己生命的自由被奉为第一自然律.臣民自我保全 的自然权利不仅先于国家权力,而且构成国家权力 的渊源.虽然这是一条超验的自然法则,但正是它 以非实证主义的立场对国家及其权力作了最强有 力的辩护.因此,尽管社会契约一经签订,臣民手 中并无撤销的救济方式,尽管从实证角度看,国家 主权至高无上,不受法律拘束.然而,只要国家是 以此为依据而获得建构的,那么,就必须承认权利 对于权力的在先约束.如果否认这一点,便是从根 本上否认国家的合法性,否认国家的存在.也正是 基于这一点,近现代自由主义的国家观将其重心放 在了国家的正当性上面,而对这种正当性进行拷问 的主体及其依据便是个人及其先天权利. 显然,这种依据超验标准对国家发起的正当 性之问,并不会对国家实际的权力运行发生直接 的作用.但它重要的意义就在于树起了一道针对 马基雅维里式政治品行的防火墙.在这种关于如 何才能最有效地治理国家的理论中,一切政治行 为均奉实际效果为圭臬,不论正当与否,也不管手 段如何.而正当性之问通过对政治行为设置合法 性前提,将政治道德引入了政治.这便意味着,当 国家采取某一政治行为时,必须首先给出如此行为 的正当理由.暂且不论理由是否充分,是否获得广 泛承认,国家至少要通过这一自我辩护对个人的先 法学119 天权利表示一种严肃的尊重态度.因为,所谓得到 认可的国家行为,很大程度上就是这种意义上的. 现代民主宪政的要义之一也在于此,正当性之问对 于国家行为的间接影响力也主要在于此. 应当看到,在个性化的个人权利与一般化的 国家行为之间,始终存在一个必不可少的转化,即 从多样人格性到单一非人格性.换言之,千差万 别的个人权利要求必须经过抽象转化为统一的国 家意志.然而,权利本身较强的自我主张色彩注 定会使国家权力的决断困难重重,而这反过来也 凸显出决断存在的必要.在国家全部的政治行为 中,立法最集中地体现了这一关系,因为国家要制 定具备强制力的一般性规范以处理公民具体的权 利问题.面对具体的立法任务,在解决了由谁决 断的权限问题之后,国家不得不就立法内容的正 当性寻求可靠的依据.前已述及,国家并非世俗 真理的裁判者.因此,对于众多的个人权利主张, 国家重要的是要表示尊重而不是评判.当必须由 立法对此作出处理时,形式化的方式再次被采纳, 例如多数优先于少数,大部分优先于小部分.然 而,这种并无多少实质正确性的权宜之计总是不断 地引发争议,诸如判定多数与少数的标准是否恰 当,少数人为多数人作牺牲是否就一定是应当的, 国家究竟是多数人的还是全体公民的,等等.归根 结底,当自由主义把每一个人都彻底解放为自我的 主宰之后,人们便总是用平等的尺子去衡量一切. 因此,问题的关键并不在于谁是多数谁是少数,人 们真正关心的是:自己有没有被平等对待? 可见,虽然国家在制定法律时并不能细致到 考虑具体个人的特殊情况,但平等对待至少作为 一 条基本原则和标准构成了正当性之问的重要内 涵.然而,平等问题不仅是哲学上的一个难题,在 现实生活中,更是让老练的政治实务家们也颇感 棘手.徙具形式的平等是空洞的,但要从内容上 实现真正的平等远非易事.不过,应当承认,相对 于每一个人彼此不同的自身角度,国家所处的位 置使其能在一个较为宏观而中立的立场上看待人 们的平等要求.这有利于国家在制定法律时体现 对公民的平等对待.正如正当性之问并不能直接 影响国家行为一样,公民们要求国家平等对待也 不构成一项强制性标准,准确地说,它只是一项道 德要求.它的落实途径主要包括两方面.一方 面,国家自觉地追求这项政治美德;另一方面,通 过公民们对于国家的正当性之问,给国家施加压 力.仅仅希翼前者,公民们争取权利的路途将遥 遥无期.而后者则要求公民的追问能够达到一定 的力度.试想,如果美国的黑人公民没有坚持不 懈地进行要求平等权利的运动,美国黑人公民恐 怕就不会象今天这样拥有与白人公民平等的选举 权了.与大规模公民运动这种激烈方式相比,更 为经常和大量存在的其他方式,如建议,批评,理 论传播等则显得较温和. 德沃金说:"平等的关切是政治社会至上的美 德".-1叫在他的理论中,国家不仅仅是一个保全臣 民和平与安全的利维坦,国家更是一个人们寄寓 着高尚道德追求的伦理共同体.尽管有学者对于 德沃金试图调和绝对主义国家观的冷硬并在一定 程度上以自由主义包容社群主义的这一作法表示 怀疑,如有人认为,仅凭对于正义的共识"还不足 以维系社会团结或政治合法性",-1但他的这一 努力至少表明了一种应对当代国家合法性危机以 及引导当代政治哲学走出困境的方法或者路径, 即回归古典.尽管随之而来的是作为政治合法性 之前提的正当性问题获得消解,但是,政治国家实 际权力的存在及其运行作为现实的基地始终不会 改变,不同在于如何使之更好.同理,国家创制法 律的公法逻辑也普遍适用.所以,好的国家行为 产生好的法律.不管是将法律看作国家的政治工 具也好,还是视为某种创造性活动也罢,法律的完 善最终都将有赖于国家整体政治环境的改善.这 种改善在很大程度上是从政治伦理角度而言的. 参考文献: [1][美]罗纳德?德沃金.认真对待权利.信春鹰,吴玉章 译[M].北京:中国大百科全书出版杜,1998. 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