浅析确定自救行为合法的必要性

法制天 地 民营科技 2010年第 11期 浅析确定自救行为合法的必要性 陈大锋 (厦门市公证处，福建 厦门 361003) 摘 要：自救行为的合法性，我国刑事法理论界可以说已经达到了共识，但对其合法性的根据在理论上进行深入探讨的并不多见。现通过对自 救行为的定性及构成要件论述其违法阻却性。并对罪刑法定原则功能性限制、刑法的价值取向和法秩序统一性原理三个方面对其应纳入我国刑法 的必要性进行了，确定 自救行为的合‘法l}生。 关键词：自救行为；违法阻却；构成要件；罪刑法定；刑法的价值取向；法秩序统一性 有这样一则案例：某甲走在山路上，突然有人从背后把他的包抢走，某甲 2．1 必须是为保护自身的权利 上前去追，但却没有追上。由于某甲深处山中，荒无人烟，手机在包中一起被 抢走。于是，某甲只能继续走在山路上。第二天早上，继续走在山路上的甲突 然看到有一棵树旁放着自己昨天被抢的包，包的旁边，有一个男子乙靠在树 上休．息。于是，某甲就f 肖上前去，将乙打晕，拿回了自己的包。 就是这样一个简单的案例，对于案件中某甲的行为的定性却有着不同 的观点。 有观 认为，某乙对某甲的不法侵害已经结束，因此，某甲的行为应定性 为故意伤害。 有观 认为，某乙对某甲的抢夺行为属于财产眭违法犯罪，行为虽然已 经即遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取 得的财物藏匿到安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫，因此某甲的行为 可以定性为正当防卫。 还有一种观点认为，某甲已经放弃了对某乙的追捕，因此不法侵害已经 结束。并且在当时那个荒无人烟的山上，没有任何通讯丁具，想要通过法定程 序和国家机关是不可能挽回自己的损失。因此，在当时的情况下，只能通过这 一 行为来救济自己的权益。因此，某甲的行为属于自救行为。 我赞同最后一种观点，即某甲的行为属于自救行为。 自救行为自古有之，与人类社会相伴随。自救行为又称自助行为，其与正 当防卫、紧急避险同属排除社会危害性的正当行为。我国刑法将正当防卫与 紧急避险明文规定为违法阻却事由，但对于自救行为则没有任何规定。在世 界其他国家，尽管世界各国对自救行为适法性的认识不尽一致，而且多数国 家的刑事立法对自救行为的适 性未作规定，但多数国家都在解释上将其视 为违法阻却事由。在大陆法系国家刑法中，自救行为被视为超法规的违法阻 却事由；在英美法系国家刑法中，自救行为可以作为一种合法辩护事由，其实 质都是承认自救行为的适法I生。 我国刑法典对 自救行为未从刑事立法上加 以规制。与此相适应，刑法理论界亦对正当防卫与紧急避险投入了诸多研究， 但对自救行为则关注甚少，但现实生活中自救行为大量存在，行为人通过自 救保护柑恢复了自己的权利。由于自救行为缺少法律的明确规定，所以在现 行法制中仍属于一种私力救济方式，存在着被滥用的可能性。因此，就需从立 法上确定自救行为的合、法胜，那么首先就需要我们从自救行为的定性及构成 要件等方面对自救行为有所认识。 1 何谓自救行为 那么何谓自救行为呢?在诸多学者的观点看来，对于自救行为的定性并 无太大的差别，皆认为自救行为的核心就是依靠自己的力量保全自己的权 利。所渭自救行为，乃权利遭受不法侵害之人，为保护自己权利之安全，于不 及依法律之手续请求救济时，以自力所实施之必要行为。 根据这一界定，可以看出，自救行为具有如下特征：第一，从客观方面看， 自救行为是与不法侵害作斗争的行为，是抵制或阻止不法侵害的行为，不具 有社会危鲁陛。第二，从主观方面看，自救行为人的目的是为了保护自己的合 法权利，不具有引起危害结果发生的故意或过失的心理态度。因此，当公民的 合法权益受到侵害而不法侵害状态尚存，在被侵害的权利能够得到恢复而又 来不及请求国家机关救助的条件下，法律虽无明文规定但应允许权利人以适 当的方式自救。 从实践中看，自救行为可分为两大类：一类是针对不法侵害人人身的自 救行为，即通过限制、侵害不法侵害 、^某些人身权利来保护、恢复自己被侵害 的权利的行为；一喽是针对不法侵害人财产的自救行为，即通过夺回、取回自 己被权利侵害人非法占有的财产或应得到的损害赔偿的来保护、恢复自 己的权利的行为。