[doc] 犯罪本质特征检讨和重构

[doc] 犯罪本质特征检讨和重构 犯罪本质特征检讨和重构 2007年1O月 Otc.2007 重庆工商大学(社会科学版) JournalofChongqingTechnologyandBusinessUniversity(SocialSciences Edition) 第24卷第5期 Vo1.24NO.5 犯罪本质特征检讨和重构 姜敏 (西南政法大学法学院,重庆400031) [摘要]按照通说社会危害性是犯罪的本质特征,其地位和作用在刑法中是举足轻重的,但 现在却已经受到诟病.在批判把社会危害性和刑事违法性作为犯罪的本质特征的基础上提 出,犯罪的本质特征应是应受刑罚惩罚性. [关键词]社会危害性;刑事违法性;应受刑罚惩罚性 [中图分类号]D917[文献标识~-B]A[文章编号]1672--0598(2007)O5 一O073一O4 按照通说犯罪特征有三个:社会危害性,刑事 违法性和应受刑罚惩罚性,在这三个特征中,社会 危害性应是犯罪的本质特征,而另两个特征则是本 质特征的象而已.但社会危害性现不断受到批 判,其作为犯罪的本质特征的根基也就动摇了,所 以把社会危害性作为犯罪的本质特征就值得深思 和检讨的. 一 ,第一个反思性思考——”社会危害 性”不是犯罪的本质特征 社会危害性说强调犯罪的本质特征是对社会 的危害,如贝卡里亚就认为:”神学家的任务是根据 行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限,公 法学家的任务是确定政治上的正义非正义的关系, 即行为对社会的利弊关系.’,[1=“衡量犯罪的真正标 尺是犯罪对社会的危害程度,这是一条显而易见的 真理.”[1无可否认,这种纯粹客观主义的理论在当 时宗法背景下确实有其先进性,但我们知道犯罪除 了客观的因素外,还有主观的因素,所以,随着刑法 学思想的发展,其弊端就带来了质疑. 用社会危害性作为犯罪本质是难以有说服力 的.”对于犯罪本质作社会危害性说的认识,无论 它受到怎样言辞至极的赞扬和称颂,社会危害性都 不具有基本的质量,更不具有规范性.它只是 对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价.这 一 评价当然不能说是错的,问题在于它不具有实体 刑法的意义.当然没有人会宣称所有危害社会的 行为都是犯罪和都应处罚.但是,如果要处罚一个 行为,社会危害新说就可以在任何时候为此提供超 越法律规范的根据,因为,它是犯罪的本质,在需要 的情况下是可以决定规范形式的.社会危害说不 仅通过其’犯罪的本质’的外衣为突破罪刑法定原 则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论 依据,而且也在实践中对于实践中对于国家法治起 着反作用.”[2]这种批判也指出了社会危害性的致 命之处更有甚者,基于其弊端要把其逐出刑法学 领域,主张社会危害性与刑事违法性发生冲突时, 应当坚持刑事违法性即形式合理性的.[3]’’从 哲学原理,质乃是一事物区别于他事物的内部所固 有的规定性.而社会危害性非犯罪所独有,以它为 本质特征,难于把犯罪和其他危害社会行为区别开 来.比如精神病人和儿童的侵害行为,也具有 社会危害性,但不是犯罪.同时从法言法语和语言 的规范性来看,把用一个粗浅的”社会危害性”是没 有界定能力. 曾有人认为社会危害性是所有犯罪的共同特 征,就似一个”公分母”,所以其就是犯罪的本质特 征.当然事物的本质特征一定是这个事物的公分 母,此应无疑义.但一类事物具有共同的东西太 多,而并不是所有共同的东西都应是事物的本质特 征,有的只是其的一个侧面.本质和共性是不同的 层次和概念,共性是本质的内容之一,是本质的组 成部分,但却不是本质本身.比如一个苹果,有水 的组成成分,这是一个共性,但却不是苹果的本质. * [收稿日期]2007--07—1O [作者简介]姜敏,女,汉族,四川人,西南政法大学刑法学,博士生. 73 重庆工商大学(社会科学版)姜敏:犯罪本质特征检讨和重构2007第5 期 比如杀人罪,其表现是剥夺他人的生命,但有些其 他的行为有可以剥夺他人的生命比如对于强奸中 的正当防卫也可以防卫剥夺他人的生命,但为什么 一 个是犯罪一个不是呢?