法律是行为的规范之再思考——从法律基本特征理论的革新谈起

法律是行为的规范之再思考——从法律基本特征理论的革新谈起 法律是行为的规范之再思考——从法律基 本特征理论的革新谈起 中国人民公安大学(社会科学版) 2007年第2期No.22007JournalofChinesePeople'SPublicSecurityUniversity(SocialSciencesEdition) 总第126期Sum126 法律是行为的规范之再思考 从法律基本特征理论的革新谈起 朱苏人 (北方工业大学,北京100047) 【摘要】法律基本特征理论对于一国法学和法制的发展影响深远.当前我国的法律基本特征理 论还未摆脱传统"王法"解释的思路,与中国法治社会的发展目标很不适应.为此必须予以重新定位, 建立起一套体现时代精神的,符合中国市场经济法治社会发展方向的新的法律特征说.现代法律作为行为 规范所包含的三层含义:法律只针对行为而不问主体,不干涉思想,不规定结果,这些判断,结论在当今 的中国具有现实意义. 【关键词】法律;基本特征;行为规范 【中图分类号】D9【文献标识码】A【文章编号】1672—2140(2007)02-0072一lO 一 ,革新我国法律基本特征理论的必要性 法律基本特征理论是法学的入门和基础,是关于 法律的概念和定义问题,它看似浅显直白,实则关系 重大,影响深远.就法学研究而言,法律基本特征理 论解释法律的一般特征和要求,什么样的规则才 能称之为法律,从而实际上规定了法学研究的对象, 法制建设的起点;就社会影响而言,法律基本特征理 论,作为秩序和公正的权威话语,对于民众的社会心 理,法律观念有着广泛而深刻的影响,直接制约一国 政治和法律的发展.因此,建设法治社会,必须 有与之相应的法律基本特征理论定位.历史证明,不 同的法律特征说往往就代表着不同的法学和法制体 系,代表着不同的政治和法律文明. 中华民族由于特定的文明条件和历史传统,几 千年来形成了一种以政治权力为核心,宗法加行政 控制双管齐下的"王法"秩序,人们对于法律的 认知是围绕着"王"展开的:法自君出,王权高 于法律,法律是君主除暴安良之具,是权力和暴力 的象征,是百姓必须谨守的"规矩","绳墨", 这些被视作天经地义.到了近代,虽然中国政制, 法制在形式和体例上发生了重大变化,但"王法" 观念未及触动.由于接踵而来的民族危机和国内战 争,"救亡","富强"成为当务之急,中国无可选 择地走上了一条国家主义,权威主义的发展道路, 政府全面控制社会,国家成为绝对权威,在这样的 历史背景下,传统的"王法"解释很自然地被继 承下来,只不过,"统治阶级"和"国家"代替了 过去的"圣王",法律被解释为"统治阶级"的意 志,是"以国家强制力为后盾"的"阶级专政的 工具".? 改革开放以来,上述情况有所变化.反映在法 理学领域,一些新版的教科书,均淡化了"专政 论","意志论"的色彩,增加了一些新内容,新 提法,如法律是一种行为规范,法律以权利义务为 【作者简介】朱苏人(1954一),男,北方工业大学副教授,法学博士. ?在王与法的关系问题上,无论推崇"礼制"的儒家还是主张"法治"的法家,看法都 无不同.参见《论语》, 《商君书》,《管子》,《韩非子》等. ?这在1980年代之前的政法教科书中比比皆是,不容置疑. ? 72? 朱苏冬:.法律是行为的规范之再思考 调整机制等.?然而,由于历史传统的巨大惯性, 中国法律观念的更新步履艰难,人们对于法律的认 知仍然难脱"王法"解释之臼槽.在上述新版的 法理学教材中,那些有新意的关键之处往往是语焉 不详,匆匆带过,整个理论阐释的重心仍在于政治 国家,政治权力,直至暴力.?显然,这与当今中 国法治社会的发展目标反差极大. 当代中国,改革开放已二十多年,市场经济渐 成气候,蔚为大观,法治社会的目标也已确立,中 国正经历着根本转型,朝着民主,平等,法治的方 向发展.在这样的新形势下,继续沿用传统的"王 法"解释显然是不合时宜了.问题很明显,传统 "王法"解释的要害在于坚持"权大于法",不承认 有独立的,超越于权力之上的公平,公共的规则. 因此,且不说"王法"解释在学理和逻辑上必然要 求法学屈从于权力,法学的发达因此将成为不可 能,?其指导下的法制实践更是不可避免地张扬权 势,否定平等,抑制市场机制,贬低法律权威,妨 碍民众法治意识的养成,其消极影响是显而易见的. 经验证明,不同的法律特征说,即体现着不同的价 值判断和制度安排,指示着不同的秩序状态和社会 前景.法治社会与"王法"观念是格格不入的,一 个坚持"王法"解释的国度不可能建成法治社会. 有人担心,否定"王法"解释会不利于加强 中央权威,发挥政府职能.笔者认为这种担忧是不 必要的.