婚姻家庭法前沿问题一

婚姻家庭法前沿问题一 婚姻家庭法前沿问题 引言: 各位律师好，很高兴和大家一起探讨有关婚姻家庭的前沿问题，有些也不一定是前沿问题，可能这些问题在司法实践中问得比较多，目前还在继续探讨的过程当中，有些不同的观点，不同的争论，所以我今天主要是讲这三大问题。 第一，家庭暴力的立法与实践。我想介绍一下在反家暴立法过程当中，目前立法的一些近况，包括现在还有哪些问题，因为反家暴立法现在已经列入了全国人大的预备立法规划，正在调研过程当中，我们也希望在这一两年当中能够出台，这是一个反家暴的立法问题。 第二，夫妻共有财产所有权，谈这个问题，也是因为司法解释(三)对夫妻财产做了一些规定，特别是对执行债务怎么认定，所以想对这个问题做一个探讨。 第三，离婚救济的适用与反思。这点我们做了一些调研，在这儿就调研的成果与大家进行分享。 一、家庭暴力的立法与实践 从中国的情况来看，大家也都知道，我曾经做过一个调研，包括全国妇联目前搜集到的数据，不管 是城市还是农村，在夫妻之间的暴力占到34%左右，也就是1/3，父母对子女的暴力大概有70%—73%，也就是说，有2/3的孩子受过家长的家庭暴力。我在学校做过学生的调研，我说:“你们当中有多少人挨过打,”很多学生举手了。“谁没有挨过打,”100人的课堂，只有五六个学生，男生只有一两个，从这可以看出家庭暴力非常普遍。 有关反家暴的立法在中国实际上1995年世妇会之后，才开始把这个问题拿到社会上来讨论。中国传统观念上，父母打孩子，丈夫打老婆，几乎是天经地义，“三天不打，上房揭瓦”，这样的观念在中国普遍接受。1994年，有很多国际人权的NGO组织在香港搞培训，其中一个是对妇女的身份权保护，我参加了他们的培训，在这个培训当中，我第一次听到了有关家庭暴力的课，这样的观念，从1995年逐渐被中国学者所接受，也就是说，暴力在任何地方都不能发生，无论是公共场合还是私人领域，无论是一般的社会关系还是家庭成员间的关系，在任何地方都不能发生，这是特别重要的理念。从人权理念来讲，对妇女的暴力就是对妇女人权的侵犯，无论在什么地方发生暴力。所以在国际社会有一个特别重要的概念是零忍耐，但对暴力不能忍耐。 (一)反家暴的立法进程 地方立法推动了国家立法，国家立法反过来指导了地方立法，现在的地方立法讲进一步推动国家层面的专门立法，大概是这样的一个过程。从地方立法来看，我刚才讲的1995年世妇会学者开始关注这个问题，到1996年湖南就通过了中国第一部反家暴的地方性政策，叫《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，这是全中国的第一个。所以湖南省在反家暴这件事始终走在中国前列，到现在为止依然是在前列的。2000年在省人大通过了一个地方性法规，就是预防和制止家庭暴力的行为决议。2001年，《婚姻法》出台，在这个法当中，增加了一个重要规定，就是禁止家庭暴力，这是在中国国家法的层面上，或者基本法的层面上第一次明令禁止家庭暴力。除了婚姻法之外，到妇女权益保障法对家庭暴力做了禁止性规定。之后，未成年人保障法也做了禁止性规定，从家庭暴力概念出现在基本法层面到现在的婚姻法、妇女法、未成年人保护法，宪法、民法、刑法、基层法都有相关的规定，比如说虐待，这就是家庭暴力的一种形式，比如故意伤害、故意杀害致死、杀人罪等等，这些其实是家庭暴力更极端的形式。 除此之外，最高法院司法解释就开始有了一个规定，《婚姻法》、《妇女法》、《未成年人保护法》当中对于什么是家庭暴力没有做规定，只是说禁止家庭暴力，禁止对家庭成员实施暴力，但多大范围的家庭成员，主体没有规定，什么行为构成家庭暴力也没有明确规定，这就靠最高法院的司法解释，司法解释(一)对家庭暴力做了明确的规定，指行为人有殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其它手段给家庭人员的身体、精神等方面造成一定伤害的后果行为。 最高法院司法解释出台之后，对反家庭暴力措施有重要影响的就是最高法院有一个应用法学研究所，这个研究所发布了一个法官办案的参考性指南，叫审理家庭暴力案件指南，这个指南实际上是指导法官审理家庭暴力案件的专业性、自然性的手册，在这个指南当中，对于审理家庭暴力案件的原则、要求以及提出的特别重要的措施，即人身安全保护措施，也就是平常说的保护令，这在中国第一次把保护令引入到司法实践当中。 保护令在指南发出之后，当时有9个基层法院作为试点，取得了好成果。 除了指南之外，全国妇联宣传部、卫生部、民政部、公安部等七部委颁布了一个，即《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，这个意见是对各部门、各地区开展预防和制止家庭暴力中做了一个性的指导，也没有法律效力。 