关于走私象牙及其制品进境能否构成犯罪的思考

关于走私象牙及其制品进境能否构成犯罪的思考 南京海关 万强 马红兰 马伟 李莉 摘 要:本文从海关办案实践出发，根据现有法律法规的规定，以象牙及其制品的禁限属性作为切入点，试对走私象牙及其制品进境是否能构成犯罪的课题加以思考研究。 主题词:走私 象牙 禁止 限制 犯罪 近年来，海关查获了大量走私象牙及其制品进境的案件。《中华人民共和国刑法》(以下简称:《刑法》)第一百五十一条第二款规定了“走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”的刑事责任，司法部门认为象牙及其制品属于禁止进出口的珍贵动物及其制品，走私象牙及其制品入境，情节严重、构成犯罪的，应以涉嫌走私珍贵动物、珍贵动物制品罪名追究当事人的刑事责任。 而象牙及其制品根据现有法律规范的规定不属于禁止进境的货物、物品，走私象牙及其制品进境，情节严重的，能否构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，这值得商榷。 一、 国际法对于象牙及其制品的规定 (一)《濒危野生动植物种国际贸易公约》通过核发许可证的方式对象牙进口进行管制 《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《公约》)要求，各国政府采取协调一致的方式加强濒危野生动植物及其产品进口的管制，并通过核发允许进口证明书的方式来加以具体落实。我国于1980年12月加入公约。1981年4月，公约对我国正式生效。 列入《公约》附录一的物种，是指“所有受到或可能受到贸易影响而有灭绝危险的物种”;列入附录二的物种，是指“目前虽未濒临灭绝，但如对其贸易不严加管理，以防止不利于其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种”。经过修订，目前，《公约》将亚洲象和部分非洲象列入附录一，将博茨瓦纳、纳米比亚、南非、津巴布韦种群的非洲象列入附录二。 (二)《公约》有条件的允许象牙贸易 牙及其制品的有关规定1997年《公约》第十届缔约国大会决定尝试性地恢复部分非洲象牙的国际贸易,允许博茨瓦纳、纳米比亚、津巴布韦三国一次性出售其由政府注册拥有的合法象牙计50吨。 2002年11月，《公约》第十二届缔约国大会上又做出决定，允许博茨瓦纳、纳米比亚、南非三国在2004年5月以后一次性销售其合法库存象牙共60吨，大会同时制定了一系列严格,要求所有拥有象牙雕刻业和国内贸易的国家必须严格管理其象牙经营利用活动,以监控和限制象牙的进出口,保证贸易的合法化和对非洲象的保护。 2008年7月15日，《公约》常务委员会以投票方式决定同意中国作为特定的非洲国家库存象牙的贸易伙伴国。2009年，我国象牙进口数量为90吨。此前，日本已获取资格允许象牙贸易。 二、目前海关行政法律体系对象牙及其制品进出境的监管规定 《中华人民共和国海关法》(以下简称:《海关法》)将货物、物品、运输工具列在不同章节中。基于海关正面管理模式，海关首先应将监管对象区分为货物和物品并制定相应的监管办法。 (一)货管渠道对于象牙及其制品入境的管理规定 根据《中华人民共和国对外贸易法》第十八条?、《中华人民共和国货物进出口管理条例》第八条?之规定，相关主管部门分批次公布《禁止进口货物目录》，对禁止进口的货物加以明确。只有在该目录中列明的货物才属于禁止进境的范畴。目前，珍贵动物范畴中只有虎骨、 犀牛角已被列入该目录名单，属禁止进口的货物。而象牙及其制品没有被列入该目录名单，则不属于禁止进口的货物。 1997年濒管办与海关总署共同发布《进出口野生动植物种商品目录》，对列入该目录管理范围的野生动植物或其产品的进出口,必须按照国家有关法律、法规及《公约》要求的程序进行申报和审批，并办理《濒危物种允许进口证明书》。象牙被列入该《进出口野生动植物种商品目录》。国家对象牙进境采取的是许可证#管理#，海关凭证验放。 因此，在货管渠道，象牙应属于涉及许可证的限制进境货物。 (二)行邮渠道对于象牙及其制品进境的管理规定 根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十六条?之规定，海关总署第43号令以行政规章的层级对外发布了《中华人民共和国禁止进出境物品》和《中华人民共和国限制进出境物品表》，其中“濒危的和珍贵的动物、植物(均含标本)及其种子和繁殖材料”属于禁止出境、限制进境的物品。 根据《进出口野生动植物种商品目录》的要求，“对《目录》所列野生动植物或其产品以一般贸易、无偿捐赠、无偿提供、旅客携带、交换、邮寄及其他各种方式进出口的，海关均按通知规定进行监管。”在行邮渠道，象牙及其制品入境仍须提交《濒危物种允许进口证明书》。作为物品进境，国家对象牙及其制品都实行的是许可证管理模式。 因此，在行邮渠道，象牙属于涉及许可证的限制进境物品。 三、刑法对于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的规定及执法现状 根据《刑法》第一百五十一条第二款之规定，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 所谓走私珍贵动物及其制品罪，即违反《海关法》及相关法律的规定，逃避海关监管，采取运输、携带、邮寄等方式将国家禁止进出境的珍贵动物及其制品运出境外或者运进境内的行为。这里需要强调的是，本罪侵犯的客体包括两个基本要素:珍贵动物及其制品、国家禁止进出口的管理制度。 (一)司法解释对“珍贵动物及其制品”予以明确 《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(最高院法释[2000]30号)第四条规定:“刑法第一百五十一条第二款规定的‘珍贵动物’，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。