合同法 格式条款

浅论格式条款 （西南政法大学 ⅹⅹ学院；重庆 401120） [摘要] 当事人订立时，采用个别磋商，讨价还价的方式来议定条款的，是传统的缔约方式。而如今，合同条款多由一方当事人（多为经营者），为了与多数人订约而事先拟定，而由相对人决定是否接受，德国法上称为“一般交易条款”，日本称为“普通条款”，台湾称为“定型化契约”，我国大陆称为“格式合同”。 [关键词] 格式条款；订入；效力；解释 一、格式合同的概念和特征： 所谓格式合同，是指合同当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。我国《合同法》39条第二款规定，格式合同的格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款主要有以下法律特征： 要约的广泛性。要约的广泛性，指合同要约的对象是不特定的 多数人，或至少是某一类可能做出承诺的人。 格式标准化。一方面，事先拟定一份格式化、标准化的合同用 于某一类交易是提高合同订立经济效益的最佳方式，这要以交易量需求巨大为前提。另一方面，格式标准化也导致了双方就合同内容的不可协商性。而39条中所述“为了重复使用”之表述，并非格式合同之特征，因为传统的个人协商的合同也有可以重复使用的情况。 合同条款的不可协商性。这是格式条款的最主要特征，又称为 附和性，即承诺人不得与要约人就合同内容讨价还价，要么全盘接受，要么全盘抛弃。而39条中“未与对方协商的”之叙述不恰当，因为“不可协商”与“未与对方协商”是两个概念，前者的表述是强调“协商没有可能性”，而后者的表述并不排除有协商可能性，但因为其他原因而没有进行协商的情况。 当事人双方经济地位非对等性。一般而言，格式条款的提供方 为经济组织，而接受方多为消费者个人（虽然这种非对等性并非绝对，但是从宏观上看这是常态）。由于经济组织在经济地位上具有优势，往往订立有利于己，不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对契约上的危险及负担作不合理的分配。再者，因为格式条款具有不可协商性，且往往某一类企业均用类似的条款，或某一企业独占市场，造成消费者既不能协商，又没有其他选择的弱势地位，而依此而成的合同往往具有意思表示的虚假性，违背了市场交易最基本的公平原则。 普遍性。格式合同数量在合同总数中约占9成的比例，实已取 代传统交易方式，成为现代交易的基本形态。 二、格式合同中格式条款的订入 （一）格式条款订入的含义。 所谓格式条款的订入，即格式条款得以作为合同的一部分而成立，包含相关主体存在、相关客体（标的）存在、意思表示一致（即存在要约和承诺，而承诺的构成要件之一为对要约之内容无实质性变更，也就是实质上应该与要约一致）三要素。因为格式条款具有格式标准化、不可协商性和主体非对等性的特点，又因为在生活中一般消费者对此类条款多未注意，或虽知其存在，但因此种条款冗长字小，不易阅读；或虽加阅读，但因文义艰涩，难以理解其真意；纵理解其真意，也难有讨价还价之余地等情况存在，所以相对人往往没有接受格式条款。而为他人设定义务必须经过他人之同意，此为市民社会法律规则的基本常识，又合同的成立以合同当事人双方意思表示一致为前提。故对格式条款是否被相对人接受是格式条款是否成立，即是否已订入合同的关键。 （二）格式条款订入的认定 1.以意思一致为原则，为核心。因为格式条款的订立与传统契约的订立方式不同，有的没有与合同文件合为一体，有的没有合同文件存在，有的悬挂于经营场所，有的内容复杂等，所以为了使双方意思表示一致，则必须课条款提供人以充分提醒的义务，使相对人得以知晓并 了解条款内容且自己欲与其订立格式条款。唯有具备此两项要件，格式条款方能因相对人的同意而成为契约内容。 我国《合同法》第39条规定，提供格式条款的一方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。同时，《合同法解释（二）》第6条 对何为“采取合理方式”作出了补充，即“合同订立时，采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明”，并使提供方承担已采取合理方式的举证义务。同时，第9条 对违反责任进行规制，认为违反《合同法》第39条第一款，即“采取合理方式告知义务”的，相对方有权撤销该格式条款。 该规定之旨意即在于通过法律的强制性规定，课格式条款提供者以充分的提醒义务，使相对人得以知晓该格式条款的存在以及内容，从而促使格式条款订入合同，保护相对人的合同利益。 但是，笔者认为仅仅依照此规定，尚不足以保护相对人的利益，维护交易公平。因为，仅依据《合同法》第39条即其补充的司法解释，可以得出一个结论，即如果格式条款提供者采取了合理方式提请消费者注意，那么格式条款就订入了合同。但是，意思表示的解释应该探求当事人之真意，而相对人知道格式条款的存在，甚至进行了相关交易，均不能与相对人同意受该格式条款的拘束相混淆。比如书店悬挂告示表明“偷一罚十”，在这种情况下，并不能得出结论：凡入店购书者均以接受该条款的拘束，或者因为某人已经在书店购买图书，若该人同时又盗走一本书，则必须负担盗赃物10倍的赔偿金。 这个问题涉及到对相对人主观意思，是不容易认定的。