前一类自救行为通常现为搜查、拘禁、侵入住宅等方式， 以绑架、杀害、伤害等方式实施私力救济行为的不能成立自救行为。例如：酒 店客人不付账 留之大吉，服务员将其强行扣留并打电话报警的行为即是针 对不法侵害人人身的自救行为。后一类自救行为存私力救济中占有相当大的 比重，通常表现为窃取、抢夺、骗取、毁损等方式。 2 自救行为的构成要件 顾名思义，自救行为系救助自身的行为，如果所保全之权利非自身之权 利而是属于第 者的权利，则不存在实行自力救助的问题。但对某些权利有 管理权的人，在其管理权限范围之内，应视同为自己权利，如原权利人之法定 代理人、失踪人之财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人等。从保 护权利的性质来看，它所保护的权利主要是请求权，并且必须是能够强制执 行或保全处分的。 口自救行为所保护的权利均是实体的请求权，对于胜质上 不宜强制执行的请求权，则不能实行自救行为，譬如以劳务给付标的之请求 权，则不能对受雇人实施自救行为，如果扣留受雇人强制其服务劳务，应视其 行为情节按妨害他人身自由的罪责论处。 2．2 必须是针对已经发生的不法侵害行为 自救行为的行使只有指向不法侵害行为，才具有合法I生。如果侵害行为 本身系合法行为，则不存在自力救助的问题，因而不允许自力救助。譬如某公 司经理甲因负债携款潜逃他国，被正在机场的债权人某乙发现，将其扣押，则 某乙之行为具有合法陛。其次，自救行为以不法侵害行为已经存在为前提，属 于一种事后之救济，所以对未发生或将来发生的不法侵害，亦不允许实施自 救行为，这是与正当防卫的区别所在。 2_3 必须是在紧急情况下保护权利的行为 关于紧急性的程度，应受到两个方面的限制：其一，被害人来不及请求 公力救助，或者请求了公力救助但被官方不当拒绝或迟久不予答复；其二， 如不立即依靠自己的力量进行救助，被害人的权利将不能得到实现或将陷于 困境。譬如共同犯罪人在盗窃他人钱款后进行分赃时被受害人发现，此时如 果受害人请求警方救助，不仅可能会使犯罪人逃之天天，而且可能会使犯罪 所得赃款难以追回，受害人之请求权难以实现。所以在此晴况下受害人拘束 犯罪人并夺回钱款的行为应符合自救行为之构成要件。 2_4 自救行为方法之正当性 根据法益平衡的原则，自救行为方法之正当I生必须以不超过必要限度为 基准，也就是说，自救行为不得超过保护请求权所必须的程度。例如，权利人 扣押债务人的一项财产就可保全其请求权时，不得扣押其数项财产；扣押财 产可以达到自己目的时，不得毁损债务人之财产；债务人虽有逃走的可能，但 扣押其物即可保护权利人之请求权时，不得限制债务人的自由。如果自救行 为超过必要限度，其方法即失去了正当性，就造成了对他人人身权利或财产 权利的侵犯，应负一定的民事责任或刑事责任。行为人实施自救行为后应立 即向有关国家机关申请援助，这是判断自救行为是否构成阻却违法事由的标 准之一。若行为人无故迟延申请，应立即归还所扣押之财产或释放债务人。若 行为人的行为不被有关国家机关事后认可，就! 顽立即停止侵害并对受害人 负赔偿责任。若紧急情况解除之后，行为人仍然扣押、毁损他人财产或限制他 人人身自由，则其行为失去合法性可能构成犯罪。 3 自救行为纳入我国刑法的必要性 自救行为作为公力救济的一种有效补充，其合’法胜既然已经被大多数国 家所认可。那么，我们就应摆脱历史和价值观的影响。不仅从理论上承认其阻 却违法，还应从立法上明确其合法胜。其必要性体现在以下几个方面： 1)罪刑法定原则功能性限制。实现法治，是人类近代以来的美好愿望。在 刑事领域，刑事法治也就成为人类努力奋斗的目标。罪刑法定原则的诞生在 刑法的发展史上具有里程碑的意义，它是近代刑法的基石。国外刑法理论一 般将罪刑法定原则概括为刑法的基本原则，这不仅是因为各国刑法都规定了 罪刑法定原则，而且因为刑法的性质、特点决定了罪刑法定原则是刑法的根 本原则。 