家庭暴力仅仅靠一个部门的工作很难预防，完全制止很困难。在实践当中，我们会碰到当事人跟我们讲:“我报过警，找过警察了，警察说:‘不就是你丈夫打了你两下，你回去自己解决吧。’有的说:‘你找居委会、你们单位调解调解吧。’”警察干预的力度不够。同时也有很多妇女说:“我挨打了，我想逃出来，我不想在家呆着，我能逃到哪儿,”所以庇护机构也非常重要。七部委文件一个规定了公安，公安要把反家暴纳入110报警的范围、出警的范围，也就是110接到这个电话必须出警，按照警察出警的规定，多少分钟必须到现场，这非常重要，他规定了民政部门应该提供救助，在时机成熟时建立庇护所。同时，规定了检察机构，检察机关要对有关家庭暴力的案件进行追踪，然后要来督促公安机关和法院，特别是法院及时审理这类案件，包括司法行政部门提供这种法律援助等，这是多机构合作。 以上算是国家层面的，无论是法律、法规、司法解释还是没有法律效力的指导性文件，也就是说对反家庭暴力有一些规定，除了这些之外就是地方性法规，现在有27个省、市、自治区专门出台了预防制止家庭暴力的地方性法规或者是规范性文件，有31个省、市、自治区通过了妇女权益保障实施办法的修订，妇女实施办法的修订当中有相当的内容或者有一部分的内容会涉及到预防和制止家庭暴力。从整个立法部门来看，禁止家庭暴力的立法模式，从目前的格局可以看到已经基本形成，所以从这些规定可以看到: 第一，禁止家庭暴力成了立法原则，这是对国际社会的一个承诺。 第二，规定了家庭暴力的概念，司法解释对什么是家庭暴力有了一个概念，而且这个概念在不断地修订，比如说北京市保护妇女权益法的实施办法，对家庭暴力的概念做了一些修订，按照最高法院的司法解释，施暴人对受害人的身体、精神殴打、捆绑、限制人身自由等行为。从北京市的规定来看，是实施和威胁实施，这就有不同，最高法院司法解释说实施了这样一个行为，北京市的办法包括了威胁实施。我记得以前看到了当事人的案例，当事人 说:“我特别害怕。”为什么她害怕,她说:“老公不是经常打我，有时候打，但经常会威胁我，经常在家里磨刀。”暴力不只是打人，也包括恐吓，受害人精神上的压力非常大，所以在北京市实施办法当中，就把威胁实施加进去了，这也是一种家庭暴力。 第三，就是我刚才讲的指南，这个审理开始了保护令的时期，这是中国家暴法中一个重要的措施。 第四，无论是妇女法、未成年人保护法还是七部委若干意见中，都规定了预防和制止家庭暴力的多机构合作，强调各不同的部门对于家庭暴力都有自己应当承担的。这实际上跟国际社会的消极公约、反对对妇女的暴力国际公约中强调，消除对妇女暴力是国家责任。 在家庭暴力的立法当中，已经有了很大进展，从1995年世妇会到今天，过了十几年，立法已经形成的一个规模，但还是有问题。比如董姗姗案件，董姗姗被她的丈夫打死。董姗姗跟她的丈夫相识时间不是特别长就结婚了，我认为她的丈夫有黑道背景，董姗姗是一个白领，这个男的对董姗姗的要求非常严格，上班什么时间，下班什么时间，若有任何违反他的规定，随时就会打她。董姗姗于2008年开始 跟他结婚，最后被他丈夫打死了。在这中间，董姗姗有过8次报警，其中自己报了4次，奶奶也报过警。每次报警，有时警察来了，有时警察没来，警察来了，到现场丈夫人不在。警察问他丈夫住哪儿，董姗姗说没有固定住址。警察出警了，但用的是搪塞的方式，没有特别有力的措施。董姗姗长期被打，最后一次董姗姗逃跑到他奶奶家，有一天她上班在路上被她丈夫发现了，好几个壮汉子将她抓到车里，开到河北去了。在河北独门独院的房子里天天打她，在这期间董姗姗在河北打过一个电话给法院，要离婚。法院说，必须自己去起诉或者委托一个人。然后董姗姗就给她奶奶说，给她奶奶打电话时被男的发现，男的就打她，她就跟奶奶说:“不用了，不用了，我不起诉离婚了。”有这么一个过程。后来董姗姗逃出来，逃到她奶奶家，那时候她已经不行了，很虚弱。奶奶就将她送到医院。她在两个月以后死亡。她是多发外伤，腹膜有巨大血肿，右肾受压变形，萎缩性改变，头面部多发挫伤，右耳耳甲血性囊肿，双眼部挫伤瘀血，多发性内骨骨折，胸腔积液，肺挫裂伤，腰椎1-4双侧横突骨折，贫血，四肢多发性挫伤，最后抢救无效死亡。长期被打，最后器官都不行了。 如果是这样，她这样的丈夫应该判什么刑,我们都认为应该判故意伤害致死，但最终法院判他是虐待罪，为什么判虐待罪,法院的结论说，没有一次可以认定就是那一次把她打死的。医院出的诊断证明，不能证明哪一个伤是致死的。实际上是长期的被打，器官慢慢衰竭，最后死亡。既然不能确定哪一次是故意伤害行为严重导致她死亡的，而是长期受虐，长期挨打，所以只能定为虐待罪，虐待罪最高刑为7年，最后判了6年6个月，基本上是最好刑了。就按照虐待罪的最高刑判。在刑法当中，规定中，不利于保护妇女。