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"$$!年第 %期
江西社会科学
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法学研究
2收稿日期 3 "$$! 4 $5 4 !#
2作者简介 3葛飞鹰 6 !7%%— 8,女,江西南昌人。现为复旦大学法学学院民商法专业硕士研究生。
“是我们首先主张,文明的形态变得越复杂,个人自由也必定变得越受限制。”!
据媒体报道,某市一位多年未育的妇女在做母亲的强烈愿望的驱使下,征得丈夫同意,出价 5万元向社会
公众征集代孕母亲,应征者达到 9$$人之多,该妇女正在对应征者进行面试以确定最佳人选。该妇女求子心
切,乃人之常情;应征者求财若渴,亦人性所驱。现代医学技术的进步在满足人类种种欲望的同时对法律及伦
理进行了挑战。“借腹生子”合法理乎:合伦理乎:现代科技的进步扩大了主体行为的可能性空间,也加大了主
体间发生利益冲突的可能性。事实上,随着文明形态的日益复杂化,个体的权利与自由也将受到来自社会的更
多限制。
一、权利:受限制的自由
何为权利:不同的利益主体有不同的解释。自由主义者认为,“每个人都有平等的权利,可以分享广泛而全
面的一套平等基本自由的体系,这体系是同人人均有自由的类似体系相容的”"对权力的此种界定旨在对个人
的目标或成就加以保护,使其免受某些人或整体与之对抗而产生的利益损害,权利的作用就是促成个人目标
的实现。可见,自由主义者的权利观是建立在价值中立论基础上的多元主义,本质上就是对多种多样的目的以
及所谓的“善的观念”予以容忍,而不问这些目的的彼此是否能相容。这种我行我素不受限制的自由经常会导
致社会秩序的混乱。
目前学术界已渐渐放弃这种权利观,更多地倾向于赋予权利以法定性:权利是指在法律范围内权利主体
为或者不为一定行为的可能性。其法定性具体体现在两个方面:6 ! 8权利主体享用的权利受到法律保障,除法
2摘 要 3生殖技术的革命通过对自然生殖过程的改变给不孕症患者带来了福音,但同时也对传
统伦理观念提出了挑战,与此相关的法律问题也接踵而至。代理母亲作为体外受精的一种,其引起的
法律及道德上新旧模式的冲突尤为激烈。暂时的合理性若得不到社会伦理的支持也就失去了长久存
在的法理依据,一切权利均是受限制的自由,因此“借腹生子”应被禁止。
2关键词 3借腹生子;权利;伦理思考;法律问题
2中图分类号 3;9"$ 2文献标识码 3< 2文章编号 3 !$$5 4 #!=>6"$$! 8$% 4 $!"# 4 $5
“借腹生子”:科技挑战法律与道德
!葛飞鹰
6复旦大学法学院,上海 "$$599 8
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高亮
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律有特别规定外,任何人不得侵犯或妨碍其权利的行使;$ " % 权利主体仅在一定范围内享有权利,不得限制法
律的有关规定。因此权利既是受到法律保障的自由,亦是受到限制的自由,这种限制有来自法律方面的,也有
来自道德方面的。社会是一个禁令和限制系统,它总是从外部对个人种种与社会利益相冲突的欲望施加压
力。弗洛伊德在其后期著作 $如《自我与本我》、《文明及其不满》%中探讨了个人与社会之间的相互关系,指出人
类社会的发展同人的本能欲望有制约关系。此见解虽然有些偏激,却说明“除了极其特别的例外 $奇人、狂人 %,
人们的行为总是支持或共有该社会中处于支配地位的价值,并由该价值获得行为的动机”。!
