经济法司法考试案例

书本上题目 第一章 公平交易规制法 第二节 不正当竞争法的法律规制 （五）虚假宣传（8-3） 案例1：侯耀华出现在天元牌亚克口服液、澳鲨宝胶囊、渭肠益生元、加拿大V6胶囊、角燕G蛋白胶囊、黄金九号、伯爵胶囊、康大夫茶愈胶囊、方舟凯达降压仪、杜仲降压片等电视或者平面广告中。       目前这些保健食品、药品或医疗器械广告均已被证实，刊发或播出前未经行政主管部门批准，并使用专家、患者、消费者名义和形象作证明，且均含有其他违法内容，并先后或分别被浙江、辽宁、山西、河北等地工商行政管理局或食品药品监督管理局通报、查处。 思考： 代言人是否应当承担责任？ 答： 以食品法角度：我国今年6月1日施行的《食品安全法》，第一次以法律的名义了代言人在虚假广告中承担连带责任。 《食品安全法》第55条：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。” 广告法角度：但在《广告法》中还未有相应条款，对代言食品以外的产品也没有作相应规定。依照我国现行的《广告法》规定，社会团体和其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品和服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依照法律承担连带责任。但是，对于代言虚假广告的明星们是否应当承担连带责任却没有涉及。 广告法变动方向：在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星、名人等也应作为广告活动的主体，纳入规制范围，将连带责任的主体扩展到个人，以强化对明星、名人代言广告的约束。“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还应追究其刑事责任。 建议：立法时应对明星代言行为有明确禁止性和限制性行为的具体内容。建议确立“未声明即推定代言人已使用、体验过所代言产品和服务”的原则，同时还要保障代言人对所代言产品、服务和对象的知情权和依法单方终止合约的权利。 明星代言虚假广告所造成的危害是多方面的，但此类事件层出不穷，根本原因在于我国在代言广告监管领域还处于空白状态，没有一项明确的相关法规。笔者认为，要先做出明文规定，做到有法可依。例如，美国关于代言广告的法规，就实行了“证人广告”、“明示担保”，即代言人就是产品的真实使用者。在此基础上再实施自上而下全社会的监督管理，这样代言违法广告行为才会得到根本治理。让我们的消费者更放心，让社会更和谐。 （侵犯商业秘密行为）（8-6） 例2王某原是江苏一从事纺织品出口业务的公司的员工，掌握了公司七个日本客户名单。公司与其签订的劳动合同中约定了保密条款并采取了一系列的保密措施。2001年3月中旬，王某离职自己成立了公司，直接与日本客户进行业务联系。 思考： 客户名单是否属于商业秘密？ 答：客户名单属于商业秘密。（《解释》为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》） 商业秘密包括：设计、程序、产品配方、制作、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 客户名单大概是目前有关商业秘密侵权中最普遍的一种，显然，不是所有的客户名单都是商业秘密。但司法实践中，对其是否构成商业秘密的判断并不统一。 《解释》规定，“商业秘密中的客户名单”包括：客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。 　《解释》还规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。 （不正当竞争行为）10-4 案例3：奇虎公司与QQ公司的纠纷中双反当事人涉嫌哪些不正当竞争行为？ 2010年9月27日，腾讯公司发现“360网”向用户提供“360隐私保护器”Vl.OBeta软件（以下简称“360隐私保护器”）的下载，该软件存在针对 QQ软件的不当行为，且“360网”上发布的部分文章和言论对腾讯公司及其 QQ软件产品进行了商业诋毁，遂以不正当竞争为由诉至法院。 