所以我们不能把表象的 东西用来当作某一个事物的本质.社会危害性只 是犯罪的外部表现,是客观主义者对犯罪关注的重 点,是一种表象的东西,而本质的东西应该是更深 刻的东西,是隐藏在表象后面的决定表象的走向和 发展的元素,决定了表象的发展和程度等.从这个 角度来看,社会危害性也不能担当此任务. 二,第二个反思性思考——刑事违法性 只是司法层面犯罪的特征 犯罪的本质特征这个论证涉及对犯罪概念的 界定.一般情况下我们学者都是对犯罪笼统的下 定义,不区分我们是从哪个层面哪个时间段来看犯 罪的,所以对犯罪本质也就争论不停.在社会危害 性说受到诟病的情况下,有学者提出了犯罪的本质 是刑事违法性这一观点.按照罪刑法定原则进行 的司法来看,一个行为要成为犯罪必然触犯刑事法 律这毫无怀疑.如果我们把眼光放在立法时或者 前来考虑这个问题,就会发现这个阶段规范还没有 出现,这时犯罪概念就不含有刑事违法的成分.所 以刑事违法性只是司法过程中的概念,只反映司法 中犯罪的特征,还不能完全反映立法时的犯罪的特 征,正如有学者所说:”刑事违法性是罪刑法定主义 的要求,但从罪刑法定主义本身的产生和发展来 看,刑事违法性不是犯罪的本质要求.”[5] 社会危害性是实质主义的表现,从犯罪的实质 的角度看犯罪现象.这一角度无疑是正确的.但是 其侧面却如上面的反思所论述太泛了或者说太笼统 了,也就不能避免其矛盾的出现.刑事违法性是形 式主义的体现,当然这个角度从罪刑法定和法治文 明的角度来看也是值得赞赏的,问题是用这个角度 来界定犯罪的本质特征就跨越了立法时犯罪状态和 特征,使其在立法时的犯罪没有立足点和根基. 前面已经论述到社会危害性一种表象的东西, 而刑事违法性和社会危害性相比,其更加是表象的 东西,仅仅表现为法律规范的违反,而且很具有形 式主义的机械性和僵硬性.我们知道法律规范的 违反是实在的,是一种裁判的结果.但是为什么一 个行为的实施会违反规范或者说规范为什么要禁 止这种行为,其行为的什么因素使得其被禁止,这 才是深层次的问题或本质的问题.换句话说刑事 74 违法性也仅仅体现了一种本质是犯罪这种事物外 在的表象.如果从应然的角度再思考我们对问题 的探究就不能仅仅停留在规范的违反上而是要追 寻这种行为为什么被刑法规范所禁止.这个问题 的回答才是问题的根本或者是问题的本质所在. 形式主义向来聚焦在外在的形式上而对缺少 问题应然的思索,因此其思维的能向度便沉迷于外 在的观察.如果把这种形式主义运用于司法领域, 在罪刑法定的情况下对于保障人权等是非常有进 步性的.在良好的法制下,刑法规范作为一种裁判 规范和行为规范必须坚守形式主义,才能使我们的 司法合理和全面贯彻罪刑法定.从这个层面来讲 形式主义的思考是具有极大的进步性的,不能抛弃 相反更应该发扬.但是当我们是思考一种本质性 的问题时就必须采取一种实质性的思考问题的方 式,这样才能真正发现事物的本质,发现推动事物 发展的因素,发现一种事物存在的根据.所以我们 也可以说实质主义和性质主义并不矛盾,它们是分 析和思考问题的两个不同的侧面和两个不同的层 次而已,在某些时候我们应该用形式主义的思维模 式,而在另一个侧面上我们应该从实质主义的观点 出发进行应然的思考. 在我们探讨犯罪的本质问题时,我们是在进行 一 种本原性的追究,所以我们更应该看到形式背后 的推动力,用实质的眼光去洞察规范后隐藏的力 量,为我们适用一种规范或者遵循一种规范找到合 理的根据.毫无疑问刑事违法性是犯罪的一种特 征,它反映了犯罪的表象特征并通过规范事实,实 实在在的展现在我们的眼前,使犯罪这种现象除了 社会危害性更多了一种表象物.但从实质主义的 态度来看,这种表象性的东西还远远没有达到事物 的实质.所以刑事违法性也就没有足够的力量和 依据承担体现犯罪的本质的任务. 三,一个构建性思考——犯罪本质特征 是应受刑罚惩罚性 (一)应受刑罚惩罚性作为犯罪本质特征不是 循环论证 本质是事物的内在要素,是一事物成为该事物 的内容,而本质特征却是表现本质的,是把一事物 与另一事物区别开来的因素,二者就是内容和形式 的关系.比如杀人罪中本质是剥夺人的基本人权 之一的生命权,而其本质特征就是表现剥夺生命这 一 本质且把杀人和其他行为区别开来的因素.