毫无疑问,建设市场经济,法治社会离不 开中央的权威,政府的作用,在中国尤其是如此. 但显而易见的,在当前新的历史条件下,中央权威 和政府作用的发挥,必须建立在尊重市场机制的基 础之上,必须符合法治的原则,否则就可能事与愿 违.这里且不论中央权威,政府作用自身的科学 性,民主性问题,仅就其对于中国社会的实际影响 力而言,传统"王法"解释仅仅在形式上维护中 央的权威,政府的地位,长远看却不利于这种权威 和作用的发挥.原因在于"王法"解释强调的是 以暴力相威胁的权势和服从,客观上排斥了市场机 制,契约意识,法治意识,不利于在全社会形成统 一 的,基于契约和法治原则的,关于公共权力的共 识,中央和政府的权威将因此缺乏市场机制和现代 法理的支持,面对问题,除了传统的行政手段之外 别无它"法".这在当今中国的情势下,必然意味 着行政成本的高支出和管理实效的衰退:上有 "王法",下有"土法",一抓就死,一放就乱,直 至欺下瞒上,阳奉阴违,法律规章形同虚设,中央 的权威和政府的形象就有可能走向反面.?当前中 国,重回过去大一统中央绝对权威,政府一抓就灵 的局面已不可能,亦不可取,唯一的出路就在于建 立和健全相关法制.因此,即便是从中央权威,政 府作用的角度考虑,果断地实现从传统"王法" 观念向现代法治观念的转换,也是十分必要的. 清理传统"王法"观念,重建符合中国市场 经济法治社会需要的法律特征说,这一革新的意义 是可以想见的.由于涉及到一系列社会,政治的基 本价值观,由于未来中国将全面建成法治社会,法 律基本特征理论的革新因此具有全局意义,有可能 引发中国法学,政治学,乃至整个社会意识形态的 深刻变革,极大地推动中国社会的现代化进程,成 为中华民族精神文明的一个标志,一面旗帜.但也 正因如此,这场变革的阻力也是必然的,需要我们 持之以恒的努力,迎难而上.毕竟,这是一项大势 所趋的改革,是未来中国社会奠基,也是根本改变 中国法学落后面貌的契机. 法律基本特征理论的革新从何人手?笔者认为 还是要从市场经济法治社会的原理,常识谈起.确 实,这些都是老生常谈,但法律基本特征理论所论 就是"基本",正是这些最基本,最通俗的道理构 成了现代法学和法制的基础,没有这个基础,中国 的现代化是无法想象的,中国法学的发达,包括那 些时髦的,后现代的理论研究都只能是美丽的泡 影.?还必须看到的是,对于中国民众而言,那些 ?如张文显,公丕祥等各自主编的《法理学》教材. ?如继续强调法律的基本特征就在于它与国家,与政权的密不可分性,法律是"国 家制定,认可和解释的","依靠 国家强制力保证实施的"规范系统,等等.见张文显.法理学[M].高等教育出版社,北 京大学出版社,2000:48,50. ?相比西方中国历史上法学的长期不发达绝非偶然,这不是用"中国更注重道德规范"可以遮掩的,其根本原因就在 于中国文明其要在"政统",而"学统","道统"或其他任何"统"都必须放弃自身的独立性. ?当前中国社会的许多问题,如污染,矿难,造假,乱占耕地,重复建设,政绩工程,官员腐败等,都与中央和政 府缺乏真正的权威有关,而在其背后,则是对于公共规则和公共权力共识的阙如. ?在中国社会尚未确立平等,契约之现代法律基准的情况下,法学的发达只是一句空话,各种时髦的学术研究起码 对于当下的中国意义不大. ? 73? 朱苏人:法律是行为的规范之再思考 源自西方的市场经济法治社会的常识,尽管不能说 闻所未闻,但实际上由于传统和现实的原因,长期 以来是束之高阁,不甚了知,甚至一度被视为洪水 猛兽.即使到了今天,中国自己也走上了市场经济 之路,但由于知识背景的不同,这些原理,常识也 需要结合中国的经验再做分析,才可能被中国民众 所理解,所认同,融入我们自己的生活. 基于上述认识,本文首先选择法律基本特征理 论中最一般的说法——法律是行为的规范,以此展 开讨论,笔者将对照国内相关教材,结合中国的历 史现实,分析这一判断在不同社会,尤其是在现代 市场经济法治社会中的含义,以求深化对于现代法 律性质的理解,准确概括现代法律的基本特征.需 要说明的是,法律是高度复杂的社会文化现象,其 基本特征可以从不同角度,不同层次去分析.?本 文主要是从政治社会学的角度,分析现代法律作用 于社会的切入点,或者说法律规范对象的形式特定 性问题,重点在于强调法律是,并且仅仅是针对行 为的规范,其中包括法律不问主体,不干涉思想, 不规定结果三层含义. 关于法律是行为的规范,应当说已是最基本的常 识,现在的法理学教科书大都由此破题,似乎无须多 言.然而,笔者一番翻阅却发现,关于法律只针对行 为这一观点,尽管西方法学大家事实上多持赞同态度 并体现于各自着述之中,但或许是因为此问题太过浅 白,人所共知,并未见有专论;?