反垄断惩罚性损害赔偿制度研究

反垄断惩罚性损害赔偿研究 硕士学位论文 ‘ ? \::/ 内容摘要 作为一种与传统的以单纯补偿性为特征的民事赔偿迥异的赔偿模式,惩罚性损 害赔偿因其具有特殊的补偿性、严厉的惩罚性、高度的威慑性和强烈的激励性而逐 渐被法律制定者所重视,并在相关的反垄断损害赔偿立法实践中被引入。反垄断惩 罚性损害赔偿制度不仅有力地惩罚和威慑了非法垄断行为,而且极大地提高了私人 提起反垄断诉讼的积极性,最终促进了反垄断法充分而有效地实施。基于此,美国 基于自己特有的国情推行了以绝对三倍为特征的惩罚性损害赔偿制度,我国台湾地 区则在立法中规定了以酌定三倍为特征的惩罚性损害赔偿制度,这些制度均在不同 程度上推动了反垄断法的有效实施。然而,以日本为代表的许多大陆法系国家,基 于该法系传统民事责任所具有的单纯补偿性传统的考虑,推行以单倍赔偿为特征的 实际损害赔偿制度。尽管如此,为保证反垄断法的良好实施,这些国家也纷纷采取 相应的替代性措施来克服实际损害赔偿制度所具有的“威慑不足和“执法不足” 的弊端,但总体上看,效果仍不尽如人意。就我国现行的反垄断损害赔偿制度而言, 其所设置的损害赔偿责任并非惩罚性的,而是补偿性的。可以预见,这种单纯补偿 性的损害赔偿制度,由于难以对非法垄断行为者给予强力惩罚和威慑,难以为私人 提起反垄断诉讼提供内在的利益驱动,最终导致反垄断法的实效无法得到有效保 障。因此,我们必须顺应国际上反垄断损害赔偿制度发展的趋势,对我国反垄断法 中的民事度进行完善,变单纯的补偿性为惩罚性,才能有效地推进我国反垄 断法的实施。 本文除导论和结语之外,共分为三大部分。 第一部分,主要是对反垄断惩罚性损害赔偿制度的一般法律理论进行细致地分 析与探讨。首先,对反垄断惩罚性损害赔偿制度的含义与特征进行了具体分析。其 次,对反垄断惩罚性损害赔偿制度的理论基石进行了深入探讨,包括社会利益本位 理论和实质正义理论。最后,对反垄断惩罚性损害赔偿制度的法律功能进行了细致 探讨,具体包括补偿受害者、惩罚侵害者、威慑侵害者和激励私人实施反垄断法等 多重功能。 第二部分,主要是对国际上现行反垄断惩罚性损害赔偿制度的立法模式进行了 比较分析。首先,对美国的绝对三倍损害赔偿模式进行了分析和探讨。其次,对我 国台湾地区的酌定三倍损害赔偿模式进行了分析和探讨。再次,对以日本为代表的 相关国家的实际损害赔偿模式进行了具体探讨。在前述探讨过程中,本部分对相关硕士学位论文 ‘ ? 立法模式进行了法律评价,力求找出其优点和缺点,以资作为构建我国反垄 断惩罚 性损害赔偿制度的有益启示。 第三部分,主要是对我国反垄断惩罚性损害赔偿制度的构建进行具体而深入地 探讨。首先,从损害赔偿的性质、权利义务主体、赔偿数额、归责原则等方面具体 分析了我国现行反垄断法在损害赔偿制度规定上所存在的众多缺陷。其次,从赔偿 模式的选择、赔偿数额的计算、损害赔偿责任的构成要件、权利义务主体规定的完 善等方面详细地探讨了构建我国反垄断惩罚性损害赔偿制度的具体立法建议。再 次,对我国反垄断惩罚性损害赔偿配套制度的构建进行了具体探讨,主要包括支持 起诉制度与集团诉讼制度两个方面。 关键词:反垄断法;惩罚性损害赔偿;制度 ?硕士学位论文 ‘ ? ,, , 仃.。 . ., . ,.邪 ., . 印 ,, ., .虢, ., ’ .’ . . .?, . ., ? . ? 羽屯 . ? , ,. .,? ... , , ,.., ? ,, , .? ,,. , ? . :? ; ;. 烈硕士学位论文 ‘ ? 目 录 内容摘要 ?【? 导论 一、反垄断惩罚性损害赔偿制度的基本理论 一反垄断惩罚性损害赔偿制度的含义与特征二反垄断惩罚性损害赔偿制度 的理论基石 .社会利益本位理论 .实质正义理论三反垄断惩罚性损害赔偿制度的法律功能 .补偿非法垄断行为的受害者.惩罚非法垄断行为的实施者.威慑非法垄断行 为的实施者.激励私人执法者? 二、反垄断惩罚性损害赔偿制度的域外比较 一绝对三倍损害赔偿的立法模式 .绝对三倍损害赔偿中赔偿数额的确定? .