而 重庆工商大学(社会科学版)姜敏:犯罪本质特征检讨和重构2007第5 期 在刑法的领域能把剥夺生命的所有行为与杀人罪 中的杀人行为区别开来的就是它的后果也就是刑 罚性,也就是一个应该受到刑罚处罚而另一个不应 该.曾有人认为把应罚性当作犯罪的本质有循环 论证之嫌或者说是把犯罪的后果当作了犯罪的本 质.从表面看确实是这样,但如果我们不从形式主 义的角度或者是从表面去分析问题,观点就会完全 的不同. 从形式和结果的表现来看,刑罚确实是司法程 序或者是事物发展的最后表现.但任何事物的最 后表现并不就是不能作为事物的本质.一个行为 是犯罪而不是其他的行为,在立法时候,我们要把 其作为犯罪来处理,我们就会考虑社会危害性,但 考虑社会危害性的根本原因在于是否应该动用刑 罚权,也就是说考虑社会危害性是为是否动用刑罚 权服务的,其出发点还是刑罚权发动的应该与否. 也就是说最后才具体实在出现的刑罚其实在立法 或者最早就已经是问题的发起点和核心了,社会危 害性才是结果,应罚性是对这种结果的禁止,社会 危害性这只是为是否应罚提供一种标准,所以也可 以这样说社会危害性和应罚性是本质和标准的问 题,甚至可以说社会危害性不是刑法学的专属对 象,仅仅是一种社会判断标准. 社会危害性是一切犯罪的共性,是应罚时应该 考虑的一个标准,但不是应罚的全部.一个行为是 否是犯罪还要考虑社会的道德,伦理,经济,政治等 等各个因素,考虑行为人个人的精神状态,年龄以 及认识能力和控制能力,单纯的社会危害性不能决 定一个行为是否是犯罪.社会危害性是犯罪的共 性,无论犯罪什么时候出现都不可避免地带有这种 特征,并不是循环论证而是共性而已.”循环论证” 质疑是把这一个共性的因素看成是唯一的因素,这 种观点是以偏概全而忽视犯罪其他因素的结果,而 应受刑罚性则更为全面才是犯罪的本质.而反对 把一种犯罪结果当作犯罪本质的学者只是看到了 司法或者事物发展的过程而仅仅从这种发展的形 式化来反对,则是犯了形式主义的错误,没有想到 这种结果只是最后才表现出来而在之前就早已是 犯罪考虑的因素这一事实,单纯的形式化的思考是 值得商榷的.”犯罪在实质意义上讲,是由于侵害 了社会生活上的利益而必须采取某种强制措施的 有害行为,在此意义上讲,不管是精神病人的杀人 行为还是儿童的盗窃行为,都是犯罪.在刑事政策 学上,这种不能科处刑罚的有害行为都是犯罪.但 是,在刑法上,只将上述有害行为中的值得刑罚处 罚的行为作为讨论对象.这种值得刑罚处罚的行 为,就是所谓当罚行为.-E63”刑法是处罚人的法律. 处罚人,必须有某种理由,必须有某人作了某种足 以受罚的坏事的事实在.因此,刑法是以你对他人 实施了应该受罚的坏行为这一判断标准为前提的, 即以人对人实施裁y-4为前提的.”[7]这句话也说明, 刑法把某一个行为看成犯罪,其前提是此行为是应 该受到刑罚处罚的.如果该行为有社会危害性,但 却在刑法是没有处罚的必要,那么该行为仍然不是 刑罚的对象.从根本上讲一个行为之所以被刑法 规范规定为犯罪,其本质还在于其应当受到刑罚惩 罚性. (二)从犯罪圈的划定来看其本质特征也是应 受刑罚惩罚性 “根据就是内在存在着的本质,而本质实际上 即是根据.”[8]也就是说根据和本质属于同一个范 畴.”根据即是变化过程的本质.如果从过程方面 来考察本质,那么本质也即是根据.”[9]而根据是事 物发展的本质方面,是决定事物的根本属性的原 因.事物的变化是自己变化,正是根据构成了”自 己变化”的本质内容.而在犯罪中,一个行为之所 以是犯罪,本质还在于该受到刑罚权的制裁,应该 把其纳入犯罪圈.”犯罪圈设定的合理性根据研究 必须从犯罪与刑罚的内在规定性人手,不能脱离犯 罪与刑罚的关系.根据犯罪与刑罚的内在规定性, 犯罪是一种严重危害社会的行为,因而是应受刑罚 惩罚,并应受刑罚且能受刑罚遏制的.这是立法者 合理设定犯罪圈的根据.-Do]所以从一个犯罪跨人 犯罪圈来看,首先应考虑的就是这个行为是否应受 到刑罚处罚或者说其决定因素还是是否有应罚性. 也可以这样说,在划定犯罪圈时就已经预设了 这个行为应该受到刑罚惩罚.这样的过程也符合 本质主义的一般原理:”所谓本质主义,是一种先设 定对象的本质,然后用此种本质来解释对象的存在 和发展的思维模式,本质主义思维的历史源远流长 它在西方原始神话中就已经初露端倪.远古之人 把生灭变化的原因归于世界之外的某种神秘力量 时,就已预设了世界之外的某种先在的本质.