国内教材,如张文 显主编的《法理学》,对此虽有一定分析,但亦未 做深入展开;至于中国古代思想家对这个问题的看 法,则基本是空白.?联想到过去对于"行为规范" 的诸多误解,显然,这个看似简单的问题其实并不 简单,需要结合中国的历史现实做进一步的分析. 二,法律只针对行为而不问主体 国内法理学教材在谈到法律基本特征时,一般 都首先明确:法律的调整对象是行为关系.如张文 显主编的《法理学》:"法律是针对行为而设立 的",?对此,笔者以为甚当. 开宗明义地将法律定义为行为规范,调整的对 象是行为关系,这一点十分重要.很明显,无论从 什么角度分析,强调法律的何种性质特征,行为规 范毕竟是法律最直接,最本质的属性,其他的描 述,界定都只是第二位的.这为我们理解法律确立 了一个基点:法律作为一种社会规范其着力点在于 人们的行为——当然是指那些具有社会意义的,关系重大的行为——法律是从规制行为的特定角度维 护社会秩序的.应当说,这正是法律最大,最根本 的特征. 然而,仅仅笼统地说法律是行为规范是远远不 够的.改革开放之前,我们的政法教科书也是大讲 "法律是行为规范"的,但那其中的含义一望即 知,不过是要求人们的思想言论,一举一动都要绝 对服从,"只许老老实实,不许乱说乱动"的意 思.这种画地为牢的理解今天当然已经过时.因 此,对"法律是行为规范"还需要做进一步的分 析,给出合乎时代要求的新的解释. 上述的法理学教材对此也做了引申论述.在谈 到法律只针对行为时,教材明确指出其中的含义: "法律一般不以主体作为区分",?并引用了马 克思的一段名言予以说明:"对于法律来说,除了 我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法 律的对象.我的行为就是我同法律打交道的唯一领 域."【1j这就是说,法律不可因人而异,法律面前 人人平等.法律不承认任何特殊主体的,任何形式 的特权或原罪,法律必须对同样的行为予以同样的 保护或同样的处罚,而不论行为主体的具体身份背 景如何,否则就是非法. 在这里,马克思是以法律(当然是现代法律) 的一般原理为依据,抗议当时欧洲反动势力专门针 对他个人的政治迫害,但这同时也就为我们揭示了 法律的一个重要特征,确认了法律只对行为不问主 ?例如仅就"法律是行为的规范"这个基本判断,就可以从多个角度和层次展开追 问.而除此之外的法律的其他重 要特征也需要仔细分析研究,加以说明. ?从有关资料看,除马克思外,似只有斯宾诺莎,康德,黑格尔,及奥斯丁,凯尔森等人 对法律与行为的关系有一 些论述,但并不系统,而康德,黑格尔的论述旨趣主要在法哲学方面. ?中国古代文明的特殊性使此类问题尚不成立,法律是君主治民之具,管行为,管 思想,管身体,怎么有效就怎么 管,并无禁忌. ?张文显.法理学[M]高等教育出版社,北京大学出版社,2000:47.以下所提及的"法 理学教材"均指本书. ?同上注. ? 74? 朱苏人:法律是行为的规范之再思考 体的根本原则.显然,这是一条极其重要的原则. 正由于法律是一种从行为人手的特殊规范,所要求 的是一种基于行为有序的社会秩序,因此它要求, 也能够超越行为一致性之外的社会主体的种种差异 (包括年龄,性别,种族,民族,阶级,宗教,贫 富,权势及政治态度,等等)将法律面前人人平 等的旗帜高高举起. 现代法律的这一平等要求,说到底是由市场经 济的内在要求决定的.市场经济是开放的社会合作 系统,资源的合理配置和效率的提高,是经由不特 定市场主体间平等自愿的磋商,合作,竞争来实现 的,不承认市场主体的一律平等,人为地在市场交 换行为的一致性之外区分主体的三六九等,这种合 作和竞争的成本就大大增高,甚至无法进行.因 此,现代法律只盯住行为而不关心主体,最终形成 了以人人平等(起码在形式上)为特色的社会调 整机制,这是其他任何社会所难以想象的.?不仅 如此,法律只针对行为,也使法律得以摆脱千差万 别的主体因素的干扰,使法律自身变得简捷明了, 具有了更大的普适性,确定性和可操作性,使法治 成为可能. 从上述的原理出发,又可以推论,那种不以行 为而以主体作为区分标准,因人而异的规则——尽 管在制定程式和具有强制力等方面与法律十分相似 —— 就违反了现代法律的最一般原理,就不是马克 思所说的法律.显然,上述分析意义重大,尤其对 于我们这个有着几千年封建传统的国度更是如此. 古代中国社会由于特殊的文明条件和历史背 景,长期维持了一种以血缘身份,政治权势双重标 准划线的不平等社会结构,尊卑贵贱的等级名分观 念深人人心,"名位不同,礼亦异数",?规则的适 用从来都以主体身份的不同为转移,而不以行为本 身为标准.为此中国封建法律要以"八议","五 服图"开篇,贵族官员尊长公开享有种种特权, 人们的权利义务随身份地位而定,不存在统一的公 共行为准则,司法因人而异,同罪而不同罚,法律 也因此而极端混乱繁杂,形同虚设.?