腾讯公司主张奇虎360公司构成不正当竞争的行为包括： 损害商业信誉罪 （1）在没有事实依据的情况下，通过“360隐私保护器”软件误导用户认为“腾讯QQ”软件窥视用户隐私。（具体表现为：①最初两款“360隐私保护器”专门针对腾讯QQ软件进行监测，且将任何软件更名为QQ.exe，“360隐私保护器”的监测结果都会显示“腾讯QQ”侵犯用户隐私；②“360隐私保护器”软件在初始界面、监测结果等处，都存在误导、暗示“腾讯QQ”侵犯用户隐私的表述 （2）在“360网”上捏造和散布“腾讯QQ”侵犯用户隐私的虚假事实。 （3）360扣扣保镖涉嫌侵害腾讯公司商誉。 第一，非法干涉腾讯公司的产品运行 360扣扣保镖这种软件直接干涉了腾讯公司产品的运行，属于侵犯腾讯商业自主权和侵害产品的行为，并由此涉嫌不正当竞争。 第二，恶意攻击腾讯，诋毁腾讯商誉，属于侵权行为和不正当竞争行为 360网页如此介绍自己的产品功能，均针对腾讯产品，对腾讯商誉构成极大贬损，属于侵权行为，可以要求赔偿：同时，依靠贬损腾讯产品而推出自己的产品，属于不正当竞争行为。 “360“扣扣保镖”主要功能介绍： 1、保护隐私，阻止QQ强行静默扫描用户硬盘; 2、防止QQ盗号，用360云安全体系精确查杀QQ盗号木马; 3、QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ运行速度; 第三，淡化腾讯公司“QQ”商标 “扣扣保镖”谐音“QQ”，属于淡化腾讯商标的行为，属于典型的搭便车行为。 第四，关于360扣扣保镖常见问题Q&A的侵权 关于360扣扣保镖常见问题Q&A也是针对腾讯QQ，构成对腾讯商誉的侵害和对腾讯产品。证据详见《360扣扣保镖常见问题Q&A》。 第二章 市场信息规制法 第一节 消费者权益保护的法律规制 消费者是否包括单位？（13-2） 　  应当指出，在我国，关于消费者是仅限于自然人还是包括单位的问题，理论界与地方性消费者权益保护立法存在重大的差异。 理论界大多数学者认为，“所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。”持该类见解的学者主要理由是： 单位并非终极消费的主体。其作为自然人的集合体，购买商品或接受服务的目的是为了单位成员或其他有关人员的利益，归根到底自然人仍是终极消费的主体。此外，将单位 列为消费者也容易滋生腐败。因为《消法》规定了“假一罚二”的惩罚性赔偿原则，如 果将单位视为消费者，则可能导致单位采购人员和主管人员在“赔偿的归己，损失的归 单位”问题上做文章，最终产生腐败。 然而，我国各地的地方性消费者权益保护立法却几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法，例如，《上海市保护消费者合法权益条例》(1994年12 月9日修正)第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为物质、文化生活需要购买 、使用商品或者接受服务的单位和个人，其权益受国家法律、法规和本条例的保护。” 《湖南省消费者权益保护条例》第2条规定，“本条例所称消费者，只指为生活消费需 要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”《江西省实施<中华人民共和国消费 者权益保护法>办法》(1995年8月1日施行;1997年6月20修正)第2条第1款规定，“本办 法所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。” 《黑龙江省消费者权益保护条例》(1995年12月15日颁布)第2条第1款规定，“本条例所 称的消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《 贵州省消费者权益保护条例》(1994年9月28日颁布)第2条第1款规定，“本条例所称消 费者是指有偿获得商品和接受服务直接用于物质、文化生活需要的单位和个人。”