11-12第七、八、九章行政强制及其他行为方式政府信息公开行为

null行政法与行政诉讼法学 第七章 行政命令与行政强制行政法与行政诉讼法学 第七章 行政命令与行政强制推荐阅读： 马怀德主编：《<行政强制法>条文释义及应用》， 人民出版社2011年版； 乔晓阳主编：《中华人民共和国行政强制法解读》， 中国法制出版社2011年版。 【事例情形与问题引导】三事例【事例情形与问题引导】三事例例一：甲骑自行车经过十字路口时，擅闯红灯被警察发现。警察令甲穿上黄马褂值勤，直到下一个违章者出现。甲在十字路口被迫值勤五小时。 在这一事例中，警察令甲穿上黄马褂值勤属于一种什么性质的行为？是一种行政命令的行为，还是一种行政处罚行为或者行政强制行为？该行为是合法行为还是违法行为？null例二：关于劳动教养，理论上颇有争议，实践中一般将它作为行政强制行为来对待。依照相关法律、法规的规定，劳动教养不是刑事处罚，而是为维护社会治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行强制性改造的一种行政措施，但它有涉及到对人身自由的强制，那么对劳动教养这类行为究竟应以何种位阶的法律加以定性呢？null例三：古魁花巨资所建的汽车配件商城号称西南最大、最好的汽车配件城，生意极好。2006年5月，因为此地要开发楼盘，成都市成华区国土局责令其限期搬迁。如果汽配城不自行搬迁，将被强制搬迁。他申请行政复议，复议结果还是维持强行拆除。政府按农村集体土地价给他补偿款，而如果按城市拆迁，他可以得到两亿多元的补偿款。为讨要补偿，两年来，古魁利用各种极端方式不断骚扰政府，最后不堪困扰的成华区政府作出一个在司法界堪称罕见的举措，即借给古魁10万元律师费，同时让法院免除了他上百万元的诉讼费，让古魁将区政府告上法庭。null2009年1月5日，“古魁告官”一案在成都市成华区法院第二次开庭。这一次，成华区土地统一征用开发办公室（以下简称统征办）被追加为被告，成华区政府、成都市国土资源局成华分局等被一并告上法庭。古魁提出了巨额的拆迁补偿，并要求赔偿其全部经济损失（自2006年5月17日汽配城被强拆除其按每日22000元计算）。 在这一案件中，除涉及补偿、赔偿和行政诉讼程序等问题外，结合本章的内容，可以探讨如下一些问题：null责令限期拆迁，是一种什么性质的行为？强制搬迁是一种什么行为？由持有房屋拆迁许可证的单位实施的拆迁行为，是民事行为还是行政行为？强制拆迁是应由行政机关实施还是应由人民法院实施？在行政机关与人民法院之间，有无强制拆迁的权限划分？在它们之间应否有一种程序上的衔接和规则？ 附：国务院《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。 第一节 行政命令第一节 行政命令一、行政命令的界定 1.概念：具体与抽象之分 2.特征：权力性、义务性、指令行、威慑性 3.常见形态：责令当事人改正或者限期改正违法行为 学习中，请联系下例： 某甲在驾车经过收费站时，撞坏了栏杆，收费站工作人员一方面拦下车辆；另一方面责令某甲赔偿损失。试问：拦下车辆的行为是否属于行政命令或者行政强制行为？责令赔偿损失行为是否属于行政命令行为？收费站是否有责令损害方予以赔偿的权力？ null解读《行政处罚法》第23条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 对此，须注意：责令改正或者限期改正与行政处罚的区别与联系 异：概念有别、性质及内容不同、形式不同、角度不同 同：起因相同、目的一致、同步进行 二、行政命令的实施：程序及步骤 第二节 行政强制第二节 行政强制此前，《行政强制法》12年的立法路途，如下： 初审：2005年12月24日，草案剑指行政强制的乱和滥 二审：2007年10月24日，草案修改强调：不扣押与违法行为无关财物 三审：2009年8月24日，草案增加设定行政强制的事前论证和实施中的评估程序，不查封扣押个人生活必需品；还增加规定“行政强制措施权不得委托”“行政强制措施应对由行政机关具备资格的正式执法人员实施，其他人员不得实施。” null四审：2011年4月20日，草案进一步严格规范行政强制权，对行政强制程序作了完善，对代履行的范围作出严格的限定。 具体地说： null草案规定，法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由和冻结存款、汇款以外的行政强制措施。 为防止行政机关滥用代履行，草案对代履行的范围进行了限制。 此外，为严控行政强制权，草案还规定，“延长查封、扣押的决定应当及时告知当事人，并说明理由”“延长冻结的决定应当及时告知当事人，并说明理由”。null五审：2011年6月27日，第十一届全国人大常委会第21次会议，继续审议行政强制法草案。 针对行政强制措施种类的最后一种“其他行政强制措施”这一兜底条款范围太大，为防止滥用，草案规定，尚未制定法律且属于国务院行政管理事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 为保障公民对行政强制设定和实施提出异议，草案规定，公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关，就行政强制的设定和实施提出意见和建议。 特别须指出： null申请法院强制执行的案件，到底由法院还是行政机关实施？尚处于改革探索中。因此，将“行政机关向法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由法院执行”这一规定删除。 null最终，立法成果： 2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《行政强制法》，2012年1月1日施行。 启发：如何平衡“公民权”和“行政权”，这是贯穿着行政强制法12年立法过程的主要任务。