恶意透支信用卡

恶意透支信用卡 目录 一、恶意透支信用卡的界定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 二、恶意透支信用卡犯罪行为的具体表现„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 (一)“黑卡”透支„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 (二)“骗卡型”透支„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 (三)“私相接受型”透支„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 (四)“积少成多型”透支„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 三、消除恶意透支信用卡犯罪行为的对策„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 (一)建议银行工作人员的第二次催缴交由法院发出„„„„„„„„„„„„„4 (二)加大信用卡发卡银行的责任„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 (三)规定免于起诉恶意透支人的情况„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 (四)发卡行必须尽到明确的提示义务„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 (五)银行应该加强自身的管理„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 (六)明确单位可以成恶意透支信用卡犯罪的主体„„„„„„„„„„„„„„5 (七)将“恶意透支”行为与信用卡诈骗罪分开，单独设立“恶意透支”犯罪 或滥用信用卡犯罪„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7 I 浅析恶意透支信用卡犯罪的表现及对策 摘要:在我国刑法中，恶意透支是信用卡诈骗罪的常见表现方式之一。其特殊之处在于恶意透支:主观上有非法占有目的，客观上须具备超过规定的额度、期限、经发卡银行催收后仍不归还、数额较大这三要件。具体表现六种:“骗卡型”透支、“黑卡”透支、“积少成多型”透支、“私相授受型”透支、“交叉投保型”透支、“拆东墙补西墙型”透支。唯有明确特殊之处和具体表现，才能完善对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的立法。恶意透支诈骗犯罪已经成为信用卡业务面对的一种严重风险，而且作为信用卡犯罪的一种，其特征相对其他信用卡犯罪有特殊之处，准确界定和理解恶意透支，对司法实践和犯罪构成理论都有积极的意义。本文拟对恶意透支信用卡犯罪的表现及立法完善做一些探讨。 关键词:恶意透支 信用卡犯罪 表现 对策 信用卡诈骗犯罪中，恶意透支是最常见的一种，它不但破坏了金融秩序，而且直接侵害了发卡人的合法利益。根据现行刑法及司法解释对恶意透支犯罪行为的规定，构成恶意透支犯罪，主观上必须以非法占有目的为要件，客观方面必须有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大的行为。规定限额和规定期限的认定应当以发卡机构与持卡人之间的约定为，“催收不还”不应成为认定恶意透支的必备要件，对于透支后逃避追查的持卡人，在认定其恶意透支时可单独定罪。据不完全统计，我国每年因恶意透支而损失的财产达数十亿元。恶意透支诈骗犯罪已经成为信用卡业务面对的一种严重风险，而且作为信用卡犯罪的一种，其特征相对其他信用卡犯罪有特殊之处，准确界定和理解恶意透支，对司法实践和犯罪构成理论都有积极的意义。本文拟对恶意透支信用卡犯罪的表现及立法完善做一些探讨。 一、恶意透支信用卡的界定 所谓信用卡透支，是指持卡人在发卡行账户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，透支功能也是信用卡区别与其他金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础上，因此，透支人仅限于合法持卡人，非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的，不能认定为信用卡透支。透支可以分为善意透支和恶意透支。