《河 南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日公布)第2条第1款规定，“本条例所称的消费 者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《深圳经济特 区实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》(1996年12月26日公布施行)第2条第1 款规定，“本办法所称消费者，是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和 单位。”《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》(1997年12月12日公 布施行)第2条前段规定，“本办法所称消费者，是指为物质、文化生活需要而购买、使 用商品或者接受服务的单位和个人。”事实上，在制定消费者权益保护法的时候，关于 单位消费是否适用消费者权益保护法的问题就存在争议。当时有一种观点认为，单位也 要消费，单位因消费而购买商品或接受服务时，也应受消费者权益保护法调整，以便得 到更充分的保护。另一种观点认为，消费者权益保护法只适用于公民而不适用单位，单位购买商品或接受服务时可以适用经济合同法。这两种观点都有一定的道理，需要在法律上作出研讨。 观点： 《消费者权益保护法》中所指的“消费者”原则上仅限于自然人，不应当包括单位，单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整，而不应当受《消费者权益保护法》的调整。原因如下：   第一，从消费者权益保护法的立法宗旨来看，其是为了保护现代消费社会中的弱者而产生的。将消费者的范围局限于个体社会成员是基于对个体社会成员弱者地位的认识。 《消法》之所以要对消费者给予特殊保护，主要就是因为消费者是弱者。“工业化社会 孕育了一种考虑当事人之间实际存在的不平等的契约关系的新观念。立法者倾向于保护 最弱者，打击最强者，保护外行，打击内行;当事人必须服从于一个被现代法学家称之 为经济秩序的东西。”正是因为消费者是个人而不是单位，在交易中往往处于一种弱势 地位，这种弱势地位表现在：一方面，作为个人，消费者往往势单力薄;另一方面，因其不是专门从事商品买卖的人，因此其与经营者相比较，通常欠缺交易的经验，或者缺 乏足够的交易信息和交易的能力。还要看到，消费者与生产经营者相比较，不仅经济实 力差距悬殊，而且由于科技的发展、分工的细化使消费者独立判断所选购商品的能力降 低;包装技术的发展，新材料、新原料的不断发展和运用又掩盖了商品的瑕疵，为消费 者增加了许多潜在的危险;各种推销、宣传、广告等手段的采用使消费者实际上处于盲 目的被支配状态;市场全球化和产销多层化导致消费者救济更为困难;生产经营者间的 联合垄断限制了消费者的选择自由等等。“此时仍由近代民法从当事人地位平等的基础 出发对生产经营者、消费者进行调整，而忽视两者实质上的差异，显然不合时宜。立法 上的不足与局限，使人民要求国家从保护消费者的利益出发，对经济生活进行干预的呼 声逐渐高涨，终于在全球范围内掀起轰轰烈烈的消费者运动。”因此，在现代市场经济条件下，生产者、经营者与消费者之间的关系已经发生 变化，两者在交易中也不具有对等的实力，实质上成为一种支配与被支配的不平等关系 .而对消费者的损害，不仅损害大众的利益，而且也会危害社会经济秩序，正是由于这 一原因，各国立法都强化对消费者个人的保护。而单位并不是消费关系中的弱者，当单 位与个体经营者或实力更弱的单位发生经济关系时，其甚至处于强者的地位。因此，对 单位给予特殊保护就失去理论依据。将消费者的范围规定得过宽，也必然会导致消费者 权益保护立法中出现忽视个体消费者弱势地位的倾向。因此，消费者权益保护法律为了平衡交易双方当事 人的利益，有必要对作为消费者的个人进行特别保护，但没有必要对单位进行特别保护 .如果与经营者之间出现了纠纷，双方均可以通过合同主张权利，并应当受《合同法》 的保护。