这种重身份 不重行为的秩序模式,法律传统自然也不可避免地 影响了现代中国,例如在阶级斗争为纲,经济 的时代,阶级成分,家庭出身,政治面貌,职务级 别,都堂而皇之地成为公民基本权利义务不平等, 适用法律不平等的"法定"依据,法律面前人人 平等的原则被粗暴践踏,大量"以人划线"的政 策法规纷纷出台,?导致了一系列十分严重的,至 今仍困扰我国社会的消极后果.现在可以看清,当 年的失误,一个重要的教训就在于我们严重混淆了 政治标准与法律标准的界限,法律不以行为为对 象,而这与我们对封建传统清除不力,对现代法理 不了解,不接受又有着直接关系. 强调法律只对行为不问主体,在当下的中国社 会仍然有着重要的现实意义.人们很容易发现,尽 管改革开放已二十多年,市场经济也天天讲,但由 于历史的,现实的种种原因,在我们身边仍然存在 着大量不是以行为而是以主体身份划线的可疑的 "法律".例如当前我国经济领域仍广泛存在着以 所有制和行政归属关系划线,以各种理由保护 "国有企业","地方经济",歧视限制个体民营和 外来资本,坚持行政垄断和地方保护主义的政策法 规,以及根据这些政策法律而进行的形形色色的 "执法"活动,等等.尽管它们各自有着种种看似 堂皇的理由,但究其实质都是在以"身份"划线, 是在阻碍市场经济的发展,是违反现代法律原理, 法治原则的非法现象,对此我们必须有清醒的认 识.?在一个多元竞争的市场经济时代,公正合理 并且有效率的秩序只能建立在行为规范统一的基础 上,这已是为无数经验教训所证明了的.因此,坚 持法律只对行为不问主体的原则,自觉抵制各种名 目的"土政策","土法规",在当前有着重大的现 实意义.惟其如此,我国目前不尽人意的经济法制 环境才能有一个大的改善,中国的经济才能有持续 稳定的发展. 上述原则还不应仅限于经济领域,在思想政 ,医疗社保,招生就业,人才流动, 治,文化教育 户籍管理,新闻传播等更广泛的社会领域,坚持只 对行为不问主体的法律平等原则同样意义重大.现 ?市场经济社会之外的其他社会,无论古今中外,无论是宗教,宗法类型,都难逃等 级制的基本结构. ?《左传?昭公十八年》. ?《汉书?刑法志》律,令,科,比"盈于几阁,典者不能遍睹";又,《后汉书?陈宠传》" 汉兴以来,三百二年, 宪令稍增,科条无限." ?人们的工作,生活,待遇,都与身份资格挂钩,甚至看病,乘车,订报纸都有严格的身 份限制. ?曾有学者估计,仅取消各种行政性垄断,中国经济发展的绩效有望提高三分之一 以上. ? 75? 朱苏人:法律是行为的规范之再思考 实生活中,所有那些讲究"定于一尊","三六九 等",在公民基本权利义务上搞差别待遇的做法, 都是不能允许的,都属深化改革的对象之列.中国 由于几千年等级制的文明史,形成了一种全方位的 明主次,序尊卑,权利义务不平等的秩序模式,一 种文明的路径依赖,社会生活各方面都存在着深刻 的以人划线,身份特权的旧传统,旧习惯,官员对 此是驾轻就熟,乘机寻租,民众对此则有心无力, 习以为常,其最终结果是导致了全社会资源利用的 低下,个人及社会活力的衰退,以及社会关系内在 的持续紧张,无法形成长期稳定的和谐秩序,这些 无疑都是巨大的浪费,是对中华民族创造力的巨大 ,中国社会的发展已越来越凸显基本权 压抑.当前 利平等的重要性,只有平等才有和谐,只有平等才 有效率.在一切社会基本关系的建构调整方面坚持 只对行为不问主体,以社会平等取代身份歧视,开 创多元平等,有序竞争的社会新格局,这应是我国 法学,法制的共同底线. 当然,对于法律只对行为不问主体的原则不能 做绝对化的理解.世界上没有绝对真理,法律的不 问主体也是相对的.尤其在高度复杂的现代社会, 法律要有效地调整社会关系,维护正义和秩序,不 考虑不同社会主体间客观存在的巨大差异,教条地 坚持行为统一的标准,是必然行不通的,甚至会事 与愿违.因此,事实上无论哪个国家社会都会制订 一 系列以主体身份划线的法律,用以对那些相对弱 势,需要特别扶持的特殊主体予以特别保护,例如 对妇女儿童,少数民族,残疾人,失业者,消费者 的特殊保护,以及对某一特殊阶层,特殊行业的政 策法律倾斜等,这也是完全可以理解的.这样做是 为了更好地维护公平正义,最终维护社会整体的长 远利益,是现代社会文明进步的表现.(!)但是,必 须明确的是,事物的特殊性只是相对其普遍性而 言,所有对于特殊主体的政策法律倾斜都应当服从 于法律面前人人平等的根本原则,都必须经由平等 参与的民主协商程序,公开公平公正地产生,而决 不能是相反.说到底,法律上某种程度的不平等只 能是法律平等自身的产物,是为了更好地维护法律 平等.