所以今后要修改虐待罪，虐待到什么样的程度，虐待致死要不要承担更重的刑事责任, 当遇到问题时，一直没有真正的解决问题。所以来看看现有立法存在的一些问题。 (二)现有立法存在的问题 第一，对家庭暴力的界定过程。从家庭暴力的界定来看，最高法院解释讲的是殴打、捆绑、残害、限制人身自由。这是什么暴力行为,显然是身体上的暴力，而且要求一定造成伤害后果，有一定的损害后果才认定你是家庭暴力，如果你的伤看不见，被打的伤没有看出来，这不能算家庭暴力。按照最 高法院的司法解释，精神上的暴力、性的暴力以及经济控制都不在家庭暴力的概念范围里。反家暴网络组成的一个专家组对中国的反家暴立法做了一个专家建议稿，在专家建议稿中，就按照国际社会普遍认可的家庭暴力的概念，对家庭暴力做了一个定义，我们所说的家庭暴力是发生在家庭成员之间的，造成身体、精神、性或者财产上损害的行为，财产上损害的行为包括破坏、损害受害人的财产，减少其经济来源，控制其经济来源的行为。暴力的概念比较宽泛，这实际上有争论，包括上法院调研，法官说，如果你把四个概念都搁上，家庭暴力有冷暴力，更多的是冷暴力，比如不理睬你，该做任何事就不做。这个在司法实践中怎么认定,这在司法实践当中会有困难，那我觉得这很好，如果说，就是长期的不理睬，关键是不理睬给当事人造成损害的，心理上的损害，这完全可以构成家庭暴力。 第二，将家庭暴力的主体扩大，刚刚讲的家庭成员之间，什么是家庭成员，婚姻法没有明确规定，但通常我们讲的是共同生活在一起的，有权利义务关系的亲属，就是家庭成员，按照现在婚姻法的规定，哪些是家庭成员，夫妻肯定是，父母和子女之间，祖父母、外祖父母，兄弟姐妹，这些人就是家 庭成员，有权利义务关系的人，关键是有一个前提，共同生活在一起，兄弟姐妹如果成年了，各自结婚了，也许不生活在一起，但我们这一次把家庭暴力的概念稍微扩大，包括具有恋爱、同居特别关系的，曾经有过配偶关系的一些人，在这些人之间所发生的暴力也是家庭暴力，这当然考虑到与国际社会的衔接与一致。在中国同居的人比较多，比如说老年婚姻，老年人想结婚，但遭到女儿或者儿子干预，所以在结婚以后，会受到继承问题，所以老年人没办法说，不办结婚登记，互相照应，老年人同居多，年轻人同居也多，同居在中国非常普遍，而且会越来越普遍，在这种状况下，这些人之间发生的暴力都不按照家庭暴力或者都不给予特别保护的话，这些人的权利保护就有空白。另外是分手，我们叫约会暴力或分手暴力，分手暴力比如说离婚以后。 我昨天在网上看到了全中国第一例在离婚之后的人身保护令，这个女孩和那个男的已经判了离婚，但这个男的不离开这个家，法院判的是离开这个家，孩子归女方，把自己东西带走，结果这个男的开始不走，要求和这个女的同吃同住，跟以前一样。女方当然不干了，然后要求法院强制执行。将他弄走以后，因有孩子在这儿，男方以经常看孩子为名对 女方进行骚扰。女方到法院要求是否可以申请保护令，强制他不要在其家周围出现。重庆区法院最后下了这个命令，这是中国第一个人身安全保护裁定。发的一个裁定中，要求这个男的在女的学习、工作、生活的地方200米之外，不能接近200米，不能随便打电话，没经过她同意不能去看他们家孩子。最终目的是不能骚扰女方。自打这个裁定发以后，男方就再也没有骚扰女方。 前年我们去台湾台北法院，台北法院有个家庭法院，在家庭法院里有专门审理家庭暴力案件的。我就跟他们聊，在你们这儿，保护令能不能执行,他们说，这怎么会不执行呢，敢不执行吗,当然也不能轻易地随便地裁定，肯定有必要才会下。我说这个案例是想说，人身保护裁定很有效。 1.专家建议稿当中包括了约会暴力和专家暴力，不仅仅是我们现在法定的那个家庭成员。另外在我们的概念里，必须把家庭暴力和夫妻之间的纠纷给区别开来，现在的夫妻之间的暴力常常理解成夫妻纠纷，但我觉得家庭暴力中特别重要的是有一个“控制”的概念，在家庭暴力中，实际上是一种控制和反控制的过程，也就是说，作为家暴的施暴者是想通过实施家庭暴力控制受害者的行为甚至包括 思想。觉得你可以控制才会控制，如果不能控制他还是可以，有人会敢，不是绝对不能敢，这也是夫妻关系模式的建立。 2.现在对国家和政府的责任规定得不充分。刚才提到了多机构合作，法律上有规定，但都不明确，比如庇护所，庇护所到现在北京都没有庇护所，妇女挨打，没地可去，有人给我打电话说:“夏老师你救救我吧，我不知道上哪儿去。”我只好给妇联打电话，但妇联也没地方。庇护所到现在也没有，这可能有各种各样的原因，比如说财政原因，但我觉得还是不够重视。政府该做的事没有真正做，其实我觉得这里面是拨款不够，没钱，政府说，我得建立一个庇护所，得要钱，要有人。 我去年到香港看他们的庇护所，有一个目睹儿童。儿童自己没挨打，但父母发生了家庭暴力，但孩子会看到，会很惊恐、害怕，甚至有父亲把母亲杀了，母亲把父亲杀了，或者互相之间伤害特别严重，这些孩子叫目睹儿童。