即行政强制法的核心是规范行政强制权，既需要承认强制的正当性，但又要看到行政强制权是把“双刃剑”，运用不得当有可能伤及行政相对人的合法权利。null一、行政强制的概念与特征 （一）概念：即行政上的强制，是指行政主体为实现行政目的而对行政相对人采取强力的具体行政行为。 《行政强制法》第2条规定，“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。” （二）特征： 最为明显特征在于措施（手段或方法）的“强制”性。 1行政性 2强制性 3合乎目的性 有同学提出以下问题有同学提出以下问题“某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由，将其从事经营的小推车等物品扣押，在扣押过程中，城管执法人员李某还将甲打伤”， 请问，为什么扣押甲物品的行为不是行政强制执行措施呢？因为这是一个处理的惯常行为，是否可以认为这是由城管局做出的意思表示呢？null如前所述，在法律称谓上，行政强制包括行政强制措施与行政强制执行两种，故我们一般不以“行政强制执行措施”来指称它们。 从以下内容的学习可知，根据《行政强制法》第三章之规定，扣押是一种行政强制措施。在行政执法之中，扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施的，有时是作出行政处罚的前置性行政行为。 城管执法人员对甲的物品扣押，当然应该认定为其所在的城管局作出的行政行为，而非某城管执法人员李某等人的个人行为，也绝非由城管局做出的意思表示。 null一般说来，民法上的意思表示在行政法学里大致能够对应的就是行政事实行为中的观念表示，如通知、通告之类的活动，这与城管局执法人员扣押甲物品之行为，相差甚远，不能推导为城管局的意思表示。null二、行政强制的分类 （一）行政强制措施 1.概念与特点 是指在诉讼法、复议法与赔偿法中列举的可以起诉、申请复议与请求赔偿的具体行政行为中，仅次于行政处罚执法力度的一种独立的具体行政行为。 具体是指： 行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 请见：2005年司考试题请见：2005年司考试题某县公安局因彭某拒绝交纳罚款，将彭某汽车扣押。一个月后，该局通知彭某将汽车领回，但该车在扣押期间被使用，因发生交通事故遭到部分损坏。下列哪些说法是正确的？ A.某县公安局的扣车行为是一种行政强制措施 B.某县公安局的扣车行为应当有法律、行政法规或者地方性法规的授权，否则构成违法 C.某县公安局退回被扣的汽车即可视为对扣车行为违法性的确认 D.某县公安局应满足彭某提出赔偿其汽车维修费、养路费和汽车停运期间的收入损失的要求　　解析解析本题考查行政强制措施。 A项就是根据法律、法规规定，在此情形下对行政相对人的财产实施暂时性控制的措施，故是正确的； 依法行政是行政法的一项基本原则，没有法律、法规授权，行政机关不得滥用权力对行政相对人采取行政强制措施，所以B项正确，C/D选项无法条依据，故不选。 null 2.种类 （1）限制公民人身自由的行政强制措施： ①有法律根据的行政强制措施：留置盘问、传唤、管束或约束身体、扣留、强制隔离戒毒、收容教育、强制收治、“两指” ； ②事实上的行政强制措施（无法律依据）： 谈话、办学习班、隔离审查、事实上的羁押等，司法实践中，对此类行为无法撤销，只能适用确认判决。 （2）限制财产；流通的行政强制措施： ①查封 ②扣押 ③冻结 第22-28条 第29-33条 null对此，《行政强制法》第9条： 行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由； （二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； （五）其他行政强制措施。 3.设定 第10条：行政强制措施由法律设定。 尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 　　尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。 　　法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。 习题1习题1请结合法律保留原则分析本法第10条上述的规定。 分析该法条，如下 ： 该条第一款是关于法律的设定权。行政强制措施涉及对公民的人身自由和财产权的限制，公民的人身权和财产权是宪法保护的公民权利，由全国人大及其常委会通过制定法律对公民的权利和自由作必要的限制，符合法治原则。根据本条的规定，行政强制措施由法律规定，法律可以设定各种行政强制措施。但是，法律也不能随意设定行政强制措施，要受两种如下制约：null一是根据本法第五条的规定，设定行政强制应当适当，也就是要合理，能不设定的就不要设定。这种合理性的判断属于立法机关的裁定权； 二是程序限制，就是起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并进行必要性分析。通过公众参与和程序制约，使设定的行政强制措施处在合理的限度内。 null该条第二款是关于行政法规的设定权。 对此，作了两点限制： 一是尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，遵循法律优先原则，就是尚未制定法律，行政法规才可以规定；法律作了规定的，行政法规要与法律的规定一致，不能超出法律的规定。 二是不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律规定的行政强制措施，这是恪守了法律保留原则。有些事项只能由法律规定，其他规范性文件包括行政法规都不能规定。限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款就是属于法律保留的事项。 