关于商业欺诈案件非法占有目的之推定

关于商业欺诈案件非法占有目的之推定 关于商业欺诈案件非法占有目的之推定 笔者所称商业欺诈案件，是指涉嫌触犯《刑法》第192条至198条、第224条所规定犯罪的案件。在这类案件中，行为人是否具有“非法占有之目的”，往往是区分罪与非罪的关键要素。但在司法实践中，鲜有商业欺诈类案件犯罪嫌疑人承认想将涉案财物据为己有，相反，即便有充足的客观证据证明财物已经完全脱离所有人控制，在其支配下，也总要寻找各种似是而非的理由声称自己“没有非法占有目的”。因此，此类案件非法占有目的判定基本依靠推定。非法占有目的是行为人的内心状态。而在嫌疑人回避或否认的情况下，如何准确推定非法占有目的，一直是司法实践中的证明难点。 一、商业欺诈案件中的非法占有之目的 (一)非法占有目的与故意的关系 非法占有目的，属于犯罪目的范畴。根据学理通说，非法占有目的是指“行为人意图通过非法方式实现对财物的所有权，并使原所有人不能对财物行使各项所有权能”。在各国的刑法规定及司法实践中，非法占有目的往往是被作为为侵财罪的主观成立要件加以规定的。例如《德国刑法》第242条把“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要件要素;英国1916年《盗窃法》也把永久取得他人财物的意图，作为盗窃罪的成立条件;日本过去大正时期的判例认为，非法占有的目的是盗窃罪的故意的一个要素。但是，现在的通说认为，非法占有的目的是超出了构成要件的客观要素范围的所谓“超过的内心倾向”，与故意的性质不同。 我国刑法理论界也有两种不同的认识。有学者认为，盗窃等取得罪“这类犯罪故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权”。也有学者认为法定犯罪目的是犯罪故意内的主观心理要素。但也有学者认为，非法占有目的是目的犯的目的，是故意之外的主观要件。如盗窃罪意志因素中不必然包含行为人非法占有的目的，因为也可能行为人明知自己实施秘密窃取他人财物的行为会侵害他人对财物的占有，而希望这种结果发生，然后在窃得行为人财物后加以使用。 笔者认为:故意是对构成要件的行为或者结果的认识和意欲。如果目的希望发生的要素，非构成要件中的客观要素，那么目的就不能被故意所包容。有的目的希望的内容，的确在客观构成要件之外。因此，笔者赞成非法占有目的是故意之外的主观构成要件要素。 (二)我国关于商业欺诈类犯罪中非法占有目的之规定 我国商业欺诈类犯罪中关于非法占有目的之规定，主要有两种方式:一种是作为犯罪构成要件在刑法分则条文中明确予以规定，如第224条合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”、第192条集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”、第193条贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”;另一种是刑法分则条文未作出明确规定，主要存在于金融诈骗罪中。 但关于财产罪中的非法定目的犯，是否需要非法占有目的，在理论上是存在争议的。关于金融诈骗犯罪一直存在非法占有目的也有必要说与不必要说的争论。对此，立法者没有直接作出回应，而是通过修改《刑法》增加相关罪名的方式，间接采纳了肯定说的观点。2006年6月29日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委 员会第二十二次会议通过了《刑法修正案(六)》。该《修正案》第10条规定:在《刑法》第175条后增加一条，作为第175条之一:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案》新规定的“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，其客观方面与金融诈骗罪中的贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗等犯罪行为具有重合之处，因此，要正确区分本罪与相关的金融诈骗罪，只能通过认定主观方面有无非法占有目的的方式。由此可见，立法者将不具有(或无法证明有)非法占有目的的金融欺诈行为也规定为犯罪，使其与原来的金融诈骗罪并列起来，从而间接肯定了原有金融诈骗罪中非法占有目的的构成要件地位。