香港就把这些孩子搁在一个地方，完全是政府出钱，远离孩子以前的地方。这个地方极其秘密，这点我们需要注意。这样做的目的是保护目睹儿童的安全，另外让目睹儿童跟原来的环境隔开。但这都需要花钱，比如说联邦政府 给反家暴拨款，2000年一共拨了33亿美元，给警察、检察院、法院成立受害人服务机构，另外一个是避难所，33亿当中将近1/3是用在服务机构和避难所当中。另外是法律援助。再一个是培训，用这些钱来培训法官、检察官、律师，改变概念，怎么来为受害人着想，为受害人提供法律服务。 3.对受暴者的司法保障不足。我刚刚讲董姗姗案件就是最典型的，也就是说，当一个女的受害以后，就算求助了，能得到什么，是否能够马上得到回应，董姗姗案件之前，安徽同样也发生过一个案子。男方是刑满释放者，结婚之后老打这个女的，女方有个哥哥经常护着他，打得实在不行了，就要离婚。董姗姗这个案子是你要离婚，会打得变本加厉，“你要敢离婚，就杀了你全家”，这是施暴者经常说的话。这个女方当时没敢离，有一天女方被男方打得太厉害，给他哥哥打电话说“我实在受不了”，哥就跑到法院说可不可以给女方发一个保护令，让男方不要到他们家。法院就说，保护令没有法律效力，不是强制性的法律规定，只是试点而已，所以就没发。最后女方被男方虐待成重伤。有些非常残忍的案子，有时候都觉得这不是人干出来的。我想说的是，这些人不是没有求助，而是求助了，找了警察， 这个女孩也找到了法院，最终的结果还受到了这么严重的伤害，这很显然是司法保障不足。我有时想，公安为什么不行政拘留他们, 4.举证责任。举证责任是一个特别大的问题，因家暴要求离婚，要求民事保护令或者其它的，都有举证责任问题。家庭暴力发生在家庭里，当你起诉时必须举证，这里面当事人可能不注意保存证据，打完以后过两天就好了，或者当时打完了没有留下什么证据。中国有些传统观念，像家丑不可外扬等，所以选择不报警，不报警就没有出警记录和接警记录，而这个又是非常重要的证据，还有医院的诊断书。 现在能否将当事人的举证难度降低,另外在专家建议稿提到的品格证据，品格证据在通常的一些案件中不太适用，但家庭暴力是一个循环，是不断发生的，不是一次性循环。 第三，减轻以暴治暴的刑事责任的规定，关于这个法律上没有明确规定，但以暴治暴的案件，刑事责任的降低，只有减轻，但没有免除，减轻从轻的情况比较多，在九几年，只要构成杀人罪的，一般都判死刑，还判过死刑立即执行，后来逐渐开始减轻，比判死刑缓期执行，然后判20年，现在我看到 的有判三缓五的。在女子监狱当中，因杀人罪被判刑的女犯当中，以暴治暴在海南占第一位，在北京占第二位。最后提出，直接将以暴治暴设定为刑法从轻、减轻或者免除的事由，考虑长期受暴的情节。另外刑法学家认为受害妇女的某些行为是特定杀人，社会危害性比较小。家庭暴力案件杀人者常常是对特定对象，而且前面有长期的受暴情节。 民事保护令在中国的适用。民事保护令是最高法院应用法学研究所做的，9个基层法院作为试点，现在湖南省全省都已经推开，重庆所有的法院都在实行，从第一个人身保护裁定到现在已经发出了近百个裁定，据称违反者很少。可以看到人身保护裁定在实践当中对保护受害者起到了很好的作用。人身保护裁定还有一些问题，总体实行的区域比较少，北京到现在为止一个也没有，当时试点的是崇文法院。现在的保护令执行由公安执行。 这是关于反家暴立法发展的过程以及司法实践中存在的一些问题。 二、夫妻共有财产权的法律基础及其制度保障 这方面我讲三个问题:一是法理基础，二是共同债务的推定规则，三是共同财产分割的原则。 (一)法理基础 司法解释(三)有相当一部分是针对财产的，而且是扩大了个人财产范围，缩小了共同财产范围，从某种意义上来讲，违反了夫妻共同财产制的原则。现在《婚姻法》第17条明确规定，婚后所得财产是夫妻共同财产，这是原则。在法律没有做明确规定的情况之下，婚姻关系存续期间，任何一方所得的财产首先推定就是共同财产，所以推定共有应该是一般原则。在推定共有一般原则的条件之下，然后才考虑哪些财产是个人财产。所以司法解释(三)的草案里有三条涉及到了共同财产，一方的个人财产在婚后产生的孳息或者增值、收益认定为一方的个人财产，但一方对增值或者收益有贡献的，认定为共同财产。换句话说，没有贡献，增值、收益、孳息都是一方的婚前财产。 第8条说，婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与。 第11条，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时视为支付首付款一方的个人财产。 (二)共同债务的推定规则 在司法审判实践中，主张婚后所得财产为夫妻共有财产的这一方应当不需要举证，因为是推定原则。确定夫妻共有财产是以什么为标准的,是以实践。