在社会共同体中,个人行为于外在表现形式上受法律规制,而内在心理状态则受道德指引。任何法律
都不是脱离社会生活游离于伦理道德之外的空洞教义。因此在对“借腹生子”中当事人权利的性质及其法律适
用进行界定之前,应当首先探讨一下它所折射的伦理问题。
二、“借腹生子”引发的伦理问题
现代科学技术不仅是一种物质性实践,它更是一场极富挑战性的社会伦理实验。现代物质使人类日趋复
杂的社会实践具有日益深远的社会后果。此后果或者与社会主导价值相符,或者是对传统道德的反叛。人们不
得不放弃技术价值中立论和盲目的技术乐观主义,重新审视科技力量所带来的强大社会影响。
在讨论“借腹生子”的伦理问题时,人们更多地认为这一技术改变了生殖的自然性;通过人为操作制造婴
儿,正如用机器生产产品一样。在他们看来这种自然秩序的违背导致人类生育的神圣性不复存在。
问题的关键不在于此。如果说打破自然秩序意味着对传统的背叛,那么人类祖先的直立行走以及拯救了
亿万生命的抗生素技术是不是对自然的操纵,是不是人类文明的倒退呢&答案是否定的。“借腹生子”的出现反
映了传统的价值观念模式与科技时代复杂的伦理现实之间的冲突,不同的利益主体均可以找到为自己利益辩
护的价值观念。
“借腹生子”产生的婴儿往往有多个父亲和多个母亲,如何确定其法律父亲及法律母亲将是对传统伦理观
的一大挑战。其所引发的伦理问题主要有以下几个方面:$ ! %监护权存在争议。代理母亲在代孕过程中出于人
之本能可能会对腹中的婴儿产生母爱,这足以促使她与契约母亲争夺婴儿的监护权。但如果生下的婴儿在身
体上存在缺陷,双方当事人又会相互推卸责任。无论是监护权的争夺还是放弃,婴儿的利益都不能得到切实的
保护,这对无辜的新生命来说极为不公。因此各国司法实践均倾向于从保护婴儿的利益出发来确定监护权的
归属。 $ " %代理母亲出于对金钱的追求将自己作为机器出售,自贱其人格尊严,不仅是对人类种族延续过程神
圣性的践踏,亦是对伟大母爱的嘲讽。 $ ’ %早在古罗马法中就规定人不得成为商品,这一理念在文明与野蛮的
冲突中逐渐为世人所认同。美国内战中资产阶级之所以能取得胜利乃在于它发起的黑奴解放运动体现了无上
的人道主义精神。“借腹生子”中当事人之间的交易无异于将婴儿当作动物进行买卖,这是从文明向野蛮的倒
退,必将受到伦理道德的谴责。$ ( %代孕会造成亲属关系和伦理观念的混乱。如母亲替女儿代孕,姐姐替妹妹代
孕,婴儿在家庭中地位的不确定性将严重扰乱家庭中的伦理关系。$ ) %代孕可能会被滥用。如代生婴儿来更换
残疾人身体上的某一器官,对一个权利主体的关爱导致对另一权利主体的残酷,这何其荒唐*
应当承认,科技文明的确给人类社会带来了许多新的价值观念,为更新价值观念体系创造了条件。但我们
不能从一种绝对化、静态化、孤立化的视角来看待这种理念,因为任何价值模式都是相对的、有条件的,新的价
值体系和传统模式乃一脉相承。“发明给了我们巨大的力量,这诚然是对的,但如认为我们必须使用这种力量
来破坏我们最宝贵的遗产——— 自由,那就是荒谬的了。”"“借腹生子”是基于人类共同的生存条件和基本需要
而产生的文明成果,具有其现实的、暂时的合理性,但这不足以成为其合理存在的法理依据。法律的公理性原
则虽然具有一定延展性 $弹性 %,但应以不违背其内在的本质性规定为前提,不能超出道德所许可的范围。相对
合理主义并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。在对某些科技成果予以肯定的同时不能完全抛弃
传统的建立在权威与信念基础上的道义性纲常理念。基于此理,西方各国 $瑞典、法国、澳大利亚、英国、美国、
德国及欧洲议会 %均颁布法令禁止代理母亲。这一立法趋势不仅是社会伦理道德的必然反映,也是法律
的
客观
。
三、“借腹生子”的相关法律问题
“借腹生子”,顾名思义就是某妇女 $代理母亲 %将自己的子宫借给她人 $契约母亲 %使用,其本人负有孕育
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胎儿并于分娩后交付婴儿的义务,此行为涉及到三种权利的界定问题:$ ! % 就代理母亲而言,她对自己的子宫
享有何种权利& $" %就契约母亲而言,她选择以“借腹生子”的方式来满足做母亲的愿望,这又是何种权利& $’ %