绝对三倍损害赔偿的构成要件? .绝对三倍损害赔偿中消费者请求权主体资格的确定? .绝对三倍损害赔偿的法律评价? 二酌定三倍损害赔偿的立法模式 .酌定三倍损害赔偿中赔偿数额的确定? .酌定三倍损害赔偿的构成要件? .酌定三倍损害赔偿的法律评价? 三实际损害赔偿的立法模式.实际损害赔偿中赔偿数额的确定 .实际损害赔偿的构成要件 .实际损害赔偿中请求权主体资格的认定硕士学位论文 ‘ ? 。.实际损害赔偿的法律评价 三、我国反垄断惩罚性损害赔偿制度的构建 一我国反垄断损害赔偿制度的立法不足 .损害赔偿的性质与反垄断法的立法宗旨缺乏高度契合性.未将行政机关和 企业高管人员纳入责任主体范围.赔偿权利主体的范围有待进一步明晰? .赔偿数额的确定有待进一步明晰 .归责原则有待于进一步明晰二我国反垄断惩罚性损害赔偿主干制度的具体 构建? .赔偿模式的选择” .损害赔偿的构成要件?” .损害赔偿的基数? .请求权主体的范围??“ .赔偿责任主体的范围三我国反垄断惩罚性损害赔偿配套制度的构建 .支持起诉制度.集团诉讼制度一? 结语??? 参考文献 致谢 硕士学位论文 ’ ? \::一, 导论 在现代经济社会里,传统民事侵权赔偿责任中的单纯补偿理念已无法满足威慑 和惩罚不法侵害行为的要求,也无法充分有效地实现对受害者合法权益的救济。就 执法机构而言,其基于人力、物力和财力的限制,难以独自有效地去应对非法行为 大量涌现的情势。因此,以保障受害者合法权益、实现社会整体利益和实质正义为 价值目标的惩罚性损害赔偿制度得以产生,并被引入到反垄断的法律实践中。就反 垄断法中的惩罚性损害赔偿制度而言,其具有补偿非法垄断行为的受害者、威慑垄 断违法者、惩罚垄断违法者和激励私人执法者等法律功能,能够显著地强化反垄断 法的实施效果。目前,域外主要国家或地区均建立了反垄断损害赔偿制度。其中, 美国的绝对三倍损害赔偿制度、我国台湾地区的酌定三倍损害赔偿制度等都不同程 度地强化了反垄断法的实效。日本等国实行的是实际损害赔偿制度,并未规定惩罚 性损害赔偿制度。尽管如此,为增强反垄断法的实效,其也纷纷采取置换该制度的 措施以解决实际损害赔偿制度所带来的“威慑不足和“执法不足问题。从实际 效果来看,补偿性的实际损害赔偿制度在增强反垄断法实效中的作用要远低于惩罚 性损害赔偿制度。 就国内而言,《反垄断法》第条就反垄断损害赔偿制度进行了概括性规定, 但仍存在巨大缺陷。就立法精神而言,其所彰显的反垄断损害赔偿精神与传统民事 损害赔偿的补偿精神并不存在明显区别,无法对私人提起反垄断赔偿之诉形成强有 力的利益驱动。就制度设置而言,该条内容过于简单,缺乏操作性,只是对责任的 构成要件和责任类型作出了粗线条地规定,而对赔偿金额的计算、权利主体的范围、 责任的主观要件以及配套制度等,要么未涉及,要么未给予明确规定。我国反垄断 损害赔偿制度的上述种种缺陷必将给我国反垄断法的有效实施带来巨大的消极影 响。因此,针对我国现行反垄断损害赔偿制度的不足,系统深入地探讨并构建我国 的反垄断惩罚性损害赔偿制度,意义重大。硕士学位论文 ‘ ? 一、反垄断惩罚性损害赔偿制度的基本理论 反垄断惩罚性损害赔偿制度的基本理论是对我国反垄断惩罚性损害赔偿制度 进行探讨和构建的逻辑起点。因此,本文首先对反垄断惩罚性损害赔偿制度的概念、 特征、理论基石和法律功能进行具体而深入地探讨。 一反垄断惩罚性损害赔偿制度的含义与特征 所谓的反垄断惩罚性损害赔偿制度,是指在非法垄断行为发生以后,为了对该 行为进行惩罚以及对类似的潜在非法垄断行为进行威慑,而由法院根据非法垄断行 为造成的损害结果和垄断经营者的主观过错程度,判令其向受害者支付的超过实际 损害的赔偿的制度。由于惩罚性损害赔偿是与补偿性民事损害赔偿相对的一种赔 偿,因此,本文对其法律特征的探讨也是以补偿性民事损害赔偿为参照的。具体而 言,反垄断惩罚性损害赔偿制度具有如下法律特征: 第一,利益本位的社会性。补偿性民事损害赔偿所立足的利益本位是个人本位, 其目的在于对遭受非法行为侵害的个体权利进行法律救济,一般与社会利益无涉。 