而对于当代中国而言,社会关系调整的基本 思路则应将反对身份特权作为重点,旗帜鲜明地坚 持法律面前人人平等原则,这一点不可动摇. 三,法律只针对行为而不干涉思想 以上就法律是行为规范做了初步的分析.进一 步思考,这一法律原则背后应当说还有其他含义. 而前述多部法理学教材中对此均未做展开.笔者以 为,这种有意无意的疏忽是令人遗憾的,它不仅造 成了法学理论逻辑的中断,不完整,而且遮蔽了一 系列顺理成章,至关重要的判断和结论,模糊了人 们对于现代法律和法治的认识,而这些判断,结论 对于中国社会的进步至关重要. 由于法律只针对行为,由于法律主体的一律平 等,因此,也就可以推定人们的思想言论,宗教道 德,文化艺术活动自由,不受法律的强制.按照康 德的说法,法律只涉及人们外在的和实践的关系, 不涉及愿望和意志的具体内容【2J;黑格尔也认为, 道德方面和道德戒律涉及意志所特有的主观性和特 殊性的东西不可能成为实在立法的对象I3J;斯宾诺 莎指出:"若是法律侵入思辨的领域,把人的意见加 以法律的审判,定罪",必然激起反抗,"若是一个 人判断事物不能完全自由,没有拘束,则从事于科 学与艺术,就不会有什么创获"【4J;凯尔森也认为, 法律秩序"只严格地指人们的行为符合法律的秩序. 其中丝毫不涉及关于这一行为的动机,尤其不涉及 来自法律秩序的'精神压迫"'.【5J 法律不干涉思想和精神文化领域,可以从多方 面进行论证,例如从"民主","相信群众"的角 度,从"个人自由"和"知识论"的角度,等等, 但最有说服力的理由,笔者以为还是源自市场经 济.市场经济平等交换的社会合作方式,使得除了 交换及与之直接相关的行为必须严格规范——因此 需要周密的民法,商法,经济法,以及与之配套的 宪法,刑法保障一交换主体的道德情操,宗教信 仰,政治倾向,动机目的等主观精神状态,已不需 要,也不可能在法律意义上予以关注了.否则,必 然增加交易的成本,阻碍市场的扩大.人们的思想 和精神文化活动自有其他的社会秩序形式,即人类 在长期实践中形成的道德规范,宗教规范,学术规 ?关于如何合理地实施法律倾斜,照顾弱势群体利益,兼顾公平与正义,西方学者 罗尔斯等人有精深的分析.参见 罗尔斯《正义论》. ? 76? 朱苏人:法律是行为的规范之再思考 范,乃至风俗习惯去约束,去调整;即便是不同的 政治态度,政治信仰,只要其未实际危害到市场基 本秩序,就不在法律规范之列.在此,我们看到, 正是市场机制的强大整合作用,使得不同文化,不 同信仰的多元社会可能和睦共处,从而大大降低了 人类秩序对于道德,宗教等观念性因素的习惯性依 赖,?社会的生产交换关系及其制度形式——法 律,也由此而更加纯粹,更有效率,更具普遍性, 扩展性了.因此,现代法律是与其他社会规范有着 显着不同,专门用于维护基本秩序,规范基本行为 的特殊规范,它以社会最低限度的基本共识和最起 码的秩序要求为依据,为诉求——也正因此它具有 公认的强制性——它所关注的是,也仅仅是人们社 会关系中的最基础部分,即那些关乎市场基本秩序 的,涉及公民基本权利义务,具有明显外部性的行 为.除此之外,法律是不予,也不能过问的.紧紧 守住基本行为这一关,而不干涉除此之外的精神和 文化活动,正是现代法律的又一重要特征. 法律不过问基本行为以外的活动,意味着法律 是一种"有限规则","低度规则",意味着法律即 是自由.法律通过专注于规范行为,维护社会的基 本秩序,开放了基本行为之上的社会自由空间,或 者说,将基本行为以外的社会生活交由其他规范方 式去调整而决不越俎代庖,这种定位大有深意:它 建立了人类社会统一与多元,秩序与活力的合理均 衡,在追求社会有序的同时尽可能地开放社会自 由,尊重个人特色,保护社会活力,从而将制度和 秩序的副作用降至最低.由此,现代法律成为秩序 与自由相统一的象征,"法治"成为人类社会的共 同追求. 相反,如果法律将自身强制力扩展到社会精神 文化领域,强求基本行为之外的社会生活的整齐划 一 ,那就难免造成大量的"文字狱","思想犯", 导致社会精神和文化生活的僵化,新思想新知识受 到抑制,社会活力下降,最终危害到社会自身的长 远发展.?这可以从中国封建社会晚期和欧洲中世 纪神权政治的僵化停滞得到证明.人类历史上,凡 是强求一律,过度干预的社会都是缺乏活力的,其 干预精神生活的效果也从来令人沮丧.尤其是在今 天这个知识和信息的时代,任何社会的强制思想和 精神生活都无异于自毁前程,并注定是徒劳无功. 不仅如此,法律在"越界"干预精神文化生活的 过程中自身也将严重扭曲异化,不伦不类.试想, 一 部裁决思想认识正误,文学艺术美丑的法律,将 是多么荒诞?其确定性,操作性及实施的有效性又 从何谈起呢?显然,维护思想和精神文化的自由, 不仅是经济和社会发展的需要,也是法律自身存在 的前提.