是身份关系作为取得财产的基础，办了结婚登记，无论你是不是同居生活，以这个时间为点，在这之前的是个人财产，在之后的是共同财产，不需要举证，而需要举证的恰恰证明这是个人财产，所以关于共有制的法理基础是到底什么，我觉得是基于身份关系的协议，即使是在现在社会，婚姻立法确立了夫妻是人格独立的，但婚姻仍然具有团结性，夫妻的共同生活、相互分享，包括情感的分享、经济上的分享，在中国实行分别财产制，包括未来愿意实行的，我们调研的结果是不到5%，我们主要是在法院的案件当中调研，95%以上的人都是共同财产制。所以分享、对共同生活的婚姻共同体，对团体性的认同恰恰是婚姻稳定的基础。从理论上来讲，婚姻作为一个共同体，每个人都是共同体的成员，我们都认定对共同体的稳定、共同体的发展做出了贡献，可能你挣钱了，可能你没挣钱，可能你挣得多，你挣得少，这没有关系，关键是身份关系存在，这种身份关系存在，我们就认定你是有了协力。 西方国家常常把婚姻看成是一种合伙关系，即便是合伙关系，即使认定为合伙关系，婚姻本身就是双方为未来的美好生活共同投资，有了这样一个基础，愿意在一起，前提是愿意在一起共同生活，愿意互相支持，相互未来是美好的，为未来的美好共同投资，包括共同买房，包括支持一方学习、培训以及取得更好的学位。这所有一切其实都是一种投资，都是为了未来美好生活的投资。所以对于这样的协力，我觉得是共有制的基础。在这样的基础之下，夫妻的贡献可能是直接贡献，也可能是间接贡献。在很多国家承认家务劳动的价值，承认间接贡献的价值。 这种基于身份的合力和中国传统文化以及现实当中的同财共居的状态是相吻合的，符合中国人的传统文化，也符合夫妻在一起共同生活的状态。在共有制下，由于双方的努力取得的成果，包括财产上的增值，不应该改变。 但现在的问题是，2001年的婚姻法我画了两个圈，大圈是婚姻关系存续期间所得财产是共同财产，规定了1、2、3、4，同时画了一小圈，夫妻对个人财产也享有所有权，司法解释又规定了1、2、3、4，这些小圈就是个人财产。刚刚出现两个圈，可能有 中间地带，这些财产不清楚，到底是共同财产还是个人财产，司法解释实际上是对中间地带，法官不知道怎么处理的情况下所做的解释，这里面，一方面对司法解释多少有一些非议，最高法院司法解释到底能做什么，常常讲，法官造法，法官造法更多的是指英美法系的国家，大陆法系最高法院的司法解释应该是不得违反法律的基本原则，比如说最高法院婚姻法司法解释，就不能违反婚姻法的基本原则。不能违反共有制的基本理念，所以在做司法解释时，越来越扩大财产范围，缩小共同财产范围，可能解决了一些司法实践当中的具体问题，但违背了共有制的基本理念。如果做律师实务时，可能会遇到这样的一些问题，在遇到这些问题时，需要据理力争的，应该要考虑在共有财产制的框架下，我们对于共有财产应该有明确的理念。从夫妻共同财产制来讲，在现有规定下，我们还是要坚持夫妻的共有财产制。 刚才讲了夫妻共同财产制，夫妻共同财产实际上既有积极财产也有消极财产，夫妻共同债务当然是夫妻的消极财产。 如何确定一方或双方所欠的债务是夫妻双方的共同债务还是夫妻一方的个人债务，事实上婚姻法 以及之后的司法解释制定了3种推定规则，从50年婚姻法规定是离婚时，约为夫妻共同所负的债务共同偿还。实际上是目的推定制，为了共同生活所欠债务就是目的。借钱的目的是为了共同生活。目的推定制被后来的婚姻法包括2001年的婚姻法所尊崇。有一点必须强调，目的推定制符合50年婚姻法制定时的历史阶段，当时的生活很困难，借钱的目的当时是共同生活，能够维持夫妻的基本生活，所以这是目的推定制。 80年婚姻法之后，1993年有一个《最高法院关于审理离婚案件处理财产分割若干问题的具体意见》，在这个具体意见当中，把共同债务推定规则做了一个发展，这个发展是从目的推定制加上合议推定制，也就是说除了为共同生活为欠的债务认定为夫妻共同债务之外，如果双方合议所欠的债务也属于夫妻共同债务，无论目的是什么。所以1993年的司法解释在婚姻关系存续期间，为了共同生活的目的所欠的债务属于夫妻共同债务，双方意思表示一致所欠的债务也是夫妻共同债务。在1993年司法解释(三)之后，是两种推定制，到了2003年司法解释(一)提出第三个规则，即利益分享推定制。利益分享推定制强调夫妻是否分享了这个债务所带 来的利益，尽管夫妻婚前或者婚后都没有共同举债的合议，但这个债务发生以后，如果双方分享了共同利益，就视为共同债务。如果双方合议所欠债务没问题，关键是夫妻一方以个人名义所欠的债务到底怎么来认定，这里面一个是强调了一方以个人名义所欠债务用于夫妻婚后共同生活，这跟目的推定制一样。 