而反垄断惩罚性损害赔偿则是以社会整体利益作为自己的本位利益,具有明显的社 会性。一方面,其通过强制非法垄断行为实施者支付给受害者超过实际损害额度的 赔偿数额,以此来充分弥补受害者的损失并达至双方的实质平等。另一方面,其通 过威慑和惩罚非法垄断行为实施者,以恢复被侵害的自由、公平的市场竞争秩序, 使得消费者利益和社会整体利益得以充分保护。 第二,法律功能的多重性。补偿性民事损害赔偿的功能具有单一性,即单纯地 对遭受非法行为侵害的被侵害人的实际损失进行补偿,“损害赔偿之最高指导原则 在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然”。?就 赔偿范围而言,其赔偿额仅以实际损失为限。因此,补偿性民事损害赔偿无法对非 法垄断行为实施者给予有效的惩罚和威慑,也无法给予消费者和直接受害者 以充分 的法律救济,最终与反垄断法追求的实质正义目标相去甚远。而反垄断惩罚性损害 赔偿制度则体现了国家公权力对市场竞争的干预,其首要功能或者所追求的优位价 值目标在于对非法垄断行为给予惩罚以及对潜在的非法行为予以威慑,防范类似行 回曾世雄著:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社年版,第页. 为的再度发生,即反垄断惩罚性损害赔偿“所着重者,亦非仅指损害填补功能,而 系如何配合公平法实现竞争公益之旨意,防杜违法行为发生于未然,?而对受害者 的补偿则处于次要地位。此外,该制度还具有激励受害者实施反垄断法的功能,通 过强制侵害者给予受害者以超额赔偿来激起私人的反垄断诉讼,从而使得赔偿数额 超过非法垄断行为实施者的预期违法成本,并进一步强化对垄断违法者的威慑。 第三,法律要件的独特性。首先,反垄断惩罚性损害赔偿的主体具有非特定性。 在补偿性民事损害赔偿中,其赔偿请求权主体一般具有相对性,通常仅为直接遭受 侵害的主体,且该类主体的数量有限。在反垄断惩罚性损害赔偿中,其赔偿请求权 的主体则超越了前述民事赔偿中的相对性,既包括经营者等直接受害者,也包括消 费者等间接受害者。同时,较之民事侵权行为,非法垄断行为对社会利益危害的程 度更大。因此,反垄断惩罚性损害赔偿请求权主体的数量通常呈现出非特定性。其 次,反垄断惩罚性损害赔偿的主观要件具有确定性。在补偿性民事损害赔偿中,其 归责原则具有过错原则、过错推定原则、无过错原则和公平原则等多种形式,并随 着具体案件的不同呈现出多种样态。而在反垄断惩罚性损害赔偿中,尽管各个国家 和地区针对主观过错是否应作为赔偿的一个基本条件或者归责原则的态度各异,但 其一旦明确便具有绝对的确定性,不会随着具体案情的变化而变化。再次,反垄断 惩罚性损害赔偿中的损害事实具有财产性。在补偿性民事损害赔偿中,其损害事实 包括财产损害、人身损害和精神损害等多种性质的损害。而反垄断惩罚性损害赔偿 中的损害事实,仅为财产或经营上的损害。 二反垄断惩罚性损害赔偿制度的理论基石 .社会利益本位理论 如前所述,传统的补偿性民事损害赔偿在法律本位上遵从的是个人本位,崇尚 个人利益至上。详言之,其认为~切民事主体在法律面前都是抽象的人,其法律地 位是绝对平等的。同时,其仅关注形式的平等,并不对个体的本身素质、经济力量 等方面的差异进行考量。以个体利益作为自己本位利益的补偿性民事损害赔偿由于 仅局限于追求对遭受非法行为侵害的个体实际损失的补偿救济,而无法在更为广阔 的领域实现保护市场的自由公平竞争、消费者的合法权益和整体经济利益等反垄断 法的价值目标。而在反垄断法中,其惩罚性损害赔偿制度是以“社会人”和“有限 国黄铭杰著:《公平交易法之理论与实践??不同意见》,学林文化事业有限公司年版,第页。 硕士学位论文 ’ ? 理性人”作为人性假设的,关注非法垄断行为的实施者与受害者之间在经济力量和 资源禀赋等方面的个性差异,进而致力于实现“个体与社会、个体与国家的平衡利 益”,?并以个体利益基础上的社会利益作为自己的本位利益。