该司法解释对《刑法》第一百五十一条第二款“禁止进出口的珍贵动物及其制品”中的“珍贵动物”作出了明确。象牙及其制品应属于“珍贵动物及其制品”范畴。 (二)对于“禁止进出口”的理解 本罪所侵犯的客体是国家对珍贵动物及其制品禁止进出口的管理制度。具体的说，走私的珍贵动物及其制品还必须为国家禁止进出口的，才能构成本罪。否则，虽为珍贵动物及其制品，但不为国家禁止进出口的，只能构成《海关法》中逃避许可证走私限制性货物、物品的走私行为，但不能构成走私珍贵动物及其制品罪。在刑事法律体系中，虽对“珍贵动物”予以了明确，但没有对哪些“珍贵动物”属于是“禁止进出口”的范畴进行界定。 根据目前的海关行政法律规范，象牙及其制品应属于限制进境的货物和物品。因此，走私象牙制品入境的行为不能以走私犯罪论处，只能依据海关现有的行政法规处以行政处罚。 (三)国家濒管办出具的函不能作为海关办案的依据 《中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室便函》([1999]濒办动便字第68号): “凡申请进出口1990年1月18日以后获得的非洲象牙及其制品的，我办一律不予核发允许进出口证明书，也可以理解为凡1990年1月18日以后获得的非洲象牙及其制品，一律禁止国际贸 易”。《中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室便函》([1999]濒办动便字第74号):“凡于1990年1月18日以后获得的非洲象牙及其制品，在我国均属禁止进出口物品的范畴”。 这是一些部门办理象牙走私犯罪案件的依据，以此认定象牙及其制品是禁止进出口的。这种理解是错误的: 1.濒管办出具的函其原意是将象牙及其制品视为许可证管理的限制进境货物、物品。 《便函》中答复象牙及其制品“属禁止进出口物品”，但实际表述的意思是国家对于象牙及其制品的进出境实行许可证管理模式，濒管办作为主管部门根据相关规定有条件的发放许可证。因此，这也正说明象牙属于涉证的限制进境的货物、物品。 2.濒管办出具的函没有对外公布，不符合法律法规的要求。 根据《中华人民共和国对外贸易法》第十八条、《中华人民共和国货物进出口管理条例》第八条、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十六条之规定，国家禁限货物、物品目录分别由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门、海关总署进行公布。濒管办的函有特定的收文机关，没有对外公布，这不符合法律法规对禁限货物、物品需要公布的程序，因此，濒管办出具的便函中设定的禁止物品对外没有法律效力。其内容如与法律、法规、规章相抵触，应视为无效。 四、总结 《刑法》第三章第二节规定了若干走私个罪，但法条中并没有明确给出“走私”的概念。“走私罪”作为空白罪状，需要参照《海关法》等其他法律、法规的有关规定。《海关法》第八十二条?采用概括式和列举式相结合的方式,对于“走私行为”作了较为全面的界定，其侵害的客体是国家对外贸易管制和进出口税收制度。在“走私行为”定义的基础上，达到了《刑法》及相关司法解释追究刑事责任的，则可以构成“走私罪”。 综上所述，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的构成要件中，其侵犯的客体是国家对珍贵动物及其制品禁止进出口的制度。而在海关正面监管规定中，象牙及其制品在进境环节不是禁止货物、物品，因此，走私象牙及其制品入境不能构成走私犯罪。 审稿专家:政法司贸管处处长 武跟平 (责任编辑:王鹂) ?《中华人民共和国对外贸易法》第十八条:国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依照本法第十六条和第十七条的规定，制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。 国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在本法第十六条和第十七条规定的范围内，临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。 ?《中华人民共和国货物进出口管理条例》第八条:有对外贸易法第十七条规定情形之一的货物，禁止进口。其他法律、行政法规规定禁止进口的，依照其规定。 禁止进口的货物目录由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门制定、调整并公布。 ?《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十六条:国家禁止或者限制进出口的货物目录,由国务院对外贸易主管部门依照《中华人民共和国对外贸易法》的规定办理;国家禁止或者限制进出境的物品目录,由海关总署公布。 ?《海关法》第八十二条:违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为:(一)运输、 携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;(二)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的;(三)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款;专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。