因此，刑法学界关于金融诈骗罪非法占有目的有无的争论，至少在实然法层面可以告一段落。 二、商业欺诈类案件非法占有目的之推定 (一)推定概述 1.推定的含义 推定，简要而言是根据已经存在的事实，假定另一事实的存在。前一事实称为基础事实，后者称为推定事实。我国学者对推定概念的界定不一，比较有影响的观点有:第一，推定包括法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实，在所不问。这种基础事实的确立，在诉讼中是根据证据所认定，或是根据法则所认定(如由于法院认知)。事实上的推定与推论等同。是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论。就是说，当事实X在诉讼中已经确立时，则事实Y的存在，可以用一般的逻辑法则推出。”第二，将推定与间接证据证明等同起来。“在诉讼领域，所谓推定，实际上就是在运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。”第三，推定是基础事实与未知事实之间的常态联系。“推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊。” 龙宗智教授也认为应严格区分推定与推论。他认为，“推定是法律问，推论是事实问题，两者在诉讼中的意义和性质不同。推论是对事实的判定，属于事实问题。而推定是以法律的适用为前提，既为事实问题，也为法律问题，由于推定是依法‘拟制’事实，因此其本质应为法律问题”。他还认为我国刑事立法中的推定，除了1997年《刑法》中第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品罪，以及第395条第1款巨额财产来源不明罪这两罪的法律规定中存在推定规范，其他持有型犯罪不存在推定规范，在司法实践中对要件事实不得进行推定。亦即，龙宗智教授将推定和推论明确区分，并将推定限定在法律规范层面，不承认事实推定。例如对主观方面的推断不是推定，而是证明。 笔者认为，首先，推定是一种诉讼中的证明方法，如审理事实者认为事实X存在时，即可推定事实Y存在。事实X为基础事实，它与事实Y之间存在合理的必然性，因而适用逻辑法则推出。其次，推定运用的是诉讼中的间接证据，如果有适格的直接证据证明待证事实，则直接认定即可，无需适用推定。再次，推定是根据归纳法，在基础事实与未知事实之间建立的常态联系，除法律推定外，事实推定允许反证，这是由于推定的不精确性与盖然性所必然得出的结论。 2.推定的机理 推定之所以被广泛认可和运用，主要是由于它具有很强的逻辑和认识论根据，推定的过程与结果符合人类普遍认识规律。对行为人主观心理进行推定的根据在于:该推定是依据前提事实与结论事实之间的常态逻辑联系而不是例外联系来认定人的心理状态。这种常态联系是指日常生活的一般情况下，前提事实与推定的事实是相随共现(或不共现)，很少出现前提事实存在而推定事实不存在(或存在)的情况。当前提事实出现时，推定事实也出现的概率极高，两者具有近似于充分条件的逻辑联系，即所谓“高度盖然性”联系。据此原理的推定，在绝大多数情况下其结果是符合客观事实，反映事物发展的普遍规律的;而在整个概率中有很少一部分例外情形，则反映了事物发展过程中的偶然性，这种偶然性并不居于支配地位，它不能决定事物普遍发展方向，只能是事物发展过程中不稳定的暂时趋势。对主观犯意的推定并非绝对确定，但却是高度盖然性地或最大程度地接近确定，同时容许存在极少例外情况的可能性，在逻辑和事物发展普遍规律上保证了推定结论符合客观实际。 3.推定与证明责任 犯意的推定，使案件证明的主题发生了变更，但是，并没有改变举证责任的分配。推定使控方只负责举证基础事实，以基础事实的证明代替了待证事实的证明，降低了举证的难度;嫌疑人对推定结论负抗辩责任，并不负举证责任。在司法实践中，适用推定的意义不仅在于可以消除对部分案件定性上的困难，减轻控方的证明责任，还有助于实现刑事司法的公众认同，有助于实现刑事司法的目的，推进诉讼的进程，确保司法的效率与公正。 4.推定的局限性 犯罪故意推定有其自身无法克服的缺点:一是增加了被控方的证明负担，从某种程度而言，与无罪推定、不强迫自证其罪理念存在一定价值冲突;二是推定是一种经验逻辑，其结论并不具有绝对的必然性。正如上述所举照片与实物关系一样，实物照片虽然能相当程度地反映实物原貌，但一方面往往很难全面反映实物全貌，另一方面照片是定格的是瞬间的影像，受制于镜头、光线、拍摄技术等因素，反映出的情况与实物会存在不可避免的偏差。 (二)我国关于商业欺诈案件非法占有目的推定相关司法解释 关于商业诈骗犯罪案件中非法占有目的推定问题，我国立法未作明确规定，仅在2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中有所涉及。虽然纪要并非严格意义的立法，但考虑到在目前司法实践环境中其对法官审判活动的现实约束力往往基本与司法解释等同，可以将其视为一种“准司法解释”。该《纪要》明确指出:在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金，拒不返还的行为。此外，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条第8项关于挪用公款转化为贪污认定问题的规定，也可以作为认定非法占有故意的重要参考。 (三)对商业欺诈案件中适用非法占有目的推定之思考 如前所述，非法占有目的是行为人的内心心理状态，无从直接窥探。然而人类思维和行为中普遍存在的共性，决定了在缺乏行为人直接陈述的情况下，可以根据其外在行为表现、依据经验与逻辑进行客观的推定。但现实中，人类言行不一、口是心非的情况往往是比较普遍的，这决定了对心理状态的推定必然具有更多的不精确性或盖然性。同时，市场交易活动已从实体化趋向虚拟化，从实体经济趋向于信用经济、虚拟经济，人类社会也随着科技进步、交易模式的创新，逐步进入风险社会。因此，要对商业欺诈案件的非法占有目的推定提出具体的适用规则，无疑刻舟求剑、缘木求鱼，几无可能、亦不现实。故笔者认为，在具体适用推定时，应当遵循以下原则: 1.应坚持谦抑的司法理念 商业罪案，规范的说法应当称作破坏社会主义市场经济秩序罪。其侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，因此司法机关适用和执行刑罚的目的，是保护正常的商业秩序和交易安全。而如同男女双方在谈恋爱时总会千方百计夸大自己优点、掩饰自己缺点一样，市场主 体为了促成交易，也总是会有意无意夸大自己的实力、掩盖缺点和问题，甚至还会说点谎话。但俗话说，谎言是甜蜜的爱情不可或缺的要素，伟大的爱情背后往往伴随着伟大的谎言。同样的道理，谎言也永远会和市场同在。但谎言未必等于是欺骗;即使是欺骗，也未必就是诈骗。在具体适用推定认定非法占有目的时，作为司法机关工作人员始终不能忽略这么一个事实:千百年来关于市场的传说中，最让人津津乐道的往往是那些在企业濒临破产之际，企业家凭借个人坚定的信念与毅力力挽狂澜并绝处逢生、再创辉煌的传奇故事。因此，在适用非法占有目的的推定时，必须始终坚持谦抑的司法理念。一定不能以过高的道德或行为标准来衡量和要求被告人，更不能唯结果论。必须坚持一种低调、谦抑的司法立场，把打击目标，放在那些蔑视最基本的市场准则、践踏人类最基本的善良道德情感、最严重的违法行为上。维护最基本的交易秩序，但避免过度干预，甚至成为市场交易活动创新和发展的阻力。 2.应坚持具体案件具体分析 虽然2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该文件明确规定了一些商业罪案中如何推定非法占有目的问题，但笔者认为，在具体适用时必须建立在以下认识基础上:首先，该纪要并 非司法解释，并不属《立法法》规定的法律范畴，因此只有参考效力、并无强制约束力。其次，上述规定只是一些经验法则，不是科学定律。因为所谓科学是对一定条件下物质本质变化规律的研究和总结，其特点是可重复验证、可证伪、自身没有矛盾。而纪要规定的情形虽然大多数情况下可以成立非法占有目的，但经常有例外，因此它们并不具有可重复验证性。最后，上述规定内容是开放的而非封闭的。在这些具体情况下可以推定被告人具有非法占有故意，但并没有排除其他情形也可以推定。所以在适用这些规定进行推定时，我们必须始终坚持具体案件具体分析、不能简单套用。 3.应采取多维分析模式 所谓多维分析方式，是指应以从能力、行动、态度三个维度，以法、理、情为参照标准，对行为人行为表现做综合分析判断。 (1)履约能力。即行为人有无积极为履行合同获取必要的资质或作好相关准备工作等。因为根据法律和最高法院会议纪要精神，如果被告人明知没有履行合同能力或者明知没有归还能力仍以诈骗方法骗取财物的，一般就可以推定为具有非法占有故意。但对这个问题， 实践中有两种特殊情况值得深入探讨:一是被告人履行合同能力处于一种高度不确定状态的时候，该怎么认定?