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，透支功能也是信用卡区别于其 1 他金融凭证的最明显特征。区分善意透支和恶意透支的主要标准是看行为人主观上是否以非法占有为目的。有人认为，善意透支可分为完全合法的善意透支和善意的不当透支两种情况，而后者为其主要表现形式。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。善意的不当透支，是指持卡人虽然超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或期限透支，但行为人主观上不具有非法占有目的，在银行催收后，能及时归还透支款项和透支利息的行为。完全合法的善意与善意的不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不管是修正案以前的刑法还是修正案以后的刑法，对恶意透支的规定都是“持卡人以非法占有为目的”，所以，善意透支的持卡除了按照规定和协议加倍赔偿利息以外，无须承担任何刑事上的责任。恶意透支分为违法型和犯罪型两种情形。违法型恶意透支和犯罪型恶意透支都是以非法占有为目的，他们之间的不同在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。 笔者认为，违法型恶意透支所界定的行为与不当的善意透支实质相同，两者都不宜称之为恶意透支。对情节轻微的恶意透支，也不宜以犯罪论。 二、恶意透支信用卡犯罪行为的具体表现 (一)“黑卡”透支 即合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支。对合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支能否认定为“恶意透支”，目前存在争议。有学者认为:对于合法持卡利用无效真卡异地巨额透支的行为，基于信用卡因超额使用等原因，已被发卡银行列入止付名单而成为黑卡，这时的原合法持卡人的异地巨额透支行为无非是利用了目前通讯设备还相对落后、信息不灵通的弱点，抢在止付名单到达外地特约商户前而实施的，这实质上是属于原合法持卡人使用作废的信用卡，因而应将这种情形视为《刑法》第196条第1款第2项规定的“使用作废的信用卡”。笔者同意这一观点。笔者认为，将合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支视为《刑法》第196条第4项规定的“恶意透支”的观点，显然没有注意到恶意透支时所利用的信用卡须为真实有效的信用卡这一特征。 (二)“骗卡型”透支 所谓骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取弄虚作假，伪造证明、证件或者盗用、冒用他人印章、证件等欺诈手法，骗取银行信任，从而领取并持有信用卡的行为。对于骗领信用卡透支诈骗行为能否认定为“恶意透支”，实践中主要存在二种不同的观点:第一种观点认为，骗领信用卡进行大量透支的也是恶意透支的一种形式。因为采取提供假证明，假身份证的欺诈骗方法办理信用卡，然后进行大量透支，其行为本身就 2 足以证明是进行恶意透支。第二种观点认为，它不属于恶意透支行为，因为主体不符。恶意透支是指合法持卡人的超额消费行为。骗领信用卡、持卡人的身份是非法的。笔者同意第二种观点。在刑法修正案颁布以前，关于信用卡犯罪的条文中没有对骗领信用卡进行具体规定，尽管学界对骗领信用卡进行大量透支是否属于恶意透支意见不太一致，但大多数学者都认为骗领信用卡进行大量透支也是恶意透支的一种形式。笔者认为，在刑法修正案没有颁布以前，由于没有一个比较明确的规定而做这样的理解是可以的，但是修正案颁布以后，我们可以明确的看到:在刑法第196条第一款“使用伪造的信用卡”后面加了一句“使用以虚假身份证明骗领的信用卡”，这就说明立法者有意将骗领信用卡进行的犯罪加以规定，并与以往的“使用伪造信用卡、使用作废的信用卡的;冒用他人信用卡的;恶意透支信用卡的”设于同一款中。显而易见，就是要把使用骗领信用卡进行的犯罪与使用伪造信用卡、作废信用卡、冒用信用卡或者恶意透支信用卡犯罪做同样的对待，从而把骗领信用卡的主体从恶意透支信用卡的“持卡人”中分离了出来。“骗卡型”透支，虽然所申领的信用卡是真实的信用卡，但持卡人并非是合法的持卡人，因为行为人所持信用卡是彩诈骗的方式申领取得的，行为人不具备申领卡的实质要件，其使用卡进行透支是一种非法的行为。恶意透支相对于善意透支，是具有透支权的合法持卡人违法使用信用卡的一种行为。骗领信用卡者不是合法的持卡人，不是有透支权、恶意透支一说也就失去了存在的基础。