无论对方是否直销是否同意，只要是在婚姻关系存续期间所欠的债务，都属于夫妻共同债务，换句话说，在婚姻关系存续期间所欠的债务的原则改为了“只要在婚姻关系存续期间都是利益分享”，所以都一律推定为共同债务，只有两种抗辩理由，这两种抗辩理由一个是夫妻一方可以证明债权人与债务人明确约定为个人债务，二是夫妻对于婚姻关系存续期间所得财产约定为各自所有，而且第三人知道采取分别财产制，只有在这两种情况之下才可以抗辩。这个规定出台，强调的是市场经济，保护交易安全，保护善意第三人利益。只要夫妻一方跟第三人所发生的交易就视为夫妻共同体和第三人发生的交易，所以所欠的债务就视为夫妻的共同债务。这就涉及到利益平衡问题，这个利益平衡使得现有的法律是导向第三人。 司法解释(二)出台以后，有一个特别典型的案子:代某向张某借了15万没还，张某就把代某和他的妻子告到法庭，要求夫妻共同偿还这15万，代某下落不明，法院就说，夫妻共同债务尚某共同来还，尚某提出的理由是:他借款时，我已经跟他分居了，根本就不在婚姻关系的同居期间，他借的钱我不知道，他借的钱也没用于夫妻共同生活，所以借的钱跟我就没有关系，我为什么要替他偿还,法院就说，你现在是在分居期间，婚姻关系并没有结束，既然是在婚姻关系存续期间所得财产，按照司法解释(二)的规定，推定为夫妻共同债务，除非能证明他们知道你采取了约定财产制，或者约定只要一方偿还，如果不能提出这个抗辩理由，就为共同偿还。 第二个案例:这个人是在准备离婚的前半年，突然借了4笔债。而这些钱都是在离婚诉讼前半年借的。这在实践当中是一个很大的问题。 在共同财产制的理念下，有一个基本的理念，既然是共同财产制，对于财产的处分需要夫妻双方达成一致共同处分，任何一方的处分都不产生法律效力。如果按照现有司法解释(三)的理念，不经过对方同意，也没用于共同生活，不知道钱在哪儿，那就需要承担法律责任，因为是在婚姻关系存续期 间，我认为同样违背了共有制的理念。共有制强调的是共同财产、共同处分，一定要强调，共同财产制包括积极财产和消极财产，借债行为本身就是一种处分，如果是用于共同生活的没问题，我觉得司法解释二的规定过于保护债权人利益，考虑了交易安全，考虑了市场经济，这都没错，但一定要强调，婚姻家庭关系是身份关系，是有伦理关系在里边，不能因为强调市场经济，就使得婚姻关系伦理性得不到保护，为了防止出现和第三人恶意串通，伪造债务的情况出现，一方面在未来明确规定家事代理权，在家事代理权范围内所欠的债务可以认定为共同债务。如果不是在家事代理权的范围之内，那就需要对方同。有关家事代理权制度，在西方国家有明确规定，要有一个授权，夫妻之间当然是相互的家事权的对方的法定代理人，超出日常家事范围的行为，应当由行为人自己承担责任，家事代理权考虑的是身份关系的伦理性，因为在日常生活中，有很多无需对方同意。确定家事代理权以及范围、权限是确定一方以个人名义在婚姻关系存续期间所欠债务性质的一个重要前提。 除此之外，婚姻关系存续期间所欠的债务一律推定为共同债务原则改为推定为个人债务原则，也就 是说，在日常家事代理的这个范围内，推定为共同债务，只要是为了共同生活，实际上强调的还是共同生活，在这个范围内，这是一个共同债务，在日常家事代理之外的债务就要强调夫妻双方同意。在日常家事代理范围之外，应该推定为个人债务。为了共同生活或者共同经营所欠的债务可以考虑推定为共同债务，应该强调日常家事代理是前提，在代理的范围之外，可能有一些花费更多一点，但如果这也是为了共同生活或者为了共同经营，因为经营生活是为了家庭的发展，或者经营的收入用于家庭生活，还是要强调家庭生活，那所前欠的债务可以作为夫妻的共同债务。 司法解释(三)其中说到:离婚时夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所获得的债务由夫妻共同偿还的，举债应证明所欠债务是由于夫妻的合议或者用于夫妻共同生活的。这一条我基本同意，这改变了司法解释(二)的规定，强调了个人名义所欠债务要共同偿还，另外强调谁负举证责任，这个举证责任跟司法解释(二)不一样，举证责任是由举债一方来证明，司法解释(二)是要对方证明，这个强调的是应当由举债一方来证明，因此只有举债一方能够证明当时我告诉他了，采取了夫妻约定 财产制，或者证明对方同意了，证明钱是用于夫妻共同生活。所以将举债责任分配给举债一方我认为是恰当的，这个规定本身也隐含了要求债权人，在跟夫妻一方形成债权债务关系时，应当尽到审慎的注意义务。 (三)共同财产分割的原则 离婚分割夫妻财产的原则在司法实践当中有规定，从各国的情况来看都差不多，首先都是夫妻双方协商解决，协商不成，才由法院判决，判决的依据大陆法系和英美法系不同，大陆法系强调的是均等风格原则，而英美法系强调的是公平分割原则，这不一样。另外有些国家在均等分割和公平分割之下，还强调家庭住宅特别规定，对家庭住宅有些特别规定。 