详言之,反垄断惩罚 性损害赔偿制度通过强制非法垄断行为的实施者给予受害者超过实际损失的赔偿, 一则提高了垄断违法者的预期违法成本,不同程度地削弱了其经济实力,实现了对 其有力威慑;可以对其他可能实施类似违法行为的垄断经营者进行吓阻,从而 引导其在法定范围内从事市场竞争活动;三则能够对私人执行反垄断法提供充分的 内在利益驱动,加大非法垄断行为被提起诉讼的概率。在前述惩罚性损害赔偿制度 得以实现的过程之中,不仅非法垄断行为受害者的个体利益得到充分补偿,市场经 济下自由公平的竞争秩序得以有效地维护,而且社会整体经济利益和实质正义得到 最大限度地实现。诚如学者所言,“惩罚性损害赔偿就是针对那些实际上已经对社 会公共秩序和公共利益造成损害的恶意行为,通过对违法者的惩罚,通过对违法者 及社会公众的威慑,来避免类似行为的发生,从而维护社会秩序和公共利益,这与 经济法的价值目标一致。圆 .实质正义理论 “正义是社会制度的首要价值,这正如真理是思想体系的首要价值一样。正 义既包括形式正义,同时也包括实质正义,这两种类型的正义是民主法治社会背景 下法律利益分配的根本准则。就形式正义而言,其崇尚的是个体绝对自由,追求的 是权利义务配置上的绝对平等。在自由资本主义时期,其最大限度地实现了民众对 平等和自由的价值追求。尽管如此,但这种绝对的自由与平等在内在精神上却是“无 视人与人之间的差别,不分身份,不分强弱;只论形式,不论内容;只看现象,不 看实质;只论过程,不论结果。随着市场经济的逐步发展,自由资本主义时期 趋于完全平等的市场主体逐渐演变为垄断经营者、消费者和其他相对弱势的经营者 等在资源禀赋、经济力量、信息拥有等方面差异巨大的主体,主体之间绝对平等的 法律地位被打破。在上述情势下,“如果继续以平等的关系审视之,用平等和自由 的理念分配权利和义务,则必然导致实质的不公正。而立足于该正义的近代法律制 度也就成为维护不平等和限制自由的工具。’’这就要求我们在对传统的形式正义 的理念与精神进行反思的基础之上,探寻一种适应新的市场经济形势需要的指导权 。寿厉冰、陈乃新:《略论惩罚性损害赔偿的经济法属性》,《法商研究》年第期。 圆符启林、江恐:《论惩罚性损害赔偿》,《暨南学报》年第期。 固罗尔斯著:正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社年版,第页。 《北方法学》年第期。 固薛克鹏: 经济法的实质正义观及其实现》, ‘北方法学》年第期。 囝薛克鹏: 《经济法的实质正义观及其实现》, 硕士学位论文 ‘ ? 利义务配置的正义理念。详言之,这种新的正义理念一方面既能够与形式正义一脉 相承地坚持主体之间的平等与自由,同时高度关注主体之间的个性强弱差异, 并在 权利义务的配置上实现对弱者的倾斜保护。而致力于追求主体之间实质平等和自由 的实质正义理念正是适应上述要求而发展起来的。 就非法垄断行为造成的损害而言,传统补偿性民事损害赔偿由于其赔偿是同质 的,不得超过实际损失范围,无法对非法垄断行为的受害者给予充分补偿,造成侵 害者与其他经营者或者消费者等受害者之间利益的严重不平等,无法实现反垄断法 所追求的实质正义的价值目标。诚如学者所言,“补偿性损害赔偿在许多情况下不 足以弥补受害人的损失,也不能完全体现社会的公平和正义’’。?就反垄断法而言, 其所“关注的不是个体之间的平衡,而是社会整体利益的最大化,强调的是社会公 正、结果公平和实质公平。?而反垄断法中的惩罚性损害赔偿制度,同样是对作为 侵害者的垄断企业与作为受害者的其他中小企业或者消费者之间在资源禀赋、经济 力量、信息拥有等方面的悬殊给予了高度重视,并经由超额赔偿的形式来实现对实 施非法垄断行为的企业的严厉惩罚与强力威慑,同时也实现了对受害者财产损失的 充分赔偿和救济,进而保障了市场中有效竞争局面的维持和社会整体经济利益的最 大限度实现,彰显了反垄断法所孜孜以求的实质正义精神。 三反垄断惩罚性损害赔偿制度的法律功能 就惩罚性损害赔偿制度的法律功能而言,目前学界颇有分歧。主要有以下学理 主张:第一,“三功能说。如,有的学者认为,惩罚性损害赔偿制度的法律功能体 现为三个方面,即“赔偿、“制裁”和“遏制”。