因此，笔者认为，恶意透支信用卡犯罪中的“持卡人”只能是合法持卡人，而不包括骗领信用卡的人。 (三)“私相接受型”透支 “私相接受型”透支，即合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支。所谓私相接受，是指犯罪团伙其中一个申领到信用卡后，交由同伙到异地形成巨额透支，当交易信息传达时，持卡人提供没有到过该地的证据拒绝归还透支款，企图掩盖欺骗性。由于持卡人单独恶意透支，无论利用有效卡还是无效卡都易被查获，于是不法分子采取所谓“私相接受”的结伴方式恶意透支。具体表现为合法持卡人将信用卡交与同伙，由同伙在外地疯狂购物消费，大肆恶意透支。当签购账单寄达合法持卡人时，合法持卡人提出本人没有异地消费的证明，向发卡人报称帐项出错，拒绝承担该笔费用。由于凭借具卡异地购物时账单签名与卡上纪录相符，发卡人较难查到合法持卡人与他人串通恶意透支的依据。因此，这种恶意透支的手段比较狡猾，危害较大。当合法持卡人与非法持卡人通谋采取“私相接受”方式恶意透支的，二者则构成不纯正和纯正的恶意透支人，属于共同犯罪人。 3 (四)“积少成多型”透支 持卡人以非法占有为目的，利用有效真卡进行恶意透支。这些不良持卡人往往是避开银行授权程序，短时间内在信用额度内频繁取现或消费，最终形成巨额透支。然后想方设法逃避债务，使银行蒙受损失。其特点是:表面符合法律、章程的规定，实质上隐瞒事实真相，本质在于欺骗银行，达到非法占有财产的目的。不良持卡人利用我国银行结算系统结算手段还比较落后，无法及时发现透支账户，以及信用卡的重复使用性和各特约商户之间的相对独立性，特约商户在受理限额内交易时只能鉴别信用卡和签字是否真实有效而对持卡人的守约信誉和交易次数无法鉴别这一技术缺陷，透过在限额内重复使用达到大量透支的目的。 三、消除恶意透支信用卡犯罪行为的对策 笔者认为，为了做到既维护金融系统的安全，又能减少因恶意透支构成的信用卡诈骗罪行为的发生，立法或司法解释对于恶意透支行为的认定亟需完善。为此，可以从以下角度着手: (一)建议银行工作人员的第二次催缴交由法院发出 即将通过法院的催缴通知(支付令)作为向公安机关报案的前置程序。法院经银行委托，发出的催缴通知，具有较强的公信力。避免了银行工作人员恶劣的工作态度引起的信用卡客户与银行的矛盾，造成信用卡使用者因透支引起的犯罪行为，从而减少犯罪行为发生，使信用卡透支既能使银行获利，又能维护金融安全，还能维护信用卡透支者的合法权益，起到一举三得之效。 (二)加大信用卡发卡银行的责任 现在之所以出现大量的恶意透支现象，也与银行只顾追求经济效益，追求发卡数量、盲目发卡所致。因此，根据权责利相统一的法理原则，银行在允许引用卡透支，谋取巨大经济利益的同时，也应适度分担管理审查不严的不利后果，而只采取严刑重罚的惩治措施并不能从根本上解决这一问。即发卡行应该认真审查使用者的信用和资质，例如，将信用卡盲目发给一些没有经济偿还能力或偿还能力比较弱的大学生，本身就存在大量的透支风险。因此，我们虽然要考虑金融安全，但是，也不应忽视金融部门的责任，不应忽视金融业的高风险与高利润并存的性质。北京师范大学金融研究中心主任钟伟就指出，解决恶意透支现象频发问题的当务之急是建立更加严格的审查制度，银行必须从源头上就控制，才能把这种恶意透支的行为降下来。 4 (三)规定免于起诉恶意透支人的情况 经过法院催缴仍然不能或不偿还透支款，发卡行报案，公安机关将犯罪嫌疑人刑拘后，看守所应建议持卡人及其亲属进行还款，透支款、透支利率和滞纳金在规定期限还清后，检察机关应免于起诉恶意透支人。毕竟，将恶意透支者向公安机关报案的主要目的在于将款项追回，而不在于惩罚透支人。社会主义法律要以人为本，要考虑到社会和谐，考虑到人性化，不能动辄入罪，刑事罪名要慎用。如果持卡者出现恶意透支并经历刑拘情形的，应将其记入征信档案，持卡行应主动禁止向透支者再次发卡或有条件发卡，而不应只为追求经济利益，盲目发卡。 (四)发卡行必须尽到明确的提示义务 信用卡领用时，发卡行要尽到明确的提示义务，尤其应在明显的位置标注恶意透支的法律责任。透支人在原本具有还款能力，但是，出现经济情势急剧变化不能还款之时，应及时向发卡行告知。例如，2009年2月9日最高人民法院关于适用《中华人民共和国》若干问题的解释(二)第26条规定了情势变更时，当事人可以变更或解除合同。因此，那些原本通过透支信用卡以促成一笔交易，但是，交易过程中发生了情势变更，信用卡透支者不能还款的，依照现在的司法解释可以推定为恶意透支明显不公平，也有与合同法的本条司法解释有冲突之嫌。为此，应该对信用卡恶意透支的推定应该加以限制，而不能一律适用严格归责原则。