马克思说:"凡是不以行为本身而以当事 人的思想方式作为主要标准的法律,无非是对非法 行为的公开承认."【1J因此,无论基于社会的还是 法制自身的考虑,那些干预思想言论,宗教道德, 文学艺术的"法律","法规",在现代社会都只能 是一种非法,是法治原则所不能允许的.这一点, 对于当代中国同样不无现实意义. 必须承认,由于封建传统的影响和指导思想的 失误,长期以来,我们在实施宪政法治,保障思想 和精神文化自由方面是认识不足,失误频频的,有 过许多沉痛的历史教训.当年的"反右","文革" 就不必说了,即使是在改革开放二十多年后的今 天,中国社会在诸如新闻出版,舆论监督,文艺创 作,网络信息等"敏感"领域,各种名目的条条 框框,法令法规,仍然过多过滥,缺乏严格的程序 和确定的标准,从立法宗旨到执法实效都存在不少 问题.?尤其值得注意的是,在我国,由于特定的 国情,一些政府部门和官员权力过于宽泛,习惯于 自我中心,权大于法,缺乏法治观念,排斥社会监 督,以至于滥用行政权力,干涉思想言论和新闻自 由的事件屡屡发生,影响恶劣,后果严重.2003 年"非典"事件中,正是由于某些政府官员的文 过饰非,压制传媒,封锁消息,导致了人民生命财 产的重大损失.而以"彭水诗案"为代表的, 2006年重庆,安徽等地连续发生的"手机短信诽 谤"事件,?更是以荒诞的形式将问题的严重性暴 露在世人面前.显然,如何树立宪法权威,规范行 政权力,保障思想和精神文化自由,对于建设中国 ?这种依赖在各个民族和文明都是显而易见的,尤其是其早期.一般认为随着社会的现代化,这种依赖将趋于减轻, 政治,道德,宗教和法律得以独立发展,社会秩序将更加理性化. ?奥地利学者哈耶克对此有精辟的论述,参见《自由秩序原理》相关章节. ?如1993年关于禁止公民个人收看卫星电视的国务院129号令,颇多诟病且难以落实,几近虚设. ?2006年9月,重庆彭水县,安徽五河县连续发生了以"涉嫌诽谤"刑拘发短信针砭时弊的公民事件,虽其中的彭 水一案不久得以纠正,但案件所反映的政府权威与公民言论自由权利关系问题令人深思. ? 77? 朱苏人:法律是行为的规范之再思考 法治社会已是十分严峻紧迫的问题. 毫无疑问,任何自由都是相对的,思想和精神 文化领域也需要法律规范,需要政府的管理和调 整;对于某些公认的逾越文明底线的精神文化现象 —— 例如公然鼓吹暴力,恐怖和种族歧视之类的思 想言论——实施法律强制也是完全必要的,这在世 界各国都是如此.但是,就法律秩序与精神生活的 基本关系而言,就政府管制的宗旨而言,保障思想 和精神文化的自由无疑是第一位的,法律的干预要 慎之又慎,其程序应严格遵循民主法治原则.总 之,对于社会的精神生活而言,法律和政府的作用 主要在于建立维持基本的参与和竞争规则,制止对 于自由的侵害,而决不能是相反.甚至对于某些公 认意义不大,相对消极的精神文化现象也应善待和 宽容.道理可以说很多,但最基本的一条就是:它 们不属于社会行为. 有人可能会问,那么社会正气还要不要提倡? 政府的主导作用又如何发挥呢?回答是,这是与法 律问题不同的公共道德和政府政策问题.社会正气 当然要提倡,政府也有责任,有权力在思想和精神 文化领域发挥自己的积极作用,这在中国的社会历 史背景下尤其必要和合理.但这些都必须建立在尊 重公民基本权利和自由,承认法律不干预思想和精 神生活的大前提下,都必须遵循民主法治的原则, 而不是相反.当代中国,最大的社会正气就是民主 法治.因此,政府的主导作用应首先体现为严格遵 循宪法和法律,依法行政,尽职尽责,即便要在社 会精神文明领域有所作为,那也必须严守法治原 则,避免滥用法律和行政手段.法律不干预思想和 精神生活是双向的概念,那种动不动以法律和行政 手段直接"促进精神文明"的做法,同样是违反 现代法治原则的. 还需要指出的是,不同社会,不同时期,秩序 与自由的均衡点是变动的,而且,对于精神文化活 动的必要管理拟或粗暴干涉的界限,甚至思想言论 与外部行为的界限,也是不易把握的,没有绝对的 一 成不变的标准.但是,这些都不能成为否定上述 法律原则的理由.我们相信,伴随中国的现代化进 程,上述不易把握的界限,标准,是可以在民主法 治的实践过程中逐步达成共识的. 四,法律只针对行为而不规定结果 如果将人们的社会活动理解为一个竞争过程, 那么,法律只针对行为的原则还意味着法律不规定 结果. 这一原则的成立,同样基于市场经济公平竞争 的原理.为了确保竞争的真实性有效性,市场经济 关注的是机会和过程的公正,即人们行为权利的平 等和活动规则的统一,而不保证,不干预这种行 为,活动的结果.在起点,规则公正的前提下,竞 争的结果只能由参与者自负.正是基于上述原理, 现代法律坚持价值中立,形式正义,不追求特定的 最终格局,既不能强求结果平等,也不可人为制造 差异. 