%有的学者认为,惩罚性损害赔 偿制度具有“补偿功能”、“惩罚功能”和“遏制功能”。鲫第二,“四功能说。如, 有的学者认为,惩罚性损害赔偿制度具有四种法律功能,即“威慑”、“补偿、“惩 罚”和“鼓励交易”。第三,“五功能说。如,有的学者认为,惩罚性损害赔偿制 度具有五个方面的功能,即“教育、报复、吓阻、补偿及强化法律执行”。亦有 。王利明:《美国惩罚性损害赔偿制度研究》,‘比较法研究》年第期。 赵万一、魏静:《论我固反垄断法的价值目标界定及制度架构》,‘社会科学 研究》年第期。 王利明:《惩罚性损害赔偿研究》,《中国社会科学》年第期。 王显勇:《我国反垄断法应当设置惩罚性民事赔偿责任制度》,载李昌麒主编:‘经济法论坛》,群众出版社 年版,第页。 王立峰:《惩罚性赔偿的道德摹础》,山东审判》年第期。 . . :: ..//../.硕士学位论文 ‘ ? 学者认为,惩罚性损害赔偿制度具有“惩罚”、“特别吓阻’’、“一般吓阻”、“筹 措诉讼资金”、“补偿心灵痛苦”?等功能。综合上述学界的探讨,本文认为,反垄 断惩罚性损害赔偿制度的法律功能可以界定为四种,即补偿非法垄断行为的受害 者、惩罚非法垄断行为的实施者、威慑非法垄断行为的实施者和激励私人执法者。 以下对上述四种法律功能进行具体探讨。 .补偿非法垄断行为的受害者 所谓的补偿非法垄断行为的受害者,是指反垄断惩罚性损害赔偿制度所具有的 强令非法垄断行为的实施者支付给受害者以超过实际损失额的赔偿以实现对其进 行充分补偿的功能。反垄断法中引入惩罚性损害赔偿制度的首要目的在于有力地惩 罚和威慑非法垄断行为的实施者,从而维护公平自由的市场竞争秩序、消费者利益 和社会整体利益,但这并不意味着补偿功能的丧失,“若仅对违法行为人适用行政 罚款和刑事罚金的制裁措施,则受害人的损失无法得到弥补,这不仅不公平,还容 易使受害人产生报复的心理。?因此,反垄断惩罚性损害赔偿中仍然蕴含着补偿性 因素,只不过对受害者的损失给予赔偿和救济是处于从属于地位的目的,而且与单 纯补偿性的民事损害赔偿相比,基于实现前述反垄断法价值目标的需要,这种补偿 性功能在补偿数额上要远远超过实际损失的范围,补偿程度更为充分。对于惩罚性 损害赔偿的这种特殊补偿性,有学者曾给予精准评价,“惩罚性赔偿的补偿是一种 含蓄的补偿,旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。固就反 垄断惩罚性损害赔偿制度对受害者给予补偿的范围而言,其既可能是经营者或者消 费者因垄断违法行为而导致的各种财产性损失,也可能是经营上的信誉、生活享受 减损等无法用金钱进行度量的损失,还可能是因向法院提出请求赔偿前述损失的诉 讼而造成的诉讼、误工等方面的费用损失。 .惩罚非法垄断行为的实旌者 “一个法律制度,如果没有可强制实施的惩罚手段,就会被证明无力限制不合 作的、反社会的和犯罪的因素,从而也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基 本职能。?就补偿性民事损害赔偿而言,由于其赔偿数额不超过实际损害的范围, 远低于非法垄断行为实施者预期实施违法行为的成本,因此,对经济力量强大的垄 固 , .., ’:? ?. 圆杨辉、刘斌:《反垄断法中损害赔偿数额的比较与借鉴》,‘广西社会科学》年第期。 王立峰:《惩罚性赔偿的道德基础》,《山东审判》年第期。 固【美】?博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社年版,第页。 硕士学位论文 ’ ? 断经营者无法给予有力的惩罚。诚如学者所言,民法中的“补偿性赔偿的经济基础 可以看成一种交易,造成多少损失就赔偿多少,等于以同样的财产来交换损失,它 对加害人的惩罚或制裁作用是有限的”。?而就反垄断惩罚性损害赔偿而言,惩罚是 其最基本的功能,通过给予受害者以超额赔偿,提高了非法垄断行为实施者的预期 实施违法行为的成本,弱化了其经济实力,强化了对其实施制裁和惩罚的力度。