均等分割原则强调的是离婚时分割夫妻共同财产，无论取得权人或者所有权人是谁，只要在法律上被认定是夫妻共同财产的，离婚时夫妻双方就有权均等分割。均等分割强调的是夫妻在共同生活期间有休戚与共的理念。就是我刚才讲的协力，基于身份的协力，既然是基于身份的协力，实际上就是在离婚时分享。比如法国《民法典》在对共有财产总额全部先取事项后，剩余的财产在夫妻双方之间 对半分割。德国《民法典》也是这么规定的，清偿共同债务后，所剩余的共同财产以等分归属于配偶双方，这是明确的均等分割原则。所以均等分割原则的前提是承认夫妻双方对于共有财产享有平等的所有权。无论夫妻的贡献大小，不考虑贡献大小和收入的差别，都有平等的权利。 第二个原则是公平分割。公平分割在英美法系国家，强调公平分割，考虑到夫妻财产状况和离婚时双方的具体情况，由法官来决定到底分割多少，这种分割强调的不是对半，强调的可能是各自取得，也许是50%，也许是40%，也许是30%，所以份额不一样，不是绝对对等，从各国的发展趋势来看，均等原则和公平原则有相互交融的趋势。在美国的公平分割法当中，首先强调享有平等的权利，在平等的权利下，再考虑具体的因素，实际上也考虑了共有制的概念，现在财产制发展趋势，除了通常的共有制，现在有一种叫做剩余共有制，剩余共有制是说在婚姻关系存续期间采取分别财产制(在很多国家法定财产制是分别财产制而不是共同财产制)不管，但在离婚时要管了。比如英国强调妇女权利，在传统社会妇女没有任何财产权，所以在上个世纪初特别强调已婚妇女财产法，根据已婚妇女财产法 妇女对自己的财产享有所有权，所以采取分别财产制，分别财产制的结果使得妇女在离婚时只能拿到自己的财产，世界上大多数国家主要是妇女从事家务劳动，所以妇女结婚以后就不出去工作了，或者从事半职工作，所以收入低，或者职业的期待值也低。所以在离婚时，如果只拿走自己的财产显然对她不利，所以到了上世纪80年代以后，剩余分享制在许多国家越来越多，共有和分别开始交融。所以在婚姻关系存续期间可以采取分别财产制，但到离婚时，要把所有的财产进行评估，然后按照共同财产制的均等原则进行分割。 关于公平分割，美国有个统一结婚离婚法。其中说到:分割时按照公平分割的理念均等的前提之下，多分要考虑哪些原则:第一，每一方对于婚姻财产获得所做的贡献，这个贡献包括一方以操持家务的方式所做的贡献，换句话说操持家务和那个是均等的，第二，分给夫妻一方的财产到底有多少，婚姻持续的时间，还有财产分割生效时双方的经济状况，包括对家庭的适当供养或者有子女监护权的一方生活适当一段时间的权利，原有的生活水平不能下降，美国有一个州规定，无论是动产或者不动产，无论是有形财产还是无形财产，无论是属于一方名下还 是属于双方名下，均是可以分割的财产。无论婚前婚后财产，都可以分割，而且都要用公平分割的方法进行分割。 另外是家庭住宅特别规定原则，英国的法律有一个特别明确的规定，无论房屋所有权人是何方，双方对此均有居住的权利，离婚以后，一方没有房子居住的，法院可以根据家庭法的第33条规定，发布居住令，允许一方在离婚后没有住房的一方继续住，住到什么时候为止，住到最小子女成年为止，这是一个条件，第二个条件是再婚，第三个条件是另谋住处，只有在这三个条件之下，才可以同这房子里搬出去。如果这三个条件都没有，可以一直居住，至少可以住到最小孩子成年。这就保护了离婚以后的妇女不会流离失所。这是英国。 法国民法典对住房也有明确规定，子女要住在惯常的居住场所里，不能降低子女的生活标准，不能降低配偶的生活标准，配偶对这个房子是否具有所有权，都有享有居住权利。 中国分割夫妻财产的原则，基本上是按照司法解释五大原则，男女平等原则，照顾女方利益和子女的原则，有利于生长和生活需要原则，无过错方原则，不损害国家集体和他人原则。从这些原则看， 好像很平等。但分割夫妻财产的原则是一个基本准则，如果现在将其分成5个原则，有时候不知道哪个真正有用，男女平等本来就是宪法原则，也是婚姻法的基本原则，为什么要作为分割夫妻财产的原则呢,实际上我们强调的不是平等，既然承认大陆法系的，至少均等原则，前面讲了，大陆法系和英美法系分别是均等原则和公平原则，相互融合，但无论如何强调的是均分，在均分的前提下，考虑到一方的利益适当多分。应将均等原则取代男女平等原则作为离婚财产分割原则，而且把其它的各项原则作为夫妻财产分割时考量的因素。如果用这样的方式，会体现离婚时的公平理念，特别是考虑到社会性别的视角。 比如照顾子女的利益，在财产分割时肯定要考虑的，谁抚养孩子，谁应该适当多分财产，从现在司法实践来看，法律上讲，两周岁以下都是归女方抚养，两周岁以上是双方协商，但司法实践中，一般孩子归女方比较多。 第二，照顾婚姻中处于弱势一方的利益，比如说残疾人、老人或者女方，适当给予照顾。 第三，照顾无过错方的利益，这实际上和离婚损害赔偿是相重复的。 