null例如，《立法法》第九条、《商业银行法》第二十九条、第三十条和《邮政法》第五条分别对限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了规定，同时对其他规范性文件设定限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了限制。 关于其他应当由法律规定的行政强制措施包括哪些，本条没有明确列举，根据《宪法》的规定，强制进入公民住宅和限制公民通信自由，应当由法律规定。 null在行政强制法立法过程中，对行政法规的设定权要不要进一步限制争议比较大，有的意见建议明确列举行政法规可以设定强制措施，不能概括授权。 根据对现行行政法规的梳理，截止到2010年5月，在国务院制定的共600多件行政法规中，有90件规定了行政强制措施，其中50件没有法律依据，是行政法规创设的，创设的强制措施不仅限于本法第九条规定的查封、扣押。null因此，本法没有对行政法规的设定权限明确界定。在遵循法律保留和法律优先的原则下，行政法规享有较大的设定权，至于还有哪些强制措施不能由行政法规设定，需要今后由其他单行法律再行厘清。 null本条第三款是关于地方性法规的设定权。根据本条的规定，地方性法规只能设定查封和扣押的行政强制措施。此为该条作了如下两点限制： 一是尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务。尚未制定法律、行政法规就是该管理事项没有法律、行政法规规定，如果有法律、行政法规规定，地方性法规就不能设定行政强制措施。对于什么事地方性事务，有不同的理解，比较窄的理解是属于地方特有的、需要针对当地实际情况作出规定的事务，甚至不需要中央立法，比如城市养犬问题，燃放烟花爆竹问题等；比较宽的理解是在地方行政区域内的除法律、行政法规明确规定属于中央事权外地其他事务。 二是地方性法规只能设定查封、扣押的行政强制措施，不得设定其他行政强制措施。null本条第四款是关于法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制措施。 由于以前法律对没有对行政强制措施的设定权进行统一的规范，行政强制措施的设定比较乱，除了法律、法规设定了行政强制措施外，规章甚至规章以下其他规范性文件也设定行政强制措施。本法从保护公民、法人和其他组织权益的角度考虑，没有规定规章和规章以下的规范性文件可以设定行政强制措施。对此，在行政强制法立法过程中有不同意见，但大多数意见均认为权力不得自授，地方政府和国务院部门是执行机关，主要任务是贯彻落实法律、法规，不能给自己设定权力，因此，规章和规章以下规范性文件不能设定行政强制措施。习题2：分析题如下习题2：分析题如下《行政强制法》第11条： 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。 法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。…… 根据《行政强制法》的上述规定，分析下列问题：null（1）上述条文体现了行政法的哪一基本原则，并简述该项基本原则的含义。 （2）如果某一法律已经设定了查封、扣押财物的行政强制措施，没有设定冻结存款的行政强制措施。根据该法律制定的行政法规又增加了一项冻结存款的行政强制措施，是否合法？请依据该原则的要求和上述条文作简要分析。 null答案：（1）体现了法律优先原则。 含义：它要求一切行政活动都不得与法律相抵触。主要内容是：该原则中的“法律”指的是狭义的法律；行政活动的效力低于法律；行政活动只要消极地不与法律相抵触即可。 （2）不合法。因为根据法律优位原则，行政法规不能与法律相抵触，《行政强制法》规定“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定”。因此，该行政法规扩大了行政强制措施的种类，是不合法的。如何解读本法第11条第二款？如何解读本法第11条第二款？该款规定：法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 本条是关于法律、行政法规、地方性法规设定行政强制措施的统一性的规定。 null1.法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规和地方性法规不得扩大。 无论是法律还是法规，在设定行政强制措施时，应当明确在什么情况下，对什么人或者组织，采取哪种行政强制措施，不应概括授权。但是，由于我国地域辽阔，经济社会发展不平衡，各地情况千差万别，有时制定法律时不能规定得很详细、具体，只能作出原则性规定，这就给行政法规，尤其是地方性法规进行具体化留下了空间。为了保证国家法制的统一，行政法规、地方性法规对法律规定具体化，应当与法律的原则、精神和规定一致，不得与法律相抵触。null从规范和约束行政强制措施的设定来说，法律对行政强制措施已作了规定的，行政法规和地方性法规可以对行政强制措施的对象、条件、种类具体化，但不得通过扩大行政强制措施的对象，放宽采取行政强制措施的条件和增加行政强制措施的种类，来扩大行政强制措施的适用。 例如，《森林法》第37条规定，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在林区设立木材检查站，负责检查木材运输。对未取得运输证件或者物资主管部门发给的调拨通知书运输木材的，木材检查站有权制止。但是《森林法实施条例》第37条规定，对无证运输木材的，木材检查站应当予以制止，可以暂扣无证运输的木材。在此，“暂扣无证运输木材”就增加了行政强制措施的种类，从而扩大了行政强制措施的适用。 null2.关于法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但法律规定特定事项需由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定行政强制措施。 