只 有惩罚性损害赔偿制度才“能够警惕被告,使其不敢再为不法行为”。?此外,惩罚 功能还具有抚慰非法垄断行为受害者内在情绪的作用,即“允许其通过诉讼程序请 求惩罚性损害赔偿来惩罚一个故意或者轻率伤害自己的人,可以满足其报复的需 . 求,恢复其感情上的平静,同时亦具有平复社会整体情感的作用。固 .威慑非法垄断行为的实旋者 所谓的威慑非法垄断行为的实施者,是指反垄断惩罚性损害赔偿制度通过强制 垄断违法者支付给受害者以超额赔偿,使得实施非法垄断行为的经营者或者其他类 似的潜在违法者因惧怕非法垄断行为被科以严厉惩罚而自动预防前述行为的发生。 威慑功能是反垄断法惩罚性损害赔偿制度的一个重要功能。就垄断企业而言,其实 施非法垄断行为的内在动力在于该行为本身所带来的利益刺激,这仰赖于经营者实 施前述行为所取得利益与因违法行为被发现所承担的责任多少之间的比例关系。倘 若非法垄断行为的实施者认为其所获取的利益要远高于所付出的违法成本,则所科 处的损害赔偿便无法对其实现有力惩罚与制裁,自然无法取得明显威慑效应。反之, 倘若侵害者认为所获取的利益要显著低于所付出的违法成本时,则所科处的损害赔 偿便会对其造成有力地惩罚与制裁。总之,“威慑被告从事不法行为,必须是社会 对威慑不法行为花费的成本不能大于该不法行为所产生的社会成本。否则,即使此 种违法行为再次发生,就整个社会而言没有威慑的必要。固就补偿性损害赔偿而言, ’由于垄断违法者常基于非法垄断行为而获取丰厚的利润,且该种赔偿的范围局限于 给受害者所造成的实际损失范围之内,造成垄断违法者预期违法成本要远低于所获 取的利润。因此,单纯补偿性损害赔偿无法有效地实现对非法垄断行为的强力震慑。 而惩罚性损害赔偿制度能够有效地克服补偿性损害赔偿对非法垄断行为威慑不足 的问题:一方面,通过强制实施非法垄断行为的垄断企业支付给受害者以超额赔偿, 对其本身进行直接制裁,使得其所获取的利益要远低于预期违法成本,严重弱化了 回曾世雄著:《损害赔偿法原理》,中国政法大学:版社年版,第页。 。谢哲胜:《惩罚性损害赔偿》,‘台大法学评论》第卷第期。 . ,. , ’,....,. , 硕士学位论文 ‘ ? 其经济力量,促使该被制裁的垄断企业自我预防该非法垄断行为的再度发生。另一 方面,通过对非法垄断行为实施者科以严厉地惩罚和制裁,对其他潜在的垄断违法 者予以吓阻或者警示,促使其预防类似非法垄断行为的发生,威慑的目的在于“确 定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。,,? .激励私人执法者 所谓的激励私人执法者,是指基于有力地推进反垄断法实施的需要,反垄断惩 罚性损害赔偿制度为非法垄断行为的受害者提起反垄断损害赔偿诉讼提供强大的 内在利益驱动。 一般看来,仅仅有制定得良好的法律仍不足以强化法律的实效,必须同时有相 应的法律实施措施来予以保障。就反垄断法的实施而言,其具有公力实施与私人 实施两种执法机制。前者是指反垄断执法机构凭借国家财政资源和公权力来保证反 垄断法有效实施的执法形态。后者则是指非法垄断行为的受害者基于恢复与 救济自 身所遭受的损害的目的而以向法院提起反垄断损害赔偿诉讼的方式来促进反垄断 法得以执行的执法形态。就反垄断执法机关的公力实施而言,其具有如下几个方面 的弊端:一是由于反垄断执法机关力量的有限性,单凭其一己之力,难以有充足力 量适应层出不穷和错综复杂的反垄断执法的要求。二是由于反垄断执法机关仅是在 宏观上对市场竞争进行规制,重视的是市场上有效竞争的实现和社会整体利益的维 护,其对非法垄断行为所带来的危害的信息敏感度要低于受害者。三是在权力监督 制约制度不健全的情形下,公权力机关在反垄断法实施过程中常存在权力腐败等 “政府失灵”现象。因此,单凭公力实施,无法保证反垄断法的实施取得良好实效, 必须仰赖于私人实施的有力配合。原因在于,与公力实施相比,反垄断法的私人实 施机制具有如下方面的优势:首先,有效地克服了公力实施所遭遇的人力、物力和 财力等方面的限制,“通过授权成百上千的单个公民和利益团体作为私人司 法部长 来行动,可以极大地增加社会资源对法律执行的投资,并因此而弥补政府执行的努 力”。