对于确实没有恶意透支情形的透支者或者没有非法占有为目的者，只应该追究其民事责任，同时，透支利率和滞纳金均应停止征收，而只应对于像明知无法偿还而大量透支不归还，肆意挥霍透支款不归还，透支后隐匿、改变通讯方式以逃避金融机构的追款等情形认定为以非法占有为目的，并追究刑事责任。 (五)银行应该加强自身的管理 银行应该加强自身的管理，转变催收款项的工作人员工作作风，全面提高工作人员的综合素质。应建立信用卡客户对于催收人员的评价机制，及时处理客户的投诉并公示，建立银行与信用卡客户的良好互动机制、反馈机制和监督机制。对于信用卡使用者出现透支情形的，银行应及时向透支者提供对账单，履行通知义务，及时催缴，不能等到透支利率和滞纳金巨大之时，再去向透支人催缴。 (六)明确单位可以成恶意透支信用卡犯罪的主体 现行刑法规定恶意透支犯罪行为的犯罪主体是自然人，而不包括单位在内。对现实中存在的单位犯罪行为，不能追究单位信用卡诈骗罪的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的信用卡诈骗罪的刑事责任，而只能按一般的民事案件处理。本人认为，应规定单位可以构成恶意透支犯罪行为的主体。首先，单位恶意透支行 5 为是客观存在的。其次，单位恶意透支行为相对于自然人恶意透支而言，有更大的社会危害性，因为单位可透支额度更大。最后，对单位恶意透支行为予以犯罪化可以更好地维护信用卡管理秩序。 “无法律即无犯罪，无犯罪即无刑罚”，罪刑法定主义是相对于罪刑擅断而言的，该原则的确立具有重大意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于限制公权、保障人权。我国刑法在总则中对这一原则做了明确规定。所以，对自然人、单位追究责任必须有法律的明确规定。在某些信用卡犯罪中，追究单位责任于现行刑法无据，导致对单位实施的信用卡有关犯罪不能追究。例如:刑法第177条明确规定，伪造、变造金融票证罪的犯罪主体既包括个人也包括单位，范围比较适当。然而，具有类似性质的信用卡诈骗罪则没有指明单位可以成为犯罪主体。 为此，笔者建议，刑法在修订时，应规定所有的信用卡犯罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成。 (七)将“恶意透支”行为与信用卡诈骗罪分开，单独设立“恶意透支”犯罪或滥用信用卡犯罪 在理论界，有的学者建议将恶意透支行为独立成罪，以与采取其他方式所为的信用卡诈骗罪相区别，但立法者并未采纳该建议，而将恶意透支行为作为信用卡诈骗罪的表现方式之一。与一般的信用卡诈骗行为并不相同，恶意透支犯罪与使用伪造的信用卡、作废的信用卡以及冒用他人信用卡所为的信用卡诈骗罪确有不同之处，后者是典型的诈骗行为，而恶意透支具有一定的背信性质。“恶意透支”行为从根本上是对持卡人与发卡行之间的极度危害，并非一定是具有诈骗的意图。“恶意透支”可以分为“以非法占有为目的的恶意透支”和“不以非法占有为目的恶意透支”，后者的恶意并非体现于非法占有的目的，而是体现于对持卡人和发卡行之间信用的权度损害。从国外的刑法理论和立法体例来看，许多国家刑法将 种恶意透支性质的滥用信用卡(即恶意透支信用卡犯罪)作为一种独立的犯罪加以规定的。如德国刑法典第266b条将有权利的所有人滥用支票卡和信用卡的行为独立定罪。之所以将其独立定罪，是因为这种使用信用卡的情形“既非诈骗又非背信”，之所以被安排在“背信罪”之后，是因为与第266条的背信罪相同的是，当行为人超过合法的范围使用信用卡，从而超越了在信用卡中规定的相互关系，即合法的许可的范围时，行为人就滥用了允许他通过信用卡而获得的促使签发人支持的可能性，如果持卡人不能按期将欠款补足，就会造成签发人的损失。由此可见，国外立法是把滥用信用卡的行为作为特殊的背信行为处理的。德国刑法将滥用信用卡(与我国刑法中的恶意透支相同)的行为独立规定的理由具有普遍性，这种做法得到了大多数学者的认同。笔者认为，鉴于恶意透支 6 与诈骗的区别，可以参照德国的做法将“恶意透支”行为与其他信用卡诈骗行为在定罪上分开，增设“滥用信用卡罪”或者“恶意透支罪”，这样将使得犯罪定性更加准确稳健。 参考文献: [1]韩良著:《银行法前沿问题案例研究》[M],中国经济出版社,(2001年版)第214页 [2]柯葛壮:《论利用信用卡恶意透支犯罪》[J],载《政治与法律》，1999年第1期第21页 [3]肖乾利:《信用卡诈骗罪探析》[J]，载《法学杂志》，第42页 [4]冯涛:《恶意透支信用卡诈骗罪的认定及立法完善》[J]，中国刑事法杂志，2004年第1期第49页 [5]冯涛:《恶意透支信用卡诈骗罪的认定及立法完善》[J]，中国刑事法杂志，2004年第1期第51页 [6]王世渊:《德国经济犯罪与经济刑法研究》[M]，北京大学出版社,1999年第278页 7