法律在对某项领域进行规范时，都经过慎重权衡，如果需要设定行政强制措施，就应当明确规定，如果没有设定的，行政法规、地方性法规在制定实施性规定时，不得设定行政强制措施。但是，由于有些法律规定得比较原则，对于有些事项没有作具体规定，授权国务院规定。 例如：null《农业法》第六十四条规定，农业转基因生物的研究、试验、生产、加工、经营及其应用，必须依照国家规定严格实行各项安全控制措施。对实行什么样的“安全控制措施”没有作具体规定。国务院制定的《农业转基因生物安全管理条例》第三十九条，农业行政主管部门履行监督检查职责时，在紧急情况下有权对非法研究、试验、生产、加工、经营或者进口、出口的农业转基因生物实施封闭或者扣押。 我国相关立法者经过梳理，到目前为止有十几件行政法规属于上述情形而设定了行政强制措施，从行政管理的需要考虑，应当采取上述行政强制措施。因此，本条授权在法律对特定事项只作原则性规定，未规定具体管理措施的情况下，行政法规可以设定行政强制措施。null但是，这种情况下，行政法规也不能设定应当由法律设定的行政强制措施。 最后，需要强调的是，本法没有授权地方性法规在这种情况下可以设定行政强制措施！ 备考提示1备考提示1在《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中，行政强制措施均作为一种独立的、仅排位于行政处罚之后的第二种可以被申请复议、提起诉讼和请求赔偿的具体行政行为而得到规定。 备考提示2备考提示2行政强制措施可以类比刑事诉讼程序中的刑事强制措施来理解。在刑事诉讼中，有权机关为了审判上的便利而采取的刑事传唤、刑事拘留、监视居住、取保候审和逮捕等措施是为了最终追究犯罪嫌疑人的刑事责任。 行政强制措施亦如此，它是为了最终追究违法相对人的行政法律责任而由有权机关作出的使相对人人身或财产保持一定状态的一种程序上的处置行为。例如，区县工商局对价格欺诈嫌疑企业账号的冻结以一个月为限，一个月后要么再续批，要么解冻，要么作出实体的处罚予以没收。 备考提示3备考提示3行政强制措施既是一个学理概念，更是一个法律术语。 在各类应试复习中，应当特别注意与其他相临近的行政检查、行政征收、行政处罚、行政强制执行等易混淆的概念加以区别、比较。 具体如下：null3.与相近概念的区分 （1）行政强制措施与行政检查 　行政检查作为一种独立的具体行政行为，是指有权的行政主体依据法定的检查职权，对于行政相对人是否遵守和执行法律或其它规范性文件以及具体行政行为的情况进行的影响相对人程序性权利的了解检查行为。 行政检查是发现问题、进而制裁违法行为的前提。行政检查的主要内容是发现公民、法人和其他组织履行法律义务的情况和信息，它有别于目的是为了核实相对人违法行为的行政调查。 null行政检查的职权表现主要为：进入权；询问权；了解权；查阅权、复制权；索取资料权；搜查权；检查权。这些职权在《行政许可法》、《煤炭法》、《证券法》、《娱乐场所管理条例》等法律、法规中均有集中体现。 须注意： 行政检查并不直接处理或改变行政相对人的法律地位、不直接对相对人行政法上实体权利、义务作出处理和改变，也并非对相对人作出的法律上的一个正式结论，这一点与行政强制措施相近。 null行政检查的主要方式是进入、了解、询问、查阅、复制、搜查、检查与索取资料等，它并非像行政强制措施与行政处罚那样采取一定的硬性措施而剥夺或限制了相对人的实体权利，而往往只是导致或引起行政处理程序的一个独立的前期阶段。 行政检查作为行政主体对相对人进行监督的一种主要方法，是获知、发现相对人违法的重要方式，因而它又往往是采取行政强制措施的前置程序。 在立法实践中，它们往往同时体现在一个法条之中。例如： null《食品安全法》第77条：县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施： （一）进入生产经营场所实施现场检查； （二）对生产经营的食品进行抽样检验； （三）查阅、复制有关、票据、账簿以及其他有关资料； （四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备； （五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。 　　null显见，虽然该条中以措施为题加以集中规定，但该条却确立了两种具体行政行为： 其中，前三项为行政检查行为，后两项则为行政强制措施行为。 null（2）行政强制措施与行政征收 行政征收，指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地征收税、费或者实物的行政行为。 行政征收具有强制性、法定性、无偿性（对象为税和费时）等特点。 2004年宪法修正案规定对私有财产、农村集体土地所有权的行政征收应予补偿，这是对以往传统理论行政征收无偿性的一次颠覆。 null行政征收属于实体上确立相对人权利、义务关系的行政行为，它有别于程序上临时控制的行政强制措施。 在执法实践中，行政征收与行政强制措施的表现载体均为行政处理决定书，而非处罚决定书。 行政征收为税、费时，必须以立法规范为依据，且作为一种公共负担不予补偿。比如，我国《税收征收管理法》规定了税务机关最重要的的几种特殊规则的行政行为，具体反映了行政征收与行政强制措施的密切关系。 请见下例对某法条的解读： null《税收征收管理法》第88条：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。……”显见，在税收中，行政征收为必经式。 “……当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。”此处的“税收保全措施”即税收行政强制措施。 可见，在这一规定中，行政强制措施是选择式。