就代理母亲和契约母亲双方而言,她们之间达成了以婴儿为标的物的
,二者之间的债权债务关系可否成
立&只有对这三种权利的性质进行了准确的定位,并就法律对三种权利的限制作出正确的理解,才能最终确认
“借腹生子”是否具有法律上的效力。因此本文将从权利性质、权利所受限制以及法律效力三个层次对上述三
种权利进行分析。
$一 %代理母亲对其子宫所享有的权利
对这一权利的性质学术界有三种不同认识:有人认为这属于所有权,有人主张该权利是生命健康权,也有
人主张应界定为身体权。
第一种看法已逐渐为民法学界所不采纳,其错误在于没有弄清“物”这一概念的内涵及外延。民法上所指
的物是能够为人力所控制并具有价值的有体物。!人的身体以及人体的任何组成部分虽然具有形体且占据一
定空间,却不属于物的范畴之内。法律作此规定乃是基于这样一种理念:人的身体是人格权的基础,离开了身
体,公民的人格权亦将不复存在。由此可知,代理母亲对其子宫享有的不是所有权 $在法律规定的范围内直接
支配标的物并排除他人干涉的权利 %。与之相反,动物虽然也有身体有生命,但它不具有人格权,在社会中不具
有权利主体资格,只具有权利客体资格,是物的一种。因此除珍贵稀有的野生动物外,法律一般不禁止买卖动
物的行为。
第二种学说有一定的合理性,我国《民法通则》亦有对该人格权的规定。但实际上,公民对其身体所享有的
权利与生命健康权不能完全包容:某一行为在侵犯公民身体时并不一定侵犯了生命健康权,如非法剪他人的
头发、指甲等;反之,侵犯他人生命健康权的行为亦不一定以侵犯他人身体为前提,如以威胁恫吓手段侵犯他
人健康。因此该学说亦不宜采用。
第三种观点将身体权作为一项独立的人格权提出,从而区别于生命健康权。虽然我国《民法通则》没有对
身体权作出明确规定,在立法中仍能找到身体权存在的法律依据。我国《宪法》第 ’#条规定:“禁止非法搜查公
民身体”;《民法通则》!!( 条规定“侵害公民身体造成伤害的”,应承担民事责任;《最高人民法院关于贯彻执行
〈中华人民共和国民法通则〉##问题的意见 $试行 %》的司法解释第 !)*、!)#条两次提到“侵害公民身体”。这
些规定都为身体权作为一项独立人格权之存在提供了法律依据。
可见,代理母亲对其子宫享有的乃是身体权,该权利有两种属性:$ ! %保持其身体的完全性,任何人破坏公
民身体的完整性均构成对公民身体权的侵害;$ " %对身体全部或部分的支配权,任何他人不得违背公民意志强
行索取其身体的全部或一部,只有公民本人有权对身体进行支配。
应该注意到,虽然都具有支配性,身体权与所有权的客体不同,权利行使的方式亦有差别。后者支配的是
物,前者支配的是公民自身人格的物质性要素,体现了人格独立、人格自由和人格尊严三大法益;在行使方式
上,所有权可以以占有、使用、收益、处分等方式进行,而身体权作为人格权之一种,是权利主体的专有属性,与
人身紧密联系,除法律有特别规定外不得以任何方式 $出售、赠与或继承等 %转让,因为任何这样的行为都会导
致人格的贬损及主体尊严的丧失。
在“借腹生子”中,代理母亲实际上是将其身体的一部分出租或者出借给契约母亲,这种对身体的任意处
分行为超越了身体权支配的范围,为法律不容。
$二 %契约母亲选择生育方式的权利
首先遇到的问题是:妇女有无选择生育方式的权利&如果有,这是一种什么性质的权利&其具体
是什
么&对于这些疑问,尽管我国民事立法未有明确规定予以回答,我们却可通过追溯生育制度在人类历史上的演
进过程找到答案。
人类早期阶段,生育更多地表现了其自然属性,它处于无规范无控制的状态,既非权利亦非义务。但是人
是具有社会性的,因此人之生育除自然属性外还具有社会属性。在早期生产力落后、劳动力贫乏的条件下,生
育更多人口是对恶劣自然环境、传宗接代的重要手段,此时生育表现为一种义务。随着生产力的不断提高,社
会的存在与发展不再以大量人口存在为前提,相反日益庞大的人口成为社会的沉重负担,生育逐渐由一种义
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务演变成一种权利。而生殖技术的发展使生育成为一个技术性的活动,生育与性爱在一定程序上相分离,生育