必须承认,现代市场经济及其法律所坚持的机 会和规则平等,与结果平等之间事实上存在着某种 紧张关系,很难两全其美.?但经验证明,市场经 济是迄今为止所发现的最不坏的制度,坚持机会和 规则的平等更有利于社会的长远发展,更有利于缓 和两种平等标准之间的矛盾冲突,将结果不平等的 消极影响降到最低.?因此,坚持机会,规则的平 等而容忍结果的不平等,或者说,在承认机会,规 则平等的前提下补救结果的不平等,就是可以成立 的.若非如此,则我们试图消除结果不平等的种种 努力就有可能事与愿违,导致更大更严重的社会不 公,这也是为人类历史所证明的了. 值得注意的是,对于中国这样一个有着深厚封 建传统的社会,上述法律原则的另一层面更具现实 意义,那就是不可人为地制造差异,追求特定的不 平等格局. 中国社会由于文明环境和生产方式的限制,自 古以来就是一个不平等的,金字塔型的社会,秩序 的维系高度依赖于特定的社会格局,即权力和资源 高度集中,一元独大.因此,统治阶级总是不遗余 力地以各种手段,确保自己在社会各个领域的 "人为之势".?法律也从来以维护既定格局为己 任,强调尊卑贵贱,坚持身份特权,成为谋一家一 姓之利益的工具,丧失了作为公共规则的普适性, ?因此在这个意义上批评市场经济及其法律实质不公,仅有利于胜者,强者,就是 可以理解的. ?笔者认为,就原理而言,哈耶克,罗尔斯等人在这方面的研究分析是现实和公正 的,值得关注. ?参见《韩非子?难势》. ? 78? 朱苏法律是行为的规范之再思考 公平性.?这也是中国传统法律地位低下,口碑不 佳,并最终在西方法律冲击下归于湮灭的重要原 因.尽管中国社会也存在着小农经济的平均主义思 潮,历代农民起义往往以"均平"为口号,但那 不过是社会不平等结构的倒影折射,二者的共同之 处就在于都不承认起点和规则的平等,都追求特定 的结果. 这种确保格局追求结果的政治哲学,法律传统 不可避免地影响到了现代中国.例如建国以后,我 们违反法律平等形式公正原则,动用包括法律在内 的各种手段,盲目追求所谓"东风压倒西风", "全面专政","一大二公"等特定的社会格局,其 结果是导致了政治上"一言堂","官本位","反 右","文革"失误连连,经济上急躁冒进,体制 僵化,效率低下,浪费惊人,严重阻碍了我国经济 和社会的发展,其消极影响至今难以消除.当前中 国改革的主要难题,如行政干预和垄断,国企改 制,官员腐败,贫富分化,城乡差别等,背后都有 一 个社会权益结构不合理,而又积重难返的问题. 而这种改革乏力,格局依旧的现实又刺激了更多的 仿效者,部门立法,行业垄断,地方保护有愈演愈 烈之势,到处可见以加强管理为名,行跑马圈地之 实的"法制建设",法律被玩弄于股掌之中,成了 维护某些部门和团体一己私利的工具.?显然,这 种局面不改变,中国的经济和法治都是没有希望 的.中国要发展,必须走出对于既得利益,特定格 局的依赖和迷信.经验证明,任何追求特定格局, 固化既得利益的努力都是阻碍社会进步的,也是不 可能成功的.?因为这样的社会必然会压制竞争, 牺牲效率,趋于僵化停滞.而惟有多元平等,自由 竞争的社会才可能欣欣向荣,长治久安. 法律不规定结果也是法律维护自身权威性,稳 定性的需要.法律只有从规范行为人手,坚持形式 公正,摆脱对于最终的,具体的,实质性目标的追 求,不干预社会竞争的结果,才可能具有公正性, 普适性,其自身规则也才可能具有抽象性,可操作 性.一旦法律汲汲于某种特定的最终利益格局,它 就不能不千方百计地设定特权,限制竞争,看人下 菜,一事一议,最终是条规泛滥,自相矛盾,漏洞 百出,完全丧失法律的基本品格,整个社会也就无 法可言,无法可依了.回想当年,那些带有强烈倾 向性,既多又乱的红头文件,政策法规不正是导致 了法制的荡然无存吗? 坚持法律不规定结果,并不排除人们,尤其是 政府活动的计划性,目的性.在行为规范,形式公 正的前提下,政府仍然有着广阔的自由选择空间, 可以运用各种政治的,经济的,社会的政策,有意 识地追求特定的发展目标和社会格局,这是毫无疑 义的.唯一的限制就是政府行为必须服从于法律, 必须在民主和法治的前提之下.这也使我们进一步 认识到政策与法律的区别:如果说政策是一种用于 追求实质性结果的政治工具,那么法律的要害恰在 于价值中立,不可以任何实质性的最终格局为目 的,不可成为任何个人或组织实现单一目标的工具 手段,也正因此哈耶克把法律称之为"无目的的 抽象规则"l6J.倘若我们硬要给法律找一个特定 目标,那也只能是确保公平竞争,形式公正——一 个人人可以适用的,社会结构上的目标. 五,结语 上述的相关分析,毫无疑问,是建立在认同中 国市场经济走向的必要性必然性基础之上的,这与 从中国传统,或当下的某些现实出发对法律的理解 不可避免地会有所抵牾,笔者以为这很正常.