-D1] 这也恰好符合前面说论述的”应受刑罚惩罚”不是 循环论证:”本质主义不仅预设实体,事物的静态本 质,而且先在设定事物的过程本质,因此,本质主义 又可称为基础主义,预设主义,是一种’先在决定 论’或’种子说’.它主张任何事物的发展均有一定 75 重庆工商大学(社会科学版)姜敏;犯罪本质特征检讨和重构2007第5 期 之规,在发展之先,发展的路径和结果便已被先在 决定,而只要把握了事物发展的初始状况和演化规 律,便可以推论出事物的整个发展过程.”[ix]也就 是说”应受罚性”是犯罪现存的预设在发展最后才 体现出来. 犯罪圈的实质是指什么性质的行为应当予以 犯罪化.犯罪是应当受到刑罚惩罚的行为,之所以 应受惩罚在于行为具有社会危害性,行为的社会危 害性不仅表现为行为对一定的社会权益造成了客 观的危害而且表现为行为造成的客观危害是在自 由意志支配下的结果.即还要具有一定的主观恶 性,行为具有客观危害和行为人具有主观恶性,是 行为应受刑罚惩罚性的内容中不可分割的两个方 面.只有严重的客观危害与主观恶性相统一的行 为,既有严重的客观危害又具有严重的主观恶性的 行为,才应作为犯罪.仅有客观危害没有主观恶性 的任何行为或者仅仅有主观恶性没有客观危害的 行为,都不应作为犯罪.不论我们是在论述社会危 害性还是说一个行为具有刑事违法性,其目的都是 在论述这个行为是否应受刑罚惩罚.单一的社会 危害性和刑事违法性不能担当其本质的阐释. (三)没有刑罚就没有犯罪,可罚性是根本和决 定因素 没有刑罚就没有犯罪(Nullumcrimensine poena.)的格言,显然是就立法而言:即使是某种行 为是法律所禁止的,但如果刑法没有对该行为规定 刑罚后果,该行为就是无罪的;反之,如果刑法对某 种行为规定了刑罚后果,该行为便是犯罪,而不是 其他违法行为.严格的表述应为,没有法定的刑罚 就没有犯罪(Nullumcrimensinepoenalegali). 没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们,法律对某种 行为是否规定了刑罚后果,是从法律上区分某种行 为是否犯罪的根据.[1.]从刑罚史的发展来看,将刑 罚作为犯罪的唯一法律后果是人类社会的历程本 身决定的.这种观点与报应刑论相关,后来随着替 代刑的出现,认为刑罚的目的在于社会防御,这种 观点使保安处分的理论得以发展,为了防卫社会必 须同时采用刑罚与保安处分两种手段.这样对没 有刑罚就没有犯罪提出了挑战.”但是,就刑法典 分则对犯罪所规定的法律后果而言,仍然只有刑 罚;即使是免除刑罚处罚,也以刑法规定了刑罚后 果为前提.刑法典分则没有直接对犯罪规定非刑 罚处罚后果……因此,在我国,仍然可以说没有刑 罚就没有犯罪.-[12]根据这些来看,不管条文处于 何种法律条文中,只要它对违法行为规定了刑罚后 果,那么这个条文便属于刑法内容;即使刑事法律 明文禁止某种行为,但如果没有对这种行为规定刑 罚后果,就不能认为这种行为是犯罪.同时保安处 分是否犯罪的后果本身就具有争议,很多学者都认 为保安处分不是刑罚,所以从这个角度来讲犯罪的 结果还是刑罚. [参考文献] [1](意)贝卡里亚,黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京;中 国大百科全书出版社,1993.4,67. [2]李东海.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京:法律 出版社,1998.8. [3]陈兴良.”社会危害性——一个批判性反思”[J].法学 研究,2000,(3):67. [4]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社. 2004.153. [5]李居全.犯罪概念论[M].北京:中国社会科学出版 社,2000.16O. [6]黎宏着.El本刑法精义[M].北京:中国检察出版社, 2004.342. [7](E1)西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣等译, 北京:法律出版社,2004.1. 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