云南省2013年专升本考试民法第五章复习笔记

云考网 www.yn91.com 云南省2013年专升本考试民法第五章复习笔记 第五章  民事法律行为 　　1.民事法律行为：民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　下列各项中，属于民事法律行为的是：（    ） 来自云考网http://www.yn91.com 　　A.甲购买彩电一台 B.乙拾得金戒指一枚C.丙赠与妻子项链一条 D.丁创作长篇小说一部 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　AC[解析]：选项B中的行为为拾得遗失物，性质属于事实行为；选项D中的行为为创作 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　行为，创作行为属于事实行为。选项A中的买卖行为、选项C中的赠与行为都是最典型的民事法律行为 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　⑴。民事法律行为的分类 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　①。单方行为（分为有相对人的单方行与无相对人的单方行为）与双方行为、多方行为 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　单方行为是仅由一方行为人的意思示就能成立的民事法律行为，如立遗嘱、解除债务等；单方行为出现的情况：a有关行为的后果仅使相对人取得权利而不承担相应义务的，如授权行为、赠予行为、遗嘱（无相对人的单方行为）与遗赠行为；b行为人依法或根据而享有单方行为权利的，如撤销行为（有相对人的单方行为）、解除行为、追认行为等。注：抛弃无相对人。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　双方行为（是行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如买卖合同、赠与合同等）、多方行为（多个行为人意思表示达成一致，如合伙、股东会的决议）。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　②。财产行为与身份行为 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　身份行为的目的在于取得或丧失身份，维持伦理秩序，因此，应特别尊重当事人的意思，通常不能由代理人代理。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　③。有偿行为与无偿行为 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　④。诺成性行为与实践性行为 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为，又称不要物行为，如买卖合同、租赁合同。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　实践性行为是指除意思表示之外，还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为，又称要物行为，如借物合同、保管合同、质押、定金。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　⑤。要式行为与不要式行为 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　要式行为必须采用法定方式（票据行为） 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　⑥。有因行为与无因行为 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　有因行为指与原因不可分离的行为，如买卖行为，有因行为原因不存在则行为无效；无因行为指行为与原因可以分离，不以原因为要素，如票据行为，无因行为原因不存在或原因存在瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　⑵。民事法律行为的形式 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　①。口头形式 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　②。书面形式 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　一般书面形式，指用文字进行意思表示，如书面合同、授权委托书、信件、数据电文等，书面形式为证据效力的情况下，当事人之间均以书面形式的记载为依据，只有书面内容含混不清或不完备时，才可以以口头证据作为补充，后书优于前书； 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　特殊书面形式， 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　I公证形式：i可以是法律规定，亦可是当事人之间约定；ii约定公证但未公证，此时合同是否有效？（有效，实际上为后改变前协议，履行效力高于其它效力）；iii人民法院可以依据公证债权文书直接开始执行程序，有些民事法律行为法律规定采用公证形式才能成立及生效，如外国人在我国收养子女。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　II核准登记形式，是指依照法律规定，行为人必须将书面的法律文书交给主管机关审核、登记，方为有效。例如，i身份性质：结婚、收养、成立企业（取得身份关系）；ii物权变动（不动产）：房屋买卖、土地使用权（转让、抵押土地使用权）、特殊动产（汽车、轮船、飞机、采矿权、狩猎、捕渔、采伐）；iii房屋租赁（行政法）；iv特殊产权（知识产权，企业名称权）。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　③。推定形式，行为人通过行为进行意思表示，如行为人在商场交付货币的行为。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　④。沉默形式，行为人以消极不作为方式进行意思表示。不作为的默示表示只有在法律有规定或者行为人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　I继承人自继承开始2个月内未公开表示放弃继承的，就视为其接受继承；II受遗赠人两个月内未表示接受遗赠，视为放弃；III合同法的规定，如要求6.5之前承诺，承诺人6.1做出，但要约人收到承诺为6.10，此时若要约人沉默则推定合同成立。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　⑶意思表示 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　I有相对人的意思表示和无相对人的意思表示（如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为） 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　i有相对人的意思表示指有表示对象的意思表示，如要约和承诺； 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　ii前者在意思表示到达对方时生效，后者在行为完成时发生效力。