事实 上,不管我们持何种理论,方法,视角,传统中国 与西方社会的重大差异是有目共睹的,尤其在例如 秩序的发生,结构,形态和运行方式这类社会政治 问题上的思路大相径庭,因此,人们对法律及相关 问题的理解有何不同,甚至针锋相对,也就并不奇 怪.问题是面对这两种传统,两种经验的矛盾冲 突,中国的法理学如何选择自己的立场.我们当然 要联系中国的实际,要珍视中国的传统,要看到西 方现代社会的毛病,要力争建立中国特色的法学理 论和研究范式,但这一切,笔者认为,都必须服从 于中国的繁荣富强,人民过上好日子,而不应当是 除此之外的其他任何目的,例如维护传统,弘扬国 粹,抵制话语霸权,赶"后学"时髦,等等.因 为,既然历史已经反复证明,市场经济是中国富强 的必由之路,是中国人民的福祉所在,那就不管有 ?古代中国社会仅在某些局部的问题上承认机会,规则平等,例如科举考试制度 等. ?例如中国铁路,通讯,金融,石化等垄断行业的自订规则,自我解释现象. ?许多学者指出,中国股票市场的最大失误,就在于当初指导思想是为国企脱困圈 钱,由此导致了一系列问题. ? 79? 朱苏人:法律是行为的规范之再思考 多少困难,阻碍,不适应,多么伤自尊,不习惯, 不服气,中国必须坚持市场经济法治社会的发展方 向不动摇;而法理学也就应当有勇气摆脱旧观念旧 传统,坚定地站在市场经济法治社会的立场上,将 宣传现代法治理念,重构中国法学法制的基础作为 自己的中心任务,而不是继续那种避重就轻,抓小 放大,借题发挥,自得其乐的不作为状态.一个不 说真话,实话,不愿为社会民众承担责任的学科, 是必然发达不起来,必然被老百姓所不屑的.反过 来说.只有确立了市场经济法治社会的立场,基 准.中国的秩序,法制才有坚实的基础,中国法学 的发达也才有可能,我们的联系实际,发掘传统也 就有了实际的意义,我们关注后现代研究就不再是 无病呻吟,我们要建立中国自己的理论体系研究范 式的雄心或许也就不再是一句空话了. 以上是对本文立场所做的说明,也是借机表达 笔者对当今法理学界的一些看法.总之,值此中国 社会转型的关键时刻,笔者认为,法理学是应当, 也可能大有作为的,那就是要最终摆脱几千年的传 统社会结构和秩序模式,为中国的长远发展长期繁 荣奠定自由,平等,法治的制度根基.而至今为 止,我们法理学的贡献是微不足道的.因此,在历 史的挑战和机遇面前,我们要清醒意识到自己的责 任和使命,不惧不怨,坚定向前,为中国的明天努 力奋斗. 【参考文献】 [1]马克思恩格斯选集(第一卷)[M].北京:人民出版 社,1995:16—17. [2]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈 叔平.译北京:商务印书馆,1991:38,40. [3]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张启泰,译,北 京:商务印书馆,1982:220—225 [4]斯宾诺莎.神学政治论[M].温锡增,译北京: 商务印书馆,1963:277—279, [5]凯尔森.法和国家的一般理论[M]沈宗灵,译. 北京:中国大百科全书出版社,1996:14. [6]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来.译.北京: 三联书店,1997:189. (责任编辑牛连水) RethinkingaboutLawasBehaviorNorms zHUs—ten (NorthIndustrialUniversity,Beijing100047,China) Abstract:Thebasiccharacteristictheoryofjurisprudenceexertsatremendousinfluenceonnationallegalsci— enceandlegalsystem.NowtheviewsofthebasiccharacteristictheoryofjurispmdenceinChinahavebeenstill stickingtotheoldwaythatcanbeinconsistentwithdevelopmentendofChinesesocietyontheruleoflaw.So,a newtheoryofbasiccharacteristicstheoryofjurlspmdeneeshouldbesetupwhichisconsistentwiththeprogress trendsofsocialistmarketeconomyandthesociety?