成了一个可以选择的问题。!纵观历史可以得到这样的结论:妇女享有生育权是人类文明发展的成果。
现代意义上的生育权是指一定历史条件下公民基于合法婚姻基础而享有的决定是否生育子女以及如何
生育子女的自由。公民有权选择以何种方式进行生育,但这种权利不是绝对的,同所有的民事权利一样,它的
行使应受到限制。以我国为例,在生育人口数量方面不得违反计划生育政策,在生育人口质量方面应以优生优
育为原则,在生育主体方面生育权为合法夫妻所享有,在生育手段方面不得与伦理观念、宗教信仰或社会心理
相冲突,以实现个体与环境间的和谐,实现个体与社会利益间的均衡发展。
$三 %代理母亲与契约母亲之间的权利义务关系
代理母亲为契约母亲提供一种集物理、化学、生物等活动于一体的复杂的服务,这项服务以交付标的物
——— 婴儿为目的。契约母亲则负有支付酬金的义务,此酬金不仅包括租借子宫的租金、代孕服务的佣金,更包
括买受婴儿的费用。她们之间的债权债务关系包含有多个合同:租赁合同、服务合同以及买卖合同。问题在于
这些合同是否生效,债权能否实现&
债权首先应发生于两个或两个以上特定当事人之间,它依一定的事实而产生且在形式与内容都应符合法
律的规定。就“借腹生子”而言,代理母亲将身体出租,超出了其身体权的支配范围;再者,双方将婴儿当作商品
进行交易,不仅与人性相背,在法律上也得不到支持,其契约关系无效。
四、“借腹生子”对我国立法的启示
“法治的意思是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——— 这种规则使得一个人有可
能十分肯定地预见到当局在某一情况下会怎样使用它的强制权力和根据对此的了解计划自己的个人事务”。"
将我国建设成为一个法治国家应做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,其中有法可依是前提。而“借
腹生子”从某种意义上反映出我国立法现状与社会实践的脱节造成了司法实践中无法可依的尴尬。从中我们
可以获取两方面的启示:
!、公民可否无限制支配自己的身体器官&虽然《宪法》规定了公民的身体权受法律保护,但作为一项独立
的民事权利尚未在 《民法通则》中给予肯定,使人们难以知悉根据其自由意志支配身体的法律范围及行使方
式。现代生物工程技术的发达在一定程度上拓展了人类运用自己和他人身体的自由意志范围,人类支配身体
的可能性越来越强并逐步演变成现实,新的社会关系必将随之产生。要在医学技术发展的前提下维持社会秩
序,就应当进行具有超前性的身体权立法,将与身体权有关的社会关系纳入法律的轨道,避免法律的滞后性导
致无法可依与司法不能的尴尬境地。
"、如何合理界定生育权&由于种种原因,长期以来我国的民事基本法《民法通则》与婚姻基本法《婚姻法》
对公民的生育权未作规定,仅在《妇女权益保障法》第 ’! 条规定“妇女有按照国家规定生育子女的权利,也有
不生育的自由”。这导致人们对什么是生育权以及如何行使生育权缺少必要的了解,在实践中可能产生否认生
育是一种权利或者滥用生育权现象的发生。生育自义务演变为权利的变迁历程表明,夫妻在社会家庭生活中
获得的自由程度是衡量一个社会文明程度的标志,生育权作为婚姻家庭生活中的重要权利,应当在民事立法
中有一席之地。同时,为实现人类和环境的和谐共生和发展,法律对公民生育权的限制 $如从数量、质量、性别、
方式等方面 % 是必要的,但怎样干预才是合适的,如何保证公共权力不被滥用,如何达到个人利益与社会公众
利益的平衡统一,这些问题有待在立法及司法实践中作进一步的研究探讨。
注:
#$"哈耶克《通往奴役之路》,中国社会科学出版社 !(()年版,第 ’)、**、++页 ,
%约翰·罗斯福《政论》,牛津大学出版社 !()" 年版,第 +-" 页 ,
&川岛武宣《现代化与法》,中国政法大学出版社 !((’ 年版,第 "’. 页 ,
’梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社 "--- 年版,第 !!)页 ,
!杨遂全《中国人口法律制度研究》,法律出版社 !((* 年版,第 !’ / !( 页 ,
0责任编辑:宁 静 1
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