假如对单位的订约行为要通过消费者权益保护法进行特别保护，或者说因为单 位是商品的买受人，就应当对其进行特别保护，那么，对作为商品出卖人或服务的提供者的经营者来说是不公平的，没有充分体现法律的平等保护的原则。 第二，消费者权益保护法之所以将消费者确定为个人，而不是单位，另一个原因在于 ，消费者权益保护法所确定的消费者权益，都是与个人享有的权利联系在一起的，而主 要不是赋予单位所享有的权利。 《消法》在该法第二章对消费者权利进行了专门规 定，其中包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买 使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以 及保护消费者权益工作进行监督的权利。由此可见，其中许多权利都是 赋予个人所享有的权利，而不涉及单位。如果将消费者的概念扩大到单位，那么与消费 者权益保护法所确认和保护消费者个人权利的目的也不完全一致。   第三，消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费，或者说是直接消费，而单位虽 然也可以订立买卖合同而接受一定的商品，或订立有关服务合同而接受一定的服务，但 就生活消费而言，单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务，也就是说不能 从事某种生活消费。其在购买某种商品或接受某种服务以后，还需要将这些商品或服务 转化为个人的消费。正是从这个意义上说，单位可以作为商品的买受人，服务合同的订立者，但不能作为最终的消费者。社会组织和单位的“人格”是法律拟制的，它们自身 不能直接进行生活消费。这些组织单位拥有的消费基金，总要以实物或劳务的形式，有 偿或无偿的转归个人消费，因此，承受消费权益的主体仍然是个人。所以，消费者只是 对自然人个人而言，不包括社会组织和单位。 如何理解“为生活需要”？如购买奥迪A6？（13-2） 生活：1、人或生物为了生存和发展而进行的各种活动；政治生活，日常生活。 2、进行各种活动；与群众生活在一起。3、生存；4、衣、食、住、行等方面的情况。 我认为，“消费者为生活需要”这句话的准确含义，应该是指消费者购买商品或者享受服务，其目的是用于自己的生活，而不是为了诸如转手经营等其他方面的目的，当然更不是为了敲诈勒索生产经营者。 “生活需要”所表明的只是所购商品的“实际使用性”，而并不表明所购商品的“实际需要性”，它不是一个对“消费水平”的界定语句。换句话说，“生活需要”一句真正界定的是消费者购买商品“是否消费”，而并不是消费者“是否需要”。严格地讲，所有的消费都是“生活需要”，而不论其消费水平如何。成都市两级法院对“生活需要”一句的理解，仅仅限于“基本生活必需”，以消费水平的高低来界定消费者权益保护法的受理范畴，明显陷入到了严重的误区，不但违背了基本的常理常识，也曲解了法律条款本身的真实意义。作为司法部门，是不应该也不能够出现如此低级的文字释义错误的。 我以为，《消法》条款内所称的“生活需要”，显然不能够同“生活必需”划等号。正如《现代汉语词典》里所解释的那样，人的生活是多方面的，既有基本生存方面的，也有社会活动方面的。而作为“生活需要”来讲，也应该是既有物质生活方面的，也有精神生活方面的。更何况在一个社会之中，社会成员彼此之间的经济状况和生活习性是有差异的，其各自的“生活需要”也是不尽相同的。基本生存是生活，高档享受也是生活。某些人生活需要的，另一些人可能就不需要，反之亦然。比如住房消费，同样是三口之家，有人购买的是70平方米的房子，有人购买的是200平方米的房子，你说他们谁是为了“生活需要”？难道说，购买70平方米住房的人才能算作“生活需要”，而购买200平方米住房的人就不能算作“生活需要”了吗？进而推理出：70平方米的房子存在质量问题，则属于《消法》受理的范畴，而200平方米的房子存在质量问题，则不属于《消法》受理的范畴。 一、为生活消费需要购买、使用汽车属于《消法》调整范围   《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”其中的消费特指生活消费，强调的是为生活需要，排除了生产消费。