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　II对话的意思表示和非对话的意思表示； 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　III独立的意思表示（构成单方行为）和非独立的意思表示（合同行为或共同行为）； 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　IV明示的意思表示（承担保证责任的意思表示必须明示）与默示的意思表示（必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力） 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　默示：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　V健全的意思表示和不健全的意思表示（可撤销，如被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示） 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为：（    ） 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　A.表意人完成其表意行为时B.意思表示离开表意人时，如函件已邮寄 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　C.意思表示到达相对人时D.相对人了解意思表示的内容 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　[参考答案]：C[解析]：意思表示的生效根据是否有相对人而有区别：无相对人的意思表示在作出意思表示时生效；有相对人的意思表示则在意思表示到达相对人时生效。原则是，一般在合同中的意思表示都是有相对人的意思表示，原则上都应当是意思表示到达相对人时生效。但要注意《合同法》第26条的规定，即按照要约规定或者交易习惯以行为方式作出承诺的，则在作出行为时生效。另外“意思表示到达相对人”中的“到达”不要求相对人了解意思表示的内容，只要该意思表示到达相对人可以控制的范围即可。 ⑷意思表示瑕疵 　　a.欺诈：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。财产是否受损在所不问。（注意区分事实上的欺诈和法律上的欺诈） 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　构成要件：须有欺诈人的欺诈行为；欺诈人必须有欺诈的故意；须表意人因相对人的欺诈而陷入错误；须对方因陷入错误认识而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系（相对人的意思表示非由于错误而生，不为欺诈，如小贩的红塔山10元每条，明知是假而买则不为欺诈，此行为因违法而无效；第三人的行为是否能构成欺诈？i为托时构成；ii胡说八道者，不构成；iii销售人员的沉默是否构成？应为而不为构成欺诈（故意隐瞒真实情况），自己买回去（不构成），重大误解或瑕疵承担担保责任）。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　欺诈的后果：民法上为无效；合同法上，不损害国家利益为可撤销。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　甲从乙处购买黄牛一头，作价500元。乙明知该牛有病而告知甲该牛没病，甲认为该牛可能有病，但因价格便宜而愿意购买。在交易过程中，乙对甲说：“如果发生纠纷，你必须在3个月内（自交易之日起算）起诉，否则我概不负责。”甲表示允诺。甲买回该牛后第4个月该牛因病死亡，遂发生纠纷。（    ） 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　A.甲与乙之间构成民事欺诈    　　B.甲与乙之间构成合同违约 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　c.甲与乙之间约定起诉期限有效    D.甲与乙之间约定起诉期限无效 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　[参考答案]　AD 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　[考查知识点]　欺诈的构成条件、诉讼时效的性质。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　[解题思路和依据]　首先，判断是否构成欺诈。应当根据欺诈的具体构成条件判断：甲并不明知牛有病，仍然属于因欺诈而陷入错误认识。甲对陷入错误认识虽有过错，但不影响欺诈的成立。其次，判断诉讼时效的性质。诉讼时效的规定属于强行性规定，因此，不得由当事人自己约定。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　c.胁迫：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的（恐惧心理状态而做出违背真实意思的表示）。财产是否受损在所不问。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　构成要件：须胁迫人有胁迫的行为；胁迫人有胁迫的故意；胁迫行为具有违法性（目的违法，手段亦违法，如甲对乙说，不在伪造证书上签名就杀乙；目的合法，手段违法，如甲对乙说，不履行债务就伤乙；目的违法，手段合法，如甲要求乙给予金钱，否则告发乙的犯罪）；须相对人受胁迫而陷入恐惧状态；须相对人受胁迫而为意思表示，即有因果关系。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　d.乘人之危：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的。（注意与单方允诺的区分） 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　构成条件：须表意人客观上处于危难之机；行为人须有乘人之危的故意（行为未利用表意人的危难迫使表意人作出意思表示，则不构成，如溺水人甲提出有人救他，赠予千金，此时应当为单方允诺（注意和单方允诺的区别））；相对人须实行了足以使表意人为意思表示的行为；相对人行为与表人的意思表示之间有因果关系；表意人因其意思表示而蒙受重大不利。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　e.重大误解：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的。错误是否存在，以意思表示成立之时为。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　i对当事人的误解，如误把甲当成乙（具有人身信赖关系合同，纯粹的财产合同则不能撤销）； 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　ii对标的物的误解； 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　iii对标的物规格质量的误解注意区分合同解释（文字、习惯等解释，如100捆竹签，但每捆是1000还是100？，此处用合同解释合适）与重大误解（可撤销））； 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　iv对行为方式的误解（买卖还是赠予？