按道理，相对人主观上接受了，则为有效，此为意思自治原则，法律无权干涉；但是正常人的一般思维是：即便订立合同时其内心已经同意了该格式条款，那么发生纠纷时，只要能有利于己，也可以辩解为没同意，从而导致该条款是否已经订入合同存疑。 笔者认为，交易要兼顾公平与效益，为了避免不公平格式条款的订入，需要对主观思想进行认定，但主观的思想又只能通过客观事实去推定。当然，尚有一种方法可以很大程度上避免不公平格式条款的订入，即通过行政手段，利用主管机关对格式条款进行控制，规定某一类的格式合同不能记载某些事项（尽管行政机关制定了《合同违法行为监督处理办法》，但其中尚无对格式条款订入的调整，而仅有对格式条款效力的调整）。但是因为行政手段为强制性规范，效力影响私法领域极大，必须有所节制，如采用”父爱主义”原则。但是过多的通过行政手段来规制私法是下策，其一，市场交易量大，交易内容复杂且多变，行政机关的强制性规范性文件之效力存续，是否符合市场需求都值得怀疑。其二，目前国内公权力膨胀已经十分严重，在市民维权意识不足之情形下，公权力的扩张往往带了更大的不公平，即使采用“父爱原则”，也难以限制政府在利益面前对公权力的滥用。 所以，如果某一不公平的格式条款能够通过更简单的、更客观地办法否定其存在效力，则更没有必要完全倚仗于通过否定其成立的方式来否定其效力，虽然成立与生效是性质不同的两码事，但为了更好地实践操作，应该有所张弛。而只要提供者能证明自己已经采取了合理的方式让相对人知晓，就完成了注意义务，此时纵然法律让该不公平的条款订入了合同，然后通过条款效力来规制，也能保障双方利益的平衡。关于格式条款的效力，下文将有所论述。 2. 格式条款的审阅期间。台湾《消费者保护法》11条规定，企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有30日以内之合理期间，供消费者审阅全部条款内容。违反前项规定者，该条款不构成契约之内容。但消费者得主张该条款仍构成契约之内容。主管机关得选择特定行业，参酌定型化契约条款之重要性、涉及事项之多寡与复杂程度等事项，公告定型化契约之审阅期间。 大陆法律中并没有被强制性规定格式条款的审阅期间，此项规定可以作为立法参考，颇具意义。 三、格式合同的解释 在现实生活中，格式合同的解释纠纷的典型是格式合同中“最终解释权”的霸王条款纠纷。台湾学者王泽鉴认为，格式合同的解释，应遵循以下四个原则：1.客观解释原则：定型化契约适用于多数合同，为维持其合理化的功能，应采客观解释，个案的特殊情况原则上不予考虑，而通常以一般人的了解可能性为其解释标准。2.限制解释原则：定型化契约旨在排除任意规定，尤其是免责条款，应当作限制解释，以维护相对人的利益。3：不明确条款解释限制原则：定型化契约条款有多种解释可能性存在时，应适用较有利于相对人的解释，由使用人承担条款不明确的危险性。4：统一解释原则：定型化契约条款用于多数契约，遍及各地，应统一作出解释。 我国《合同法》41条也规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。我国《合同违法行为监督处理办法》第11条也规定经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者解释合同的权利。 四、格式合同的效力 格式合同的效力之上位概念为合同的效力，故格式条款效力同样受《合同法》52条关于合同无效条文的规范。此外，由于格式合同之条款有其特殊性，仅依52条的无效条款无法完全涵盖对格式条款之不公平现象的调整，另需更为严格的限制，故《合同法》四十条规定除遵守52条外，尚需受53条（不当免责条款），以及“免责条款”，“加重对方责任”，“排除对方主要权利”三项限制，而对于这几者法律并无详尽规定予以解释。 笔者认为，对“免责条款”，“加重对方责任”，“排除对方主要权利”的约定均是民事行为，以意思表示为核心要素。又意思表示应当自由，故上述三者在满足一定条件下是可以有当事人自由约定的。而此条件，笔者认为应该有如下几条： 1.双方当事人意思表示一致且真实。 2.必须符合社会公共利益要求，且不违反法律强制性规定，如违反合同法53条规定。 3.原则上应该合理分配双方当事人之间的权益与风险，权益分配明显不当但又有效者需以双方明示同意为前提。（1）此点在“免责条款”上的体现。由“免责”的概念可知，“免责”包括“完全免责”和“部分免责”（限责）两种情况。所“免”之“责”是提供者应承担的在交易过程中因自己违反法律强制性规定义务或合同约定义务所生之责任。如果对这种责任得以通过约定限制或免除，那么或因违反法律强制性规定而无效，或因合同义务之不履行而导致合同目的无法达成，故归于无效。如“本店商品一经出售，概不退还”之规定。（2）此点在“加重对方责任”中的体现。如前所述“偷一罚十”之例，唯相对人明示同意该条款，应当遵循意思自治原则使其有效之外，其他情况下，即使条款提供方以采用合理方式提请相对人注意而使该条款被认为已订入合同，相对人也得以因合同显失公平主张该条款无效。原因如本文格式条款订入部分所述。（3）此点在“排除对方主要权利”的体现。“主要权利”是指法定权利和相对方为了达成合同目的而必须具备的权利。前者的排除违反法律强制性规定无效，后者的排除则会导致合同目的无法实现且欲救济但无请求权基础存在的困境。 参考文献： [1] 王泽鉴.债法原理[M].北京:北京大学出版社, 2009. [2] 李开国.合同法[M].法律出版社，2011.