由于商品和服务存在着复杂多样性，国内外很少有保护消费者权益的立法对此作出界定。因此，《消法》是以行为目的性来确定消费者主体身份的。一是看商品和服务是否经过流通过程，通过购买者或他人付费获得，二是看这种消费行为是否为了满足生活需要。就购买、使用汽车的行为而言，不论车型、款式如何，只要是用于生活需要，而非运营等生产需要，就属于《消法》的调整范围。   二、生活消费品不等于生活必需品，不能以汽车消费是奢侈消费为由将其排除在《消法》保护之外，所以A6也应该属于《消法》保护之内。   三、汽车等大宗消费品销售中的欺诈行为同样适用《消法》   保护汽车消费者利益要体现《消法》的立法精神。相对于《民法通则》、《合同法》而言，《消法》是一部侧重保护消费者权益的特别法。与经营者相比，消费者处于弱者地位，这并不完全是由双方经济实力悬殊造成的，个体消费者即使再有钱，由于相关专业知识缺乏，市场信息采集、分析不足，仍然难以与经营者进行有效的博弈。因此，《消法》的制定以消费者为本位，以保护消费者利益为核心，贯彻着向消费者倾斜的特殊保护政策。如，只设定消费者的权利，未设定其义务；对不平等格式合同等作出了相应规定；明确规定经营者因欺诈行为应当按照消费者要求进行加倍赔偿等。特别是《消法》第四十九条的规定，是对欺诈者的惩罚性条款，且并未限制适用商品和服务的价格幅度，是《消法》最为闪光的核心条款。2003年9月23日，国家工商行政管理总局在《关于小轿车经营企业虚构商品紧俏信息误导消费者是否构成欺诈消费者行为问题的答复》中，明文规定小轿车经营者有欺诈消费者行为的应适用《消法》。在目前的司法实践中，商品房、汽车等大宗消费品销售中的欺诈行为均有适用《消法》第四十九条的规定判令经营者加倍赔偿的先例。 医患关系中的患者是否是消费者？（13-2） 从法律角度来看，医患关系本来就是经营者和消费者的关系。患者到医疗机构看病实际是接受医院提供的医疗服务，挂号意味着患者和医院之间订立一种服务合同，完全符合《消法》消费者的定义。消费者是指为满足生活消费的需要而购买，使用商品或接受服务的自然人。人生病而治病是满足生存下去的需要，这里的使用商品一般指药品，接受服务一般是看医生的费用，住院的费用等等。所以医疗给患者提供的是医疗服务，医患关系理应按照市场规律来操作。市场经济本身是法治经济，医患关系理应按照法律关系来确定。 也就是说,患者到医院就诊是为了满足其生存和发展的心理和生理需要而接受医疗服务，是一种消费行为。因此患者就是消费者，其权益应受《消费者权益保护法》保护。 从根本上说医院不是真正意义上的福利单位，其本身带有营利色彩，这一点决定了患者与医院之间发生的是一种公平交易行为，患者与医院之间的关系是消费与服务的关系。这些都符合消费关系形成的条件，既然消费关系成立，自然患者的消费者地位也就相应得到了确立。 患者在就医过程中，所使用的药品、治疗仪器等等，无一不是商品，如果否认患者是消费者，实际上就否认这些物品的商品性，也使患者本应获得的利益得不到及时保护，使与健康相关的产业出现监管缺失。  关于医患关系中，患者是不是消费者。我也是查了很多相关的资料，争议很大，我也是在借鉴别人的理论，来慢慢来得出自己的看法。     首先，我认为患者是消费者，但是他们是消费者中的特例，就如药品是否是一般商品一样，但用一个法律来保护是远远不够的，这不利于患者合法权益的保护。《消费者权益保护法》规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。如今医疗需求是人类生存的基本要求，人类对医疗保健越来越重视。而且随着社会的发展，医疗保健的发展也是迅猛的。既然医疗保健已经升为人类生存的基本要素，那医疗相关的产品或服务的行为就是消费行为。      其次，患者在就医过程中，所使用的药品、医疗仪器等都是商品，如果否认患者是消费者，实际上就否认了这些产品的物质属性，患者的利益也得不到保护。      最后，患者是消费者，那能否用消法莱保护消费者的利益呢?我们不否认患者是消费者，也就不能否认患者可以用消法来保护自己的合法权益。