null“……当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。” 这一规定，表明税收强制执行措施也是选择执行 概言之，该条正确适用的前提是必须正确区分这各种类型的具体行政行为，并在具体行政活动加以自如应用。 比如，在国家质量技术监督总局的某一个通知中，就将这三种具体行政行为排序为：行政强制措施、行政处罚、行政强制执行。 null（3）行政强制措施与行政处罚 行政处罚是特定的行政主体对违反行政管理规范的行政相对人所给予的一种法律制裁，是一种最富力度的行政执法行为。 从理论上说行政处罚是对被处罚人权利的剥夺，行政强制措施则是对被采取措施人权利的限制。 例如：为程序之目的的暂扣车辆和行驶证的行为是行政强制措施，为实体结论的吊扣驾照三个月的行为就是行政处罚了。 null 在执法实践中，虽然在对人身自由采取时则无论是处罚还是限制，对行为人来说其结果是没有区别的，即均丧失了以时间为载体的空间移动权且这一后果难以弥补。 但是，它们在法律属性上仍存在差异。 null（二）行政强制执行 1.概念与特点 定义：指行政机关或者将行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。 特点 2.种类 （1）金钱给付义务的执行（第45-49条执行罚） （2）代履行（第50-52条） （3）申请人民法院强制执行（第53-60条） 请见以下司考试题： null1.某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由，将其从事经营的小推车等物品扣押。在实施扣押过程中，城管执法人员李某将甲打伤。对此，下列哪一说法是正确的？（2010年试题） A.扣押甲物品的行为，属于行政强制执行措施 B.李某殴打甲的行为，属于事实行为 C.因甲被打伤，扣押甲物品的行为违法 D.甲被打伤的损失，应由李某个人赔偿　　解析解析选项A错误。一般情况下，行政强制措施是第一性的，行政强制执行是跟在义务后面出现的。本题中，甲并不存在逾期未履行行政法义务的行为，城管局扣押甲物品仅是为了制止甲的违法行为，属于行政强制措施，不是行政强制执行。 选项B正确。行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为，是行政事实行为。因此，李某将甲打伤的行为，不存在行政机关的意思表示，故属于行政事实行为。 　null 选项C错误。甲被打伤与扣押行为本身是否合法没有直接关联，不能因为甲被打伤，就认定扣押行为本身违法。 选项D错误。城管执法人员是在执行职务过程中将甲打伤的，属于行使行政职权的行为，应由国家承担赔偿责任。 故本题应选B。 null2.村民陈某在本村建一住宅。镇政府认定其非法占用土地，违反《土地管理法》，作出拆除房屋、退还土地的决定，随后将房屋强制拆除。陈某向法院提起诉讼，请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。关于镇政府的权力，下列哪一选项是正确的？（2009年试题） A.有权作出拆除决定，但无权强制执行 B.有权作出拆除决定，也有权强制执行 C.无权作出拆除决定，也无权强制执行 D.无权作出拆除决定，但可以强制执行　　解析解析本题考查行政决定、行政强制执行。根据《土地管理法》第77条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。根据该规定，有权作出限期拆除决定的是县级以上人民政府土地行政主管部门，镇政府无权作出该决定，故排除AB项。 【注意】这道题提示我们，在复习行政法的时候，还要关注与行政法相关的其他大纲要求的法律、法规。比如《土地管理法》、《环境保护法》等。null《土地管理法》第83条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。根据该规定，镇政府也无权强制执行，排除D项，C项正确。 其原因还在于： null该法第62条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。本题中，村民陈某在本村建住宅，应由县级人民政府批准。镇政府无权认定其非法占用土地，不能作出拆除决定，自然也无权强制执行。故选项C正确。null5.某国土资源局以陈某违反《土地管理法》为由，向陈某送达决定书，责令其在10日内拆除擅自在集体土地上建造的房屋3间，恢复土地原状。陈某未履行决定。下列哪一说法是错误的？（2011年） A.国土资源局的决定书应载明，不服该决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限 B.国土资源局的决定为负担性具体行政行为 C.因《土地管理法》对起诉期限有特别规定，陈某对决定不服提起诉讼的，应依该期限规定 D.如陈某不履行决定又未在法定期限内申请复议或起诉的，国土资源局可以自行拆除陈某所建房屋 　解析解析本题考查行政行为的类型、行政处罚决定书的内容、行政强制执行权。 选项A说法正确。《行政处罚法》第三十九条第一款第（五）项规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。 选项B说法正确。为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的，是授益的具体行政行为；为当事人设定义务或者剥夺其权益的，是负担的具体行政行为。国土资源局的决定剥夺、限制了陈某的财产权，属于负担的具体行政行为。null选项C说法正确。《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《土地管理法》第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。