其次,可以对反垄断执法机关在实施活动中运用公权力的行为进行有效地 监督与制约,从而有效地防止公权力机关可能出现的被俘获或者怠于执法情形的发 生。再次,由于直接参与市场经济活动,受害者对于非法垄断行为的侵害具有高度 : ..,转引自陈聪富:‘美国法上之惩罚性赔偿 金制度》,《台大法学论丛》年第期。 参见【荚】理查德?.波斯纳著:《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社年版,第页.:? .,,垤. .,..转引自王健著:《反垄断法的私人执行??基本原理与 外国法制》,法律出版社年版,第页。硕士学位论文 ‘‘ ? 的敏感性,对惩治和查处垄断违法行为更具有主动性。综上所述,与反垄断法的公 力实施相比,私人实施具有不可比拟的优势。尽管如此,但民众在实施反垄断法时, “几乎不考虑社会整体利益问题,决定是否提起诉讼时的惟一考虑,是诉讼成本与 预期收益之间的衡量,只有收益大于成本时,诉讼才可能发生”。?然而,在反垄断 诉讼中,受害者证明非法垄断行为的存在和所遭受的损失通常非常困难。同时,整 个诉讼过程需要承担高昂的诉讼成本,且诉讼结果也存在较大的不确定性。在这种 情势下,传统的补偿性民事损害赔偿无法为民众提起反垄断诉讼提供足够的内在驱 动力。而反垄断惩罚性损害赔偿制度则凭借其特有的激励功能,“可以充分发挥私 人实旌法律的积极性,进而增强法律的实效。罾详言之,反垄断惩罚性损害赔偿通 过给予受害者远高于实际损害数额的赔偿,极大地打消了纯粹补偿性损害赔偿带给 受害人的顾虑,为民众参与诉讼活动带来了足够的利益激励,并对违法行为实施者 造成了强力威慑。 丛淑娟、康成杰:论反垄断法的损害赔偿》,‘产业与科技论坛》年第期。 回【】田中英夫、竹日昭夫:《私人在法实现中的作用》,李薇译,载梁慧星主编:民商法论丛》第卷, 香港金桥文化出版有限公司年版,第.页。 硕士学位论文 ’ ? 二、反垄断惩罚性损害赔偿制度的域外比较 目前,就反垄断损害赔偿制度的域外立法实践而言,基于法律文化和法律制定 者价值追求的不同,呈现出不同立法模式,主要表现为美国、我国台湾地区和以日 本为代表的国家所建立起的三种不同的立法模式。以下对该三种立法模式从赔偿数 额的确定、构成要件以及请求权人资格的确定等方面进行具体地比较分析与探讨。 一绝对三倍损害赔偿的立法模式 该立法模式迄今为止仅为美国所采用,即根据美国反托拉斯法的相关规定,非 法垄断行为的实施者应绝对地支付给受害者以三倍于实际损失数额的赔偿。以下对 美国的反垄断惩罚性损害赔偿制度进行具体地介绍与分析。 .绝对三倍损害赔偿中赔偿数额的确定 就赔偿倍率而言,美国联邦反托拉斯法明确规定的是绝对三倍赔偿,具体内容 体现在《谢尔曼法》和《克莱顿法》的相关规定之中。其中,根据前者的相关规定, 所有因违背美国反垄断法的禁止性规定而遭受财产性损害的受害者,均可以在侵害 者的住所地、违法行为被发现地及其代理机构所在地等相应的区法院主张损害赔偿 请求。对此,侵害者均应向受害者支付三倍于实际损失数额的赔偿,同时还应赔偿 受害者因参与诉讼活动而支出的相关费用。?此外,各州的法律中也有类似规定。 与《谢尔曼法》一脉相承,《克莱顿法》也规定了惩罚性损害赔偿制度,且在前述 基础之上规定了部分新内容,从而使得该制度更为精细。该法规定了州司法长提起 惩罚性损害赔偿之诉的权利,即倘若某州内的自然人因垄断经营者的非法垄断行为 而遭受相应损失,则州司法长可以凭借该州的名义代表受害者就前述非法垄断行为 向相应的享有管辖权的区法院启动三倍于实际损失的损害赔偿诉讼。圆同时,为了 保证前述制度的有效实施,该法还对诉讼时效等程序规定给予了明确。美国在反垄 断法律实践中之所以采取绝对三倍损害赔偿的立法例,主要是基于以下原因:首先, 近代意义的惩罚性损害赔偿起源于英国,并成为普通法系的传统,这种法律传统也 。参见《谢尔曼法》第条的规定。