第四，考虑一方所从事的家务劳动。 第五，要考虑婚姻存续时间的长短以及健康状况。 在一个家庭中，女性的收入几乎是低于男性的。 三、离婚救济制度的适用与反思 案例:两个人原来都是导游，白手起家做旅行社，然后入股，曾经有个7家酒店、1家旅行社的现金，女方生孩子就不再管这个事了，男方在离婚之前将所有股份转让到其他亲属名下，因为女方没有涉及到公司中，这个状况后来达成的协议，男方给了女方一些钱，但是不是太多。让女方做出很多牺牲时，无法得到想得到的，以为的美好生活没有实现。这涉及到离婚救济制度。 首先讲一下我国的离婚救济制度及司法实践。我们刚刚做了一个调研，在北京市海淀区法院、哈尔滨的一个区法院、上海一个区法院做了一个调研，对目前救济制度的状况以及执行的情况做了一个了解，离婚救济制度包括两大制度:离婚损害赔偿和离婚经济帮助，还有一个是家务劳动补偿，原来把它叫做离婚救济制度中的一个，后来理论界将其分开，家务劳动补偿其实是在分别财产制下的一个财产分割的方法，在财产分割时，分别财产制本来是 各自分割财产，考虑到一方从事家务劳动比较多，或者帮助的一方比较多，然后在财产分割时适当分给一些，而离婚救济制度是一个救济措施，不是财产分割的一个方式，是在财产分割之后因一方生活困难给予救济，或者由于一方有过错法律要给予救济，更多强调的是救济，不是财产分割。 第一是请求经济帮助制度的案件，这样的案件比较少，通过我们的调研，要求帮助的人不超过5%，比10年前还少，实际上离婚经济帮助在苏维埃时期有了这种方式，50年开始是帮助妇女的，因为要离婚自由，但又没有财产，离婚以后没法经济独立，所以通过经济帮助的方式保障离婚自由，这是原义。80年婚姻基本上延续了这样一个制度，但在司法实践中，要求帮助的不超过5%，在北京市只有2.1%，在上海只有1.7%，没有想到会这么少，哈尔滨相对多一点，有5%。 第二请求帮助的主体以女性为主，在所有的案件中，只有1个案件请求经济帮助的人是男性，其它的都是女性。 第三请求经济帮助的事由比较集中，比如收入低，没有房子居住等等。 第四是经济帮助的方式单一，所调查的全是给钱，而且给的钱很少。 离婚损害赔偿制度也一样，比例很低，但比经济帮助高一点，因为损害赔偿的比例在10%左右，请求帮助的人在10%以下，请求损害赔偿的主体以女性为主，占80%，离婚损害赔偿的理由比较集中，有4种理由，主要集中在两种，一种是家庭暴力，一种是虐待遗弃。 第四个，离婚损害赔偿的案件真正判了的也非常少，在海淀法院要求损害赔偿和最后判赔偿的比例只有2%左右。 如果双方都有过错，过错相抵的情况下，可不可以损害赔偿,比如一方家庭暴力，一方说有第三者，这种可以相抵，不能算赔偿，实践中，一方有家庭暴力，另一方说为什么我会有家庭暴力，因为你老唠叨，老唠叨也是一种精神暴力，所以就相抵了。 离婚经济帮助制度适用得比较少，适用比较少的原因有几个，最重要的原因是条件苛刻，离婚经济帮助所指的困难是绝对困难，什么叫绝对困难,在离婚时一方分得的财产以及婚后的收入低于当地的基本生活水平，比贫困户稍微高一点，只有这种情况之下，才能要经济帮助，这样很多人达不到要求 帮助的条件，受助的范围相对比较小，基本要求也不一定能得到。按照司法解释(二)的规定，经济帮助包括住房，除了给金钱以外，包括住房的居住权、所有权都是可以帮助，但事实上很少这样判，当然这跟现在房子涨价、价值越来越高有关，另外在实践中法官也觉得比较麻烦，金钱相对容易。 另外是金钱帮助的数额比较低，这个适用比较少。 经济帮助的方式要考虑更灵活的方式，可以是长期的，也可以是一次性的、临时性的，这样获帮助的人可能多一点。 再一个是正确处理财产分割和经济帮助之间的关系。在离婚时有关财产问题，首先是清偿债务，清偿债务之后考虑财产分割，怎么分，分完财产之后将该分的分给对方，然后再考虑经济帮助。离婚损害赔偿制度适用比较难，一个是过错事实难以认定，在有配偶者与他人同居，这样的证据有时很难拿到，证人也不愿意做证。二是离婚损害赔偿情形界定得过于狭窄。另外是精神损害赔偿，按照最高法院的司法解释，精神损害是可以赔偿的，那离婚的精神损害赔偿怎么确定,法律意见没有完全解决。对于离婚损害赔偿制度我认为要适当扩大，扩 大离婚损害赔偿请求的情形，取代离婚财产分割中的照顾原则。 第二，加强了对过错行为的认定力度。认定的力度一个是对无过错方的举证，同时，根据最高法院民事诉讼证据规则里面的规定，只要是视听取得不违反社会公共利益和社会公德的，也可以采信作为定案的规则，但法院现在不太用。 我希望律师在审理案件过程中，一定要有性别意识，充分考虑在整个社会中女性长期以来社会地位比较低，在家庭当中的地位相对比较低，包括对家庭所做的贡献，要有性别意识，另外在适用法律的过程中，尽量考虑法理。 好，今天的课就到这里，谢谢大家～