相对于《行政诉讼法》来说，《土地管理法》是特别法，根据特别法优于一般法的原理，陈某对决定不服提起诉讼的，应依《土地管理法》规定的期限起诉。 　　null选项D说法错误。根据《土地管理法》第八十三条的规定，国土资源局无权自行拆除陈某所建的房屋，其应申请人民法院来强制执行。故D项是本题应选项。 围绕行政强制执行的含义、特征及类型、适用前提条件等，请见以下司考仿真题： 备考仿真题备考仿真题1.《税收征收管理法》第32条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。此种滞纳金属于以下何种性质？ A.行政处罚 B.行政强制 C.行政强制执行 D.执行罚解析解析本题考查行政强制执行的含义及类型。行政强制在狭义上是除行政处罚以外的行政强制措施，行政强制执行是现代行政强制的最基本类型。行政强制执行可分为间接强制执行和直接强制执行。其中，间接强制执行有代履行和和执行罚等，滞纳金是为了让纳税人缴纳税款，是间接执行，属于执行罚，故B、C、D选项正确。null2.下列选项中有关行政强制执行特点的论述正确的是哪些？ A.行政强制执行适用的前提是相对人不履行应履行的义务 B.行政强制执行的主体是行政机关 C.行政强制执行不得进行执行和解 D.行政强制执行是现代行政强制的最基本类型解析解析本题考查行政强制执行的特征。题中A、C、D选项正确描述了我国行政强制执行的特征。目前，我国依法实施行政强制执行的主体以具有行政强制权的行政机关和人民法院为主的，故B选项错误。null3.王某贩卖盗版光碟被文化局查出，被罚款1000元，王某不服，申请复议，但是复议机关也维持了处罚决定。王某逾期不履行维持原具体行政行为的行政复议决定，应当如何处理？ A.由作出原具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行 B.由行政复议机关申请人民法院强制执行 C.由行政复议机关依法强制执行 D.由作出原具体行政行为的行政机关或行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行 解析：本题考查行政强制执行的主体。null4.下列各项决定可依法予以强制执行的有（ ）。 A.行政拘留决定 B.免除纳税义务的决定 C.对见义勇为的出租车司机给予奖励的决定 D.对偷漏税款的个体户罚款的决定 解析：本题涉及行政强制执行的适用。要依据具体行政行为的性质决定是否可以强制执行，B、C项属于自身不能强制执行的行为，故应选A、D.null3.程序 4.关于我国目前享有行政强制执行权的行政机关及其种类 我国的大部分行政机关没有强制执行权而需通过申请人民法院予以执行。目前单行法律中主要赋予了涉及外部紧急公共利益的少数行政机关享有执行权，如公安、工商、税务、审计、财政、外汇、海关等。具体如下： null（1）所有有罚款权的机关都有加处3%执行罚的间接强制执行权 （2）公安：强制传唤和拘留；工商：强制划拨和拍卖；税务（国税和地税）：强制拍卖、扣缴（《税收征收管理法》第40条）金融（人民银行）：划拨存款；审计、财政：强制划拨；外汇管理：强制收兑；海关：强制扣缴与变卖（《海关法》第93条）；专利：强制许可。 （3）县级人民政府：①强制服兵役（《兵役法》第61条）②强制拆除住房（《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定作出裁决的房地局所属的③强制拆除建设工程（《城乡规划法》第68条作出责令拆除的城乡规划部门所属的）。备考提示备考提示第70条规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。 备考提示备考提示以往在执法实践中，一般情况下，行政强制执行不允许进行执行和解，因为行政机关无权处分国家授予的职权，这决定了它在行政强制执行中不允许有执行和解问题。但是，《行政强制法》第42条规定了“执行协议”。该条规定： null“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。 执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。” 该条，被解读为是对行政强制执行中和解制度的规定，将从2012年1月1日开始施行。 对此，先按照通说，分析如下： （之后，谈谈我的看法，最后再剖析“执行协议”法律要求）通说分析：执行和解通说分析：执行和解一般通说认为，执行和解是我国行政强制执行制度的创新，要不要确立这项制度，在立法过程中有过不同意见。因为从理论上说，和解就是需要有妥协，行政决定是行使公权力的行为，一旦作出，如果合法又合理，那么行政决定应当得到全面执行，应当不存在和解的空间。 如果对行政决定的合法性和合理性有争议，可以通过行政复议或者行政诉讼途径来解决在复议和诉讼过程中可以达成和解。到了执行程序，已经经过复议或者行政诉讼，或者当事人放弃了复议和诉讼，对行政决定还进行和解，会影响行政决定的确定力和行政权的权威，所以有很多学者认为，没有必要规定和解制度。null但是，立法不能仅仅从理论出发，还应当考虑以下社会现实情况： 一是我国目前的法治发展处于初级阶段，行政机关的执法水平和公民的法律意识都有待提高，违法或者不合理的行政决定不在少数，而行政复议和行政诉讼制度的作用还未充分发挥，老百姓不愿告、不敢告或者状告无门的情况还比较多； 二是行政机关直接强制执行的和大部分代履行不需要经过行政复议和行政诉讼期限届满就可以执行，缺少复议和诉讼的救济程序；间接执行如加处滞纳金，一般是从欠缴之日起就开始计算，没有催告程序。在这种情况下，强制执行容易激化矛盾； null三是行政机关强制执行也要坚持教育与强制相结合的原则； 四是从现实的情况看，在执行中实行和解，在不违反法律或者公共利益的情况下，行政机关与当事人就执行的内容和方式达成妥协，减少被执行人的部分义务，以实现当事人的主动履行，既保证行政决定的执行，又减少社会冲突，符合构建社会主义和谐社会的要求。 