天热吃冰棍，吃卖冰棍的冰棍，应不属于误解）； 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　v传达机关的误解（邮局，煤500打成5000，后果是撤销，损失承担为过错责任，都无则为公平原则。例外，邮局，邮电法规定，邮局承担退还手续费责任（5元）（损失为委托人承担，或被代理人承担，含有一个代理关系））； 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　行为人对下列哪些事项的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解？（    ）A.行为的性质      B.标的物的品种、数量、质量 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　C.标的物的规格    D.对方当事人民事行为能力的有无   ABC 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　f.显失公平：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　2.民事行为的成立与生效 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是重合的，如依法成立的合同，自成立时生效；少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性。 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　3.民事法律行为的有效要件 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　实质要件： 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　①行为人具有相应的民事行为能力 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　（限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意（与其能力不相适应的行为，效力未定；与其能力不相适应的其它民事行为，无效，如15岁男女青年相互订婚）；无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，他们的民事法律行为必须由其法定代理人代理（不是法定代理人代理的行为无效，若法定代理人追认，追认亦无效，此时是因为行为一开始就无效）。无民事行为能力的未成年人所进行的某些习惯所允许的、或与日常生活密切相关的细小民事行为，如购买橡皮等，一般认为有效（符合生活方便原则）；无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等“纯获法律上利益”的行为是民事法律行为，合法有效；法人或其它经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为原则上有效（三种情况例处，违反禁止性经营（买卖土地所有权、人口、走私毒品）、违反限制性经营（不符合环保）、违返特许经营（银行、保险、出版、广播电视业），无效））； 内容来自云考网http://www.yn91.com 　　②意思表示真实；所谓真实是指行为人的内心意思与其外在表示相符合。 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　下列民事行为中，哪些属于意思表示不真实的民事行为？ 本文来自云考网http://www.yn91.com 　　A.恶意串通损害他人利益的行为 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本文来自云考网http://www.yn91.com 1a.间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。 1b.行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。 1c.凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。 2.无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力。 3.民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。　 附条件的民事行为 （条件成就时的效力：非要式法律行为，条件一成就，生效；要式法律行为，如不动产转让，须登记才发生法律效力）　 1.延缓条件和解除条件。附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件，附延缓条件行为视为不存在。 2.定条件和否定条件。 注： 不得附条件的民事法律行为指： I妨碍相对人利益的（如合同法规定，法定抵销不得附加条件）； II违背社会公共利益或社会公德的如结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为，如票据法规定，背书不得附有条件　 1.条件特征：将来、不确定（如果能肯定将来必定发生或者将来根本不会发生的事实，不能作为民事法律事实所附条件，这种不可能发生的事实，视为未附条件）、约定（民事法律行为中附有法定条件的，应视为未附条件）、合法（如甲报复乙，令丙打伤乙，条件5000元，该行为当然无效）。 本文来自云考网http://www.yn91.com 2.如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。 3.不当阻止（用诚实信用原则判断）条件成立，视为条件成立，反之亦然。　 区别：期限是确定的，将来一定能到来的；而条件在将来是否发生不确定。　 附期限的民事行为 　 1.延缓期限和解除期限 2.确定期限和不确定期限　 死亡为期限。　 可变更、撤销的民事行为（损害国家利益时为无效）　 1.欺诈 2.胁迫（打官司属于合法施压） 3.乘人之危 4.重大误解（由于受害人自己的过错而不是对方的欺诈或隐瞒而造成的） 5.显失公平（合同法未规定情势变更原则，故该原则归入此项）　 1.请求变更的，法院应当变更；请求撤销的，法院应酌情撤销。 2.撤销后民事行为自始无效。 3.撤销权（属于形成权）行使期限：自行为成立时1年（除斥期间）。　 不能对抗善意第三人（甲受乙欺诈高价购物A,A赠丙,赠与不撤销,但甲与乙的行为可撤销）　 效力未定的民事行为　 1.行为能力欠缺（限制行为） 内容来自云考网http://www.yn91.com 2.处分权欠缺 3.代理权欠缺 4.债权人同意的欠缺.　 1.追认：明示，向有权相对人作出。 2.相对人的催告权：一个月内追认。 3.相对人的撤销权：明示、未追认前行使、善意。　   内容来自云考网http://www.yn91.com 　　B.责任承担： 　　a.民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（企业之间借款无效，返还借款依据不当得利返还）。 　　b.如果对方给付的是金钱，除了返还本金外，还应按银行利率支付利息。 　　c.意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或双方另有约定的除外。 　　d.双方恶意串通（要有主观上的意思联络），实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产（包括双方当事人已取得和约定取得的财产），收归国家、集体所有或者返还第三人。 本文来自云考网http://www.yn91.com