刑法第三条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处 罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”刑法学界对这一全面 概括的原则规定是非常的肯定。但正是由于刑法定原则这种全面的概括l生， 才造就了罪刑法定原则在我国刑事法治中的功能性限制。 刑事法 台限制公权力，保障私权利，维护个人自由和社会公正。按照 我国刑法第三条前半段的规定，“法律明文规定为犯罪行为 (下转 1 83页) 丝 皿 实践·思考 民营科技 2010年第 11期 浅谈男护士在工作中的压力及对策 吕俊芝 (盐城卫生职业技术学院，江苏 盐城 224001) 摘 要：临床护理工作在医疗卫生事业中起着重要作用，随着护理事业的发展，男护士逐渐受到重视。 关键词：男护士；压力；对策 随着护理事业的发展，男护士在』临床护理的需求呈现了上升趋势。 从病人的需求、个性化护理 、保护病人隐私方面来看，对男护士的培养和 使用势在必行。男护士是一新起的职业，面临着各方面的压力。 1 男护士在工作中的压力 1．1 传统的世俗观念 ：受传统思想的约束，在人们的印象中，护士是女 性一统天下，而男性从事护理工作则被视为无能或无前途，因此，男护士 受到人们的歧视。另外，由于性别的差异导致的尴尬也屡见不鲜，男护士 得不到社会的认同，使他们的思想压力更大。 1．2 工作的性质：护理工作是很繁琐的，每天都得晨午间护理 、量血压、 输液等，在工作期间有各种各样的理论和操作考试 ，又有各种检查。下班 后还提心吊胆的，生怕自己出差错，工作不但繁琐 ，关键是工作还得不到 社会的认同，病人和家属还经常用异样的眼光看待男护士，经常言语刺 激，有时还经常不合作，要高技术的要求。 1-3 家庭：由于传统观念的影响，许多人认为男护士这一工作是很丢脸 的事，家人也不例外。男护士往往也得不到家人的支持。 1．4 管理者的支持：管理者应充分发挥男护士的优势，不能带有色眼镜 来看他们。需要伯乐呀!倘若遇到下个不善用的管理者，那会降低男护士 的工作积极性。 2 减少压力的对策 2．1 对工作体制进行改革，引起全社会的关注。要改变传统观念的看 法，就要从根本上提高护士的地位。在护士群体中，男护士的比例还是甚 少，要改变护士群体男女比例严重失调的现象。更重要的是，要对工作体 制进行改革，要注重男护士的培养和潜力的发挥，树立男护士的形象。另 外，做好宣传工作，使其得到社会的关注。 2．2 加强思想教育，使其尽快向护士角色转变。在工作过程中，男护士 常常因为性别因素而受挫，认为当护士很丢脸，思想有一定的波动，不能 安心的工作，缺乏职业所匹配的责任心和奉献精神。在工作过程中，应加 强思想教育，树立正确的人生观和价值观，在思想上要战胜自己，使其热 爱护理专业，为自己的选择而感到自豪。 2．3 发挥优势，培训弱势。体力充沛、心细豁达、应变能力强、理性思维 和创新思维强是男护士的优势。在工作过程中，要尊重男护士，增加其自 信心，充分发挥他们的优势。男护士一般操作技能稍差，而且与病人的沟 通少，应加强对专业知识和操作技术的培训，提高其专业技能。鼓励他们 与病人沟通，讲解沟通的重要性，并适时的予以鼓励和表扬。 2．4 加强管理人才的培养，调节好病人与男护士的关系 一个好的管 理者应充分发挥男护士的优势，调动一切积极因素，要提高他们的工作 积极性。在工作过程中，男护士经常会遇到一些尴尬，管理者应调节好男 护士与病人的关系，创造和谐的工作环境，以减轻他们的压力。另外，工 作上注意尊重男护士，作为管理者，应多于男护士交流，了解他们的思想 动态及心理压力，肯定其工作成绩，并多子表扬。 (上接 127页)的，依照法律定罪处罚”，也就是说，一行为只要符合刑法的 相关规定就应被认定为“法律明文规定的犯罪行为”，就应“依照法律定罪处 罚”，法官没有权力根据社会整体伦理秩序进行价值评价。 口此，积极的罪刑 法定原则彻底抹杀了罪刑法定原则应有的开放眭，和消极的罪刑法定原则一 起构成了封闭性的坚固堡垒，形式上的“完美”导致了实质上的亏缺。罪刑法 定原则作为刑法的基本原则，是贯穿于刑法始终，具有全屙眭、根本性的准 则，是刑法的制定、解释与适用都必须遵守的准则。