因此，从明年一月一日施行的《行政强制法》最终确立了执行和解制度。 从行政法理论研究的角度来说，也呼吁：和解制度的建立也十分必要。 null就和解制度，现代行政法学认为，鉴于法律规范所难免的滞后性和不确定法律概念的存在，以及法律规范适用过程中诸多裁量余地的存在，整个行政过程中的每个阶段乃至行政诉讼阶段都存在和解的必要性和可行，承认并研究和解的法理和制度，与坚持不得和解的原则同样重要。 魏老师观点如下：魏老师观点如下：行政执法（包括行政强制执行）中引进和解制度，十分必要。但就《行政强制法》中的“执行协议”究竟能否等同于“执行和解”，仍令人存疑，理由如下： 如果仔细比照也规定了和解制度的相关法律法规乃至司法解释，就会有所发现： null《民事诉讼法》第207条规定：“在民事诉讼执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。依法当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。” 《行政复议法实施条例》第40条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”null最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第4条第（三）项也有“在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解”的规定。 而《行政强制法》第42条如是规定“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。” 显见，和解制度在上述法律、法规乃至司法解释中各自有自己的明确规定，而在《行政强制法》有关“执行协议”之规定中未明确提及“和解”。null 目前，在行政法学术界中，有关和解、调解、协调和解等法律内涵及其制度，争论颇多，尚未达成基本共识。 将该“执行协议”直接等同为“和解”的做法，不甚严谨和妥当，行政强制的“执行协议”与“执行和解”，应当还是有所不同的，对它还有待做进一步的理论研究与实践探索。 当然，在应对司考时，不妨按照“执行协议”来学习该条，在行政法理论学习中，我的观点供大家参考。 他山之石可以攻玉他山之石可以攻玉例如，美国行政执行程序中的“听证前协商程序”是一种非正式程序，是行政机构和当事人之间非强制的，且不将细节做成记录的接触过程。行政机构在调查涉嫌违法事件后，行政机构和当事人谈判，协商解决条款和条件，以纠正违法，保证行政规则的执行。 美国联邦行政程序法第554条第2款规定：“机构应当为所有利害关系当事人提供机会，使他们能够提供和研究各种事实、论据和解决办法，如果听证时间、性质和公共利益允许，使他们能提出和研究变通建议。只有在当事人之间不能以协商方法解决争议的情况下，依本法第556条和第557条规定得到听证和裁决书。”null这即是所谓协商程序。协商程序的运用，不仅可以达到执行的目的，而且较之于正式程序的简便、快捷以及当事人主动服从之优越性，也使有限的执行资源得到最有效的利用。因此，在美国，行政机构在启动自身的执行程序后，在正式听证前，应当首先为利害关系当事人安排一个协商的机会。 我国条文解读：执行协议我国条文解读：执行协议1.执行协议的性质 属于行政合同，它既不同于由行政机关单方决定的行政决定，需要由行政机关与当事人达成，但是否是自愿达成的，《行政强制法》该条未作明确。它也不同于民事合同的平等性，在民事活动中当事人双方是完全自由的，在执行和解中，行政机关居主导地位，被执行人即使不同意订立执行协议，也要履行行政决定的义务。 且该法未明确执行协议的形式，是否需要以书面形式，具体执行可以是在便宜和行政效率的原则下，由执行机关决定。null2.执行协议不能损害公共利益和他人合法权益。作出行政决定是以维护公共利益和公共秩序为目的，执行协议虽然是执行机关与被执行人之间自愿达成的，但协议的内容也不能自由约定，不能违反行政决定所要实现的目的，不能放弃行政机关责任，也不能损害公共利益和他人利益。 例如，根据《防洪法》第58条的规定，未经水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。null如果出现上述行为，水行政主管部门作出责令限期拆除或者采取补救措施的决定，当事人不履行，在强制执行中即使与当事人达成执行协议，也要强制拆除或者要求当事人采取补救措施，不能仅缴了罚款就了事。 3.执行协议的内容 协议内容也就是执行机关和被执行人可以协商的内容，分为两种： 一是就被执行人自动履行义务的时间进行协商，可以约定分阶段履行义务。 例如，对违法建筑的拆除，如果该违法建筑的居民还在使用中，居民需要找到新的居住用房，需要有时间找房、搬家，需要一个过程，在这种情况下，执行协议可以约定执行的期限。 null二是对于当事人采取补救措施的，可以减免加处罚款或者滞纳金，不能减免罚款本金。多数违反行政法律、法规的行为都规定了罚款，部分法律、法规还规定了责令改正和其他处罚，加处罚款是当事人不主动缴纳罚款时对当事人额外增加的负担，如果当事人改正了违法行为，主动消除违法后果，或者在催告期间内主动缴纳罚款，可以免除加处罚款。加处滞纳金是当事人不缴纳税款和行政性收费时对当事人额外增加的负担，如果在催告期间内当事人缴纳了税款或者行政收费，执行机关可以减免滞纳金。null4.执行协议应当履行 执行协议对行政机关和被执行人都有约束力，双方都应履行执行协议的内容。如果当事人未按照执行协议履行义务的，行政机关应当单方恢复强制执行。null（三）行政强制措施与行政强制执行的区别 例如： 《行政处罚法》第51条：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：……（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。” 