但我们要知道的是，消费者权益保护法很难为患者提供完全的保护，因为患者的生命利益是很难被消法提供的保护得到彻底的保障。医疗服务给患者带来风险是巨大的，伤害具有不可补偿性，很难用一种客观的标准去评价质量手段为患者带来的伤害。因此在患者没有受到因医疗手段而导致的身体伤害的情况下，消费者的一些利益是可以借助消法来维护的。但如果患者有明显的伤害，单纯用消法来保护是完全不够的，必须借助其他法律法规才能为患者提供强有力的法律保护。 思考：个人信息权是否受到法律保护（14-6）   一、个人信息法律保护的意义   所谓个人信息，它通常是指一切可以识别本人的信息的总和，这些信息包括了一个人的生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的等等方面。[1]个人信息是信息社会中一种重要的社会资源，对其加强法律保护具有诸多现实意义。 （一）有利于保障基本人权的实现   在国际上，对个人信息提供法律保护的重要依据之一在于个人信息之上的权利是一项基本人权，关系到公民的基本权利和自由，特别是人格和隐私利益。  （二）有利于维护市场信息安全和健全个人信用征信体系   个人信息保护立法是市场信息安全与信用的前提。市场经济是信用经济，这要求建立完善的个人信用征信体系，而建立良性个人征信制度必须具备这样前提：个人信息权利得到法律的充分保护。我国征信体系难以建立的根本原因是没有个人信息保护制度的法律规定。 （三）有利于促进我国电子商务的健康发展      随着信息化进程的加快，电子商务这一被称为21世纪经济增长原动力的商业模式在国民经济中的作用越来越重要。  （四）有利于促进国际贸易的发展   在国际舞台上，个人信息保护不仅是一个基本人权问题，也极有可能成为某种新的贸易壁垒。 　二、我国个人信息法律保护的现状分析   个人信息法律保护与隐私法律保护有着密不可分的联系。然而，迄今为止，我国还没有把隐私权作为一项独立的人格权在法律上加以确定，不仅作为国家根本大法的《宪法》没有提及，就连《民法通则》对隐私权是公民的一项不可剥夺的权利也未予明确。在隐私权保护方面更没有专门的法律法规，仅在司法实践上将隐私权归于名誉权加以保护，或作为一般人格利益的内容之一，但相关司法解释的规定仍很单薄。 缺陷： 第一，对个人信息的保护还仅仅停留在名誉权保护范围内，提供的仅仅是间接的保护。依据现有，仅仅公开他人隐私，而没有在“损害”意义上涉及他人隐私的，则不予追究责任。 第二，宪法尚未将个人信息权利作为一项基本权利加以明确，民法通则也未将之作为一项独立的人格权加以保护，个人信息保护的专门法也未出台，而由不同法律部门对个人信息保护分散加以规定，由于缺乏关于个人信息保护基本规则的指引以及不同法律的保护方式不同，目前的相关规定不可避免地存在着冲突或漏洞，无法为个人信息提供充分的保护。 第三，有关规定不仅零散，而且效力层次低，规定内容过于原则、缺乏可操作性。由于上述缺陷的存在，现有法律保护模式显然已经无法满足当今社会个人信息法律保护的需要，唯有进一步完善个人信息保护法律制度，方可适应现实的需要、实现对个人信息的有效保护。 三、完善我国个人信息保护法制的若干思考 （一）秉持科学的立法理念   在立法理念上，个人信息保护立法应当将促进个人信息的流通与利用与保护个人信息权利有机结合起来。 （二）明确个人信息法律保护的基本原则   个人信息法律保护的基本原则是指导个人信息保护立法、司法的基本准则，也是贯穿于个人信息保护法律制度的基本准则。 （三）加快个人信息保护专门立法步伐   如前所述，我国现有个人信息法律保护模式存在诸多缺陷，不能对个人信息提供有效的保护，我国应出台专门的《个人信息保护法》，从而为个人信息提供直接而又有效的保护。 （四）注意我国法律的系统性，构建有机法律体系 思考（16-3） 知假买假是否适用“退一赔一”？ 知假买假者在明知将购买的是假货还执意购买，这里就不存在商家使知假买假者陷入错误判断而作出意思表示的情形。由于有利可图，王海们千方百计计寻找线索，以便买得假冒产品，一旦他们购得的产品被鉴定机构鉴定为假冒产品之后，就肆意购买，然后向商家提出索赔。