二是合同建立在腐败潜规则或行业潜规则基础上时，该怎么认定? 对于第一种情况，笔者认为还是要以谦抑为原则，谨慎启动刑罚权，避免过分强调保护交易安全而牺牲市场的活力。具体审查时，要认真分析被告人寄希望于合同或者债务得以履行的事由，合不合法?有没有客观基础?可能性有多大?被告人有没有付出真诚的努力?一般而言，如果是寄希望于非法活动获得收益，或者小概率事项如赌博、买彩票等，那么一般可以认定非法占有目的。如果被告人确实有一定的履行合同的客观基础，并付出了真诚的努力，不管他胜算的几率多小，一般还是不应当认定他具有非法占有目的。 对第二种情况，笔者认为应将腐败潜规则与行业潜规则区别对待:一是对于行为人将履约可能寄托在其他国家工作人员会实施违法、犯罪行为提供便利前提的情形，不宜认定其具有履约能力。因为刑法是社会的最后一道防线，应当守卫最基本的社会道德底线。如果承认腐败的潜规则在刑法领域是有效力的，就等于国家公然承认腐败的合理性和正当性，这显然是不可接受的。二是对行业潜规则，如艺术品、古玩收藏市场交易等，则更应当客观承认其高风险性、高度重 视交易双方的意思自治。因为千百年来，这种潜规则已经在观念上被人们所普遍接受，这种情况下显然没必要用刑罚去纠正，用刑罚纠正也收不到效果，而且打击面过大，法不责众，没有必要。 (2)履约行动。即行为人履行合同的表现。具体要审查两方面情况:一是被告人是用什么手段获得财物的?有没有采取虚构事实、隐瞒真相，比如虚构货源或资金用途、虚假担保、开空头支票、使用假的金融票证、凭证等等欺诈方法。二是要看被告人处置财物方式。比如，是将财物用于个人消费、还是用于生产经营?有没有按照合同约定的用途使用财物?如果没有，有没有合理的解释? (3)履约态度。即行为人在收到对方交付的财物后，是本着诚实善良原则、按照合同约定用途谨慎处理财物，还是随意处置甚至用于个人消费?在出现履约不能或具有不能履约风险时，是认账，还是不认账;是积极与被害人协商解决挽回损失，还是隐匿、潜逃? 在履约态度中，实践中比较容易出现争议的是如何看待赖账问题--对被告人明明有一定的履行能力，但事后以各种方式、理由、借口逃避、拖延履行债务应当如何看待?赖账是否就等于非法占有故 意呢?笔者认为，具体应当从以下三个方面进行分析:一是行为人实际有无能力偿还债务。如果有能力而不还，则是认定非法占有故意的一个非常重要的指标，相反则需进一步分析。二是行为人采用了什么样的手段赖账?有无逃跑、隐匿、转移资产、销毁账册等企图永久摆脱债务的积极行为?还是消极的躲避、拖延?三是行为人是基于什么样动机赖帐?是想永久的摆脱债务，还是想拖延时间让自己或自己的企业能够继续、存活、经营下去?假如是后者，则需要高度注意，因为虽然说欠债还钱天经地义，但并不能就此要求别人一定必须倾家荡产地偿还债务，正如警察虽负有保护公民生命安全的义务，但却不能要求警察必须牺牲自己的生命来保卫他人蕴含的价值内涵是一样的--法不强人所难。 4.应兼顾法律和情理并遵循有利于行为人立场 做判断首先要有标准，而推定非法占有目的参照标准，主要有两个方面:一是法律、司法解释以及最高人民法院会议纪要的精神;二是常理、常情，具体而言应从正反两个角度进行情理考察:第一，假如是一般人基于诚实信用原则，他应该怎么做?第二，和第一点相比，被告人的行为有哪些反常的地方?对于这些反常的表现，他的解释符不符合常情、常理?三是推定时应当遵循有利于行为人原则:第 一，假如行为人行为符合法律规定的可以推定具有非法占有故意特征，或者明显不符合常理、常情，而又不能作出合理的解释，可以推定他具有非法占有故意。第二，被告人行为虽然不合法或不符合常理、常情，但能够作出合理的解释，则不宜认定他具有非法占有故意。第三，如果行为人行为虽然不合法或不符合常理、常情，但对其辩解也无法证伪，只能作出有利于被告人的认定。 5.应允许反驳 这是由推定的不精确性或盖然性所必然得出的结论。反驳推定的方式主要有两种，即直接反证和间接反证。直接反证，是指行为人及其辩护人直接对司法机关据以得出推定结论的间接证据的真实性、客观性或关联性提出异议，否定其证据资格。间接反证，是指行为人及其辩护人在司法机关据以得出推定结论的间接证据以外，提出了有利于自己的证据，使得司法机关的推定结论陷入真伪不明的状态。在直接反证情况下，行为人只需达到证明司法机关据以得出推定结论的间接证据资格真伪不明即可。而在间接反证情况下，行为人则必须提供充足的证据证明其所主张的有利于自己的证据客观存在、真实可信。 三、进一步完善商业诈骗犯罪非法占有目的推定的建议 (一)修改现行刑法 1.