此项中的查封、扣押、冻结属于行政强制措施，拍卖和划拨才是行政强制执行。但在实际运作中，对财产的执行措施时常常将查封、扣押、变卖一起表述， 极易混淆但注意只有变卖才是行政强制执行，而查封、扣押是行政强制措施。 null 须注意： 区分以下三种具体行政行为：行政强制措施、行政处罚措施与行政强制执行 在实践中，有些行政行为的性质既是行政处罚，又是行政强制执行；有些则静态是行政强制措施，动态执行则是行政强制执行。 例如： ①行政拘留属于行政处罚，故而不属于行政诉讼法第18条规定的限制人身自由的行政强制措施的范围。 ②法院在行政诉讼中排除妨碍诉讼行为的司法拘留属于强制措施。 null③驱逐出境的决定是行政处罚，但将其付诸实践的驱逐行为就是行政强制执行。 ④为程序之目的暂扣车辆和行驶证的行为是行政强制措施，为实体结论的吊扣驾照三个月的行为是行政处罚。 ⑤刑事拘留则是刑事强制措施。 请思考：责令限期拆除违章建筑或违法建设，是行政处罚、行政强制措施，还是行政强制执行？ 答：答：行政机关作出责令当事人限期拆除违法建设的决定，它属于行政强制措施，具有恢复原状性质，属于《行政处罚法》第23条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的责令改正的形式。 如果动态地将这一行政强制措施付诸实施、实践和实现其义务状态则属于行政强制执行范畴。 null有同学提出：最新的行政强制法规定，对于违章建筑，行政机关自己就可以强制执行，您觉得这样的规定合适么?请您指教 。 对于违章建筑可能涉及行政机关的自力强制执行的问题。 根据《行政强制法》第13条规定，行政强制执行由法律设定。第34条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可以依照本章规定强制执行。 这些是对行政机关自己实施强制执行作了总括性规定。它表明了，以下四个方面的法律要求：null首先，行政机关这一强制执行权只有法律才能赋予。 其次，行政机关成为行政强制主体必须有三个条件，一是该行政机关是作出待执行具体行政行为的行政机关；二是当事人未在履行期限内履行相应的义务；三是该行政机关具有强制执行权。 再次，行政机关拆除该违章建筑物须遵循该法第35-38条的有关行政强制执行程序的规定。须注意的是第36条的规定，特别是“当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”之规定，这一有利于执行之前当事人获得一次救济机会，行政机关也有可能通过这样的程序发现并更正行政决定中存在的问题，避免错误或有瑕疵的行政决定侵害相对人的合法权益。 null最后，相对人无正当理由、逾期仍不履行行政决定的，行政机关是“可以”作出行政强制执行决定，而非“应当”作出强制执行决定。 显见，根据《行政强制法》规定，由行政机关自力强制拆除违章建筑的裁量空间还是受到了一定的约束与规范，比如这一自力强制执行的前提之一是必须是“行政机关依法作出行政决定”之后。但其规范与控制的力度还是永远不够的。 有关行政机关自力强制执行的案件，请见下例： 相关案例及评析相关案例及评析陈某在没有申请报建的情况下，在某市集贸市场旁建设了面积为264平方米的铁皮棚建筑物，用于收购瓜菜。该市建设局发现后，委托该市城镇建设环境卫生监察局向陈某发出《限期改正违法（章）行为通知书》，限定陈某于15日内自行拆除上述建筑物。陈某逾期未拆除上述建筑物，该市建设局强制拆除了该建筑物。陈某以某市建设局没有行政强制执行权为由向法院提起诉讼。 问：其诉求能否得到支持？ 分析如下：null该市建设局在没有作出行政处罚的情况下，也没有申请人民法院强制执行而自己直接予以强制拆除，属于超越职权。 因为依照我国《城乡规划法》的规定，某市建设局作为城市规划行政主管部门，对违反城市规划管理的行为，有权依法对违法行为进行处理。但依照该法的相关规定，城市规划行政主管部门没有行政强制执行权，要强制执行须依法申请人民法院强制执行。对陈某的违章建筑物的强制拆除，该市建设局在没有作出行政处罚的情况下，也没有申请人民法院强制执行而自己直接予以强制拆除，故属于超越职权。 此外，在本案中，市建设局没有强制执行的依据，即先行行政行为——行政处罚决定，委托市城镇建设环境卫生监察局发出的《限期改正违法（章）行为通知书》，并不是《城乡规划法》规定的处罚决定，不能作为强制执行的依据。司考仿真题司考仿真题张某违法搭建建筑物，行政机关决定依法强制拆除。请问，下列时间中行政机关可以在哪一时间强制拆除违法搭建物？ A.10月2日（星期一）7点 B.5月4日（星期五）5点 C.11月15日（星期二）23点 D.12月11日（星期六）14点null答案：D。 根据《行政强制法》第43条第一款规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。 须注意：夜间一般是指晚二十二点至晨六点之间的期间；法定节假日是指根据各国、各民族的风俗习惯或纪念要求，由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间。 根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定，包括三类：一是全体公民放假的节日，如春节等；二是部分公民放假的节日及纪念日，如妇女节；三是少数民族习惯的节日。 不包括双休日。因为这是法定休假日，不是法定“节假日” 具体地说具体地说在法定的节假日，行政机关不得对正在享受法定休假日的公民实施强制执行。换言之： 在全民休假日，行政机关不得对任何公民实施强制执行活动；在部分公民休假日期间，行政机关不得对享受休假的公民实施强制执行；对其他不享受法定休假日的公民可以实施行政强制执行。本章重难点及考情分析本章重难点及考情分析学习内容：该法主要调整行政强制措施和行政强制执行两种独立的具体行政行为。 重难点：注意辨析行政检查、行政征收及行政处罚等具