王海们有相当鉴别假货的能力，打假成了王海们的职业。商家制造出售假货固然违法，但商家的违法并不等于欺诈，违法与欺诈不是一回事，不能将商家的违法简单说成是欺诈，既然商家和知假买假者之间不存在欺诈，那么知假买假索赔纠纷案件自然不适用《消法》第四十九条惩罚性赔偿条款。      审理此案的法官表示，《中华人民共和国消费者权益保护法》第４９条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。该条法律规定的欺诈构成必须有两个条件： （一）经营者有欺诈的故意并实施了欺诈行为 （二）消费者基于欺诈而陷入错误判断并为遭受损失 而在本案中，基于阎先生的一贯行为，法官认定阎先生的行为已不是一般意义上的普通消费者的消费，阎先生对于自己所购商品的性状应是明确的，并未因为商家的标识而产生错误判断。阎先生知假买假，并非为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，根据《消费者权益保护法》第2条规定，不适用《消费者权益保护法》的规定。 第三章 房地产市场的法律规制 （房地产市场的法律规制）（21-8） 案例4：37.S省渭河流经王村和刘村两座村庄，在一次渭河改道中，河道向北偏移，侵蚀了王村数十亩耕地，同时，由于河道北移，在刘村一侧原来的河道上新形成了一块面积略小于被侵蚀耕地的滩涂。后王村村民渡过渭河对渭河新增加的这块滩涂进行了开发和耕种，刘村村民也对这片滩涂进行开发改造，两村村民由此发生纠纷。两村均主张对这片土地享有所有权，经多次协商不成，纠纷拖延多年未能解决。 问：本案中新增的滩涂应归谁所有？为什么？ 答：归国家所有。首先，1995年国土局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》 （以下简称《规定》）第4条规定，依据1950年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施 1962年《农村人民公社工作条例修正草案》未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。根据《规定》第18条，土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。根据上述规定，河道新增土地没有明确划给集体所有，集体也不能依法证明土地归其所有，土地应归国家所有。 其次，根据《宪法》第9条规定，水流属国家所有，河道是水流的一部分，应属于国家所有。新增土地原来属河道的一部分，是由河道在河水退去以后形成的，也应属国家所有。1988年国务院颁布的《河道管理条例》第18条规定，因修建水库、整治河道所增加的可利用土地，属于国家所有，这一规定也肯定了由河道形成的土地应归国家所有。 （房地产市场的法律规制）（22-3） 案例5：2007年10月12日，原告张妙音与被告邱婉华、黄国泰签订了一份《协议书》，约定由张妙音出资在邱婉华房屋所在地（土地性质是宅基地）上搭建两层楼房，建成后房屋产权的50%归张妙音所有，今后该房屋的所有权益收入按各50%分配，张妙音向邱婉华支付50000元补偿费。《协议书》签订后，张妙音出资拆除了邱婉华的旧房。同时，由邱婉华、张世文与建筑工人林建福签订《房屋翻建协议》，在邱婉华的旧房新建了一层的毛坯房，面积约90平方米。2007年12月底，厦门市海沧区城市管理行政执法局以原、被告合作搭建的房屋不合法为由，决定停止上述房屋的建设。尔后，双方资金投入等问题产生纠纷，张妙音提起诉讼。 思考：《协议书》是否有效？本案中的损失如何分担？ 本案系合作建房合同纠纷,案涉集体土地建设用地使用证的地块系农村集体所有的土地,其性质是宅基地,按法律规定只允许使用权人邱婉华在该地块上建造房屋,而使用权人不得非法出租、买卖或变相买卖。原告张妙音与被告邱婉华、黄国泰之间签订的《协议书》中约定,由原告出资被告出地进行建造房屋的方式合作,张妙音由此拥有房屋50%的产权及收益。由此可见,原、被告双方实际上是非法变相购买房产,其行为违反国家关于农村土地管理的相关法律法规,应认定为无效,双方对此负有同等过错。 