增加新的罪名 有学者针对贷款诈骗罪、信用证诈骗罪等金融诈骗罪中非法占有目的难以证明，但是该类行为又具有相当社会危害性，有以刑法处罚的必要性的现象，建议修改现行刑法，增加虚假陈述罪。后罪的成立，“不需要具备通常证明的财产损害以及相应的故意”。前罪则应该证明行为人非法所有(不称非法占有)目的的存在，如果检控机关在证明行为人具有虚假陈述等欺诈行为后不能证明行为人这一主观目的的存在，则对行为人只能以前述虚假陈述犯罪追究其刑事责任。《刑法》如若作这样的修改，既严密了法网，又有利于维护我国金融安全，同时又简化了诉讼证明，更为准确追究犯罪提供了有利的前提。因为对于不具有非法所有的欺诈行为，自不必需要予以推定，这样就缩小了推定的适用范围，推定可能带来的风险也就可以有效避免。2006年6月29日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委 员会第二十二次会议通过了《刑法修正案(六)》。该《修正案》第10条规定:在《刑法》第175条后增加一条，作为第175条之一:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”刑法采纳了这种观点。 同理，合同诈骗罪处于我国刑法体系第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪中，可见其与传统的侵犯财产罪比，侵犯的客体是复合的。上述判例中，一些行为人持间接故意，对其非法占有目的难以认定，但不能说其行为不具有社会危害性。笔者建议增设新的罪名，对签订、履行合同时采取欺诈手段，但无非法占有目的，给对方当事人造成严重损失的行为科以刑罚。 至于立法模式，可有两种选择:一是在现有条文基础上加一款，将具有非法所有目的和不具有非法所有目的行为分开，并规定后者较前者为轻的法定刑;二是分两条立法，以不具有非法所有目的的 行为为基本犯罪构成，将具有非法所有目的的另立一条作为加重处罚的依据。两种模式相较，以前者为可取，它既减少条文，达到了刑法的简约化，又便于比较和掌握。 2.完善立法推定设置 在刑法中也应当采用立法推定的方法对基础事实作出规定。推定的方法在刑法中经常采用，例如《刑法》154条规定“下列走私行为”，而第15条则规定“下列行为，以走私罪论处”。上述两种规定在法律性质上是有所不同的。在“下列走私行为”的情况下，所列举的行为本身具有走私性质。而在“下列行为，以走私罪论处”的情况下，所列举的行为本身不具有走私性质，是立法者将其推定为走私。这种推定立法，实际上是法律上的一种拟制，通过拟制达到某种立法目的在这种情况下，刑法可以设专条规定推定的基础事实，凡是具有这些法定情形的，司法机关就可以推定为存在非法占有的目的。 (二)规范推定的司法适用 推定目前在我国司法实践中的地位是:如果不用司法解释对某罪规定了若干推定规则，要么律师不承认公诉方用推定的方法证明被告人的主观构成要件;如果有详细的司法解释，似乎应该遵循，但有时根据司法解释得出的有罪结论可能是错误的或者存疑的。笔者建议，以《刑事诉讼法》或最低以检法联合颁布的司法解释，肯定推定是一种有效的证明方法，但减少对具体个罪推定的具体解释。因为推定有其自身无法克服的缺点:一是增加了被控方的证明负担;二是推定的结论并不具有绝对的必然性。但推定又是在现有立法模式下进行刑事诉讼证明的最佳选择。唯今之计，除了前述之通过立法以缩小推定的适用面外，学术界、司法实践部门应着重注意以下几点:第一，司法推定适用的程序保障问题，审判者应充分听取控辩双方的意见尤其是辩护方的意见。没有聘请律师的被告人，人民法院应为其指定辩护人，以利于其充分抗辩。第二，加强对司法推定程序规则的研究，着重研究推定的程序设置、反驳证据的收集、反驳的程度和反驳不能的后果等问题。第三，严格、全面甄选据以推定的基础事实，设定基础事实，是司法推定的客观前提，应着重从典型案例中选择最有代表性的事实作为推定的基础事实，既要有代表性，又要有全面性。笔者认为，成为基础事实的客观情形必须具有以下特征:一是规律性，基础事实与推定事实之间必须存在某种内在的、常态的联系，即出现该种基础事实多由推定事实引起;二是因果关系的直接性，即出现基础事实的结果只能由推定事实引起，而不能由其他原因引起。最后，现实的犯罪事实是千变万化的，也许正因为个案中增减的一两个情节， 即使有司法解释规定的若干情节，但却不能得出解释给出的结论， 因此，还应当通过及时颁布指导性案例，加强判例指导。