也就是因为罪刑法定是我 国刑法的最基本原则，因此在处理刑法问题的时候都应以罪刑法定原则作为 基础。而自救行为的行为特征恰好在形式上符合了法律规定的犯罪构成要 件，符合了法律明文规定为犯罪行的应按照犯罪进行处理这一罪刑法定原 则。但是我们应该认识到，如果严格按照我国罪刑法定原则的规定力萼 ，则忽 视了自救行为的法律意义和社会效益。我国现行罪刑法定原则的全面的概括 性使其封闭性更加突出，要确认超法规的自救行为的合法性在其原则的指导 下可以说是不可能的。因此，我们应该在立法上明确自救行为的合法陛，以真 正做到保护个人权利，实现个人公正。 2)刑法的价值取向。刑法的价值是指，国家在运用刑罚对犯罪进行社会 控制的活动、过程中，刑法的属性、功能及运行对于满足(或限制)主体正当 (或不正当)的利益需要，修复、维持与发展合理的社会利益关系所具有的肯 定或积极的意义。‘硎 法的价值在最广泛的意义上讲就是对公正的保证和对 效益的追求。 刑法效益的本质在于，国家通过刑法的设置和运用，对法律权利和 义务、权力与责任等法律资源进行合理的分配，来促使人们选择适当的行为， 使社会资源有效而不是无效的使用，防止一些非自愿的强制性交易发生并由 此导致社会资源无效的被使用的结果。⑦ 国家将对公民权利的保护收归为国有，这种公力救济虽然因可以最大 化的保证其公正性，但公力救济往往程序复杂，时间长，很多情况下公力救济 的方式被启动后可能侵害行为早已时过境迁，被害人的权利可能根本无法得 到恢复。自救行为在现实生活中是被广泛的认可的行为，只要自救行为不违 背公共秩序、社会公德、法制原则，就应承认其存在的合法性。承认自救行为 的合法性，是对公力救济的必要补充，也是对公民自我权利保护的一种认可． 也有利于社会公正的实现。 3)法秩序统一性原理。各国对自救行为在刑事立法上的规定的确不多 见，但在民事立法上，大多数国家都肯定了自救行为的合法性。如《德国民法 典》第二百二十九条规定：“以自助为目的将物件押收、破坏或毁损者，或以自 助为目的将有逃之嫌疑的债务人施以扣留者，或对于义务人应容忍的行为， 因其抗拒而加以制止者，若来不及请求国家机关援助，且非于当时为之，其请 求权不得实行或实行显有困难时，不违法。”还有英国等国都在立法上承认了 自救行为的正当性。但从理论界的绝大多数观 来看自救行为的地位在中国 也得到了大大的改观。 法秩序中的违法概念是统一的，有区别的只是在不同的法律部门的法律 后果不同而已，这就是法秩序的统一原则。因此，所渭的正当化事由也必须以 法秩序整体作为基础，民法、行政法、宪法或其他法律部门的正当化事由应该 同样适用于刑法领域。‘8正是基于此，在许多国家民事立法确认自救行为合法 性的情形下，我国刑事立法应看到自救行为的独特地位，适应社会现实的需 要，承认自救行为的合法胜。 综上，通过对自救行为的分析，自救行为不仅具有简便灵活、经济有效的 特点，且实行自救能有利于及时制止不法行为对被侵犯人权利的侵犯，也可 以降低刑法成本，节约司法资源，减少社会损失，尽快恢复社会秩序，实现刑 法效益的最大化。因此，需要我国立法尽陕将自救行为合法化。 注释 田鹏辉论 自救行为l Jl-，东北大学学报，2004：202-203． ② 朱林林，周峰．论自救行为之阻却违法明．襄樊职业技术学院学报，2006，5 (4)：98． ⑧ 杨震．自救行为初拐 Jl岩林大学社会科学报，1990(3)． ( 大冢仁，冯军爿B罪论的基本问题[M】．北京：中国政法大学出版社，1993： 152． ⑨ 张明楷刑法学f M1．第2版．北京：法律出版社，2003． ⑥ 沈琪刑事法治视野中的罪刑法定原则——对我国刑法第3条的反思『J1． 河北法学(增刊)，2002． ⑦ 赵秉志硎法基础理论探索l M1．第1版北京：法律出版社，2002． ⑧ 李海东删 法原理入门(犯罪论基础)[M1．第1版．北京：法律出版社，1998． 参考文献 [1]高战辉．自救行为纳入我国刑法的必要陛【JJ．法制与社会，2007 翻 游伟，孙万：巨．自救行为及其刑法评价1JJ．政治与法律，1998． 1 3i刘伟，菅从进．论自救行为叫．兰州学刊，2006(1)．