一方面,依无效合同返还的规则,原告主张被告返还定金50000元,被告抗辩此款系补偿款而非定金,因该款在《协议书》为补偿费,被告基于无效合同而取得,故本院认定原告张妙音向邱婉华支付的50000元的性质为补偿费,因旧房屋已拆除,其损失原、被告双方各自承担50%,故本院对原告该诉求,予以部分支持,即被告返还原告补偿费25000元。 另一方面,原告关于折价补偿建房投入50000元的诉求,因案涉毛坯房的造价由于缺乏造价鉴定所必须的建设工程资料,且原、被告双方无法达成一致意见,未能鉴定评估的后果应由双方各自负担。从原告举证的汇总明细中表明,其因合作建房的总费用49880元,其中拆除旧房屋垫付款4080元,被告现住家的整修费用5035元,实际建房费用为40765元。本院认为,原告投入的其他费用与补偿建房的诉求无关,原告建房实际费用为40765元,被告予以返还。此外,被告关于原房屋被拆相关损失赔偿及精神伤害等抗辩意见以及案涉新建毛坯房的归属等相关问题,因被告没有提供具体诉求及依据并依法提起反诉,本案不予处理,双方若有纠纷应再另行主张。依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下: 一、原告张妙音与被告邱婉华、黄国泰签订的合作建房《协议书》无效; 二、被告邱婉华、黄国泰应于本判决生效后十日内返还原告张妙音补偿款25000元,赔偿原告张妙音建房投入40765元,共计65765元。 思考（23-1） 开发商未取得商品房预售许可证，与买房人签订的预售合同是否有效？无效 买受人能否将预售商品房转让给第三人？ 可以，虽然无房产证，但有预售合同（要经过房地产开发商的同意） 思考(23-4) 2004 年xx 月，武汉市A医用材料有限公司（以下简称为A 公司）因生产需要，以其所有的一处房地产设定抵押，向B 银行贷款xx 万元：后A 公司在已抵押土地使用权的空余土地上又新建了房屋若干。2006 年，A 公司为从C 银行获得贷款，欲以上述新建的房屋设定抵押，C 银行对此表示认可：但B 银行对此表示异议，认为该抵押行为需经过B 银行同意方能生效。 思考：① A 公司对上述新增房屋设定抵押的行为是否有效？② 该抵押行为是否需要征得B 银行的同意？ 答：不需要；只需要告诉B银行即可。 在前述案例中，A 公司虽然对土地设定了抵押，但因为抵押的效力不及于该土地上新增的房屋，所以A 公司对新增的房屋具有完全的处分权，A 公司对新增房屋设定抵押之行为完全不需征得B 银行同意。B 银行为了实现其对土地使用权的抵押权，可以依法将该土地上新增房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，B 银行无权优先受偿：而C 银行作为新增房产的抵押权人，可以就新增房屋的拍卖所得优先受偿。 思考（24-3） 业主委员会与物业管理公司签订物业服务合同，业主以物业服务合同未经业主大会同意主张撤销该合同，是否应当支持？         某业主委员会曾先后两次组织召开业主大会，但因大部分业主没有积极参与致使业主大会未能成功召开，但为维护小区的正常生活秩序，某业主委员会与某物业管理有限公司签订了物业服务合同， 提高了物业服务收费，物业管理有限公司签订合同后进行了物业服务，大部分业主亦交纳了物业费。业主A拖欠物业费，在物业管理公司催交、提起诉讼的情况下，到法院诉讼要求撤销物业服务合同，认为物业服务合同未经过业主大会的同意，且收费标准条款加重了业主的责任、排除了业主的主要权利，损害了部分业主的权益。 思考（24-3）该物业服务合同是否应当撤销？ 不应当，合同是有效的，对小区内所有业主都是有效。 物业公司只能起诉业主，缴纳管理费（但是要支付利息，按银行当年的利息） 思考（28-1） 房屋买卖中，买卖双方在签订第一份合同后，办理过户手续时，为了减少交税，又签订了一份约定房价较低的合同 （1）如何认定第二份合同的效力？ （2）依据税收征收管理法如何处理？ 两份合同的效力如何确定，首先要区分合同的成立和生效，合同成立是指当事人就某特定事项自愿达成合意，只要双方当事人意思表示一致，合同即成立;