转引自吴振国著:‘中华人民共和国反垄断法解读》,人民法院出版社 年版,第页。 。参见‘克莱顿法》第条的规定。转引自李国海:反垄断法损害赔偿制度比较研究》,法商研究》年期。 硕士学位论文 ’ ? 深深影响到美国;其次,美国一直有着深厚的崇尚个体权利与自由的文化底蕴,个 体权利与自由的实现被置于无以复加的高度,这种法律精神也深深渗透到私人的反 垄断诉讼之中。因此,美国一直以来对危害市场自由竞争秩序的非法垄断行为保持 一种伦理上的谴责和排斥,即非法垄断行为就如同盗窃一样,严重地违反了美国民 众的伦理道德观念。? 就损失的计算方法而言,法院通常是基于具体案件的需要而在司法实践中采取 如下几种方法来确定损害赔偿的数额,即“标尺比较法”、“前后比较法’’、 “市场份 额法”和“持续经营法”等?。在实践中,受害者和法院为强化所确定的损失数额 的准确性,经常会综合运用上述多种方法对同一损失给予反复计算并予以比照。原 因在于,基于理性的有限性和垄断的复杂性及不确定性,受害者凭借其掌握的有限事 实和证据所得出的结果与实际情况会存在差异,这种情形是客观的和难以避免的。 .绝对三倍损害赔偿的构成要件 侵权赔偿的构成要件通常由行为要件、损害要件、因果关系要件和主观要件四 个要件组成。因此,以下从上述四个方面对绝对三倍损害赔偿的构成要件进行探讨。 第一,违法要件。作为美国反垄断惩罚性损害赔偿的第一要件是违法要件。当 事人实施的行为必须具有违法性。对于违法行为要件的确立和界定经历一个发展过 程。年的《谢尔曼法》曾就非法垄断行为作出如下规定,“任何人以契约、托 拉斯形式或其他形式的联合、共谋,限?际或外国之间的贸易或商业,是非法的。 由此可见,美国早期对垄断违法行为的界定遵照的是“本身违法原则”。后来,基于 单纯适用“本身违法原则所存在的不足,美国又在“石油公司案中以判例形 式引入了“合理原则。详言之,就垄断行为而言,美国法官在实践中并不是绝对地认 定其违反法律规定,而是依照具体案情来判断其是否具有一定合理性,并以此为基础 来界定其在性质上是否系违法行为。就违法行为的具体范围而言,美国在法律实践中 并未对其进行直接规定,而是通过对相应的可以导致反垄断损害赔偿的法律范围予以 限定的方式来间接规定的。《谢尔曼法》和《克莱顿法》将可以导致损害赔偿的非法垄 断行为的范围界定为“因反托拉斯法禁止的事项,?而《克莱顿法》第条更是将范 。参见【荷兰】伍特.威尔斯著:《欧洲共同体竞争法中的罚款处罚??以威慑论为中心的考察》,李国海译,载 漆多俊主编:《经济法论丛》第卷,中国方正出版社年版,第页。 李俊峰、张颖:《反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析》,《经济评论》年第期。 参见《谢尔曼法》第条。转引自郑鹏程:《美国反垄断法三倍损害赔偿制度 研究》,《环球法律评论》 年第期。 参见《谢尔曼法》第条、第条以及《克莱顿法》第条等的规定。转引自郑鹏程:美国反垄断法三倍 损害赔偿制度研究》,‘环球法律评论》年第期。鼍 硕士学位论文 ‘ ? 围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围之内。 第二,损害要件。作为美国反垄断惩罚性损害赔偿构成要件的损害,必须是营 业上的损害或者是财产上的损害。这里所谓的财产损失,主要包括如下方面,即“支 付过高的购买价格、侵权诉讼之花费、利润损失;商誉损失:企业被破坏;经营企 业的机会被剥夺等。?作为美国反垄断惩罚性损害赔偿构成要件的损害,不但必须 是财产性的损害,而且还应是直接性的损害。因此,在法律实践中,如果损害系非 法垄断行为所造成的间接损害,则相关权利人所提出的惩罚性损害赔偿的诉讼请求 不会得到法院的支持。美国之所以在司法实践中将损害限定为非间接性的营业上的 损害或者财产损害,其原因就在于对绝对三倍损害赔偿附加严格的适用条件,从而 力求有效地预防该种损害赔偿模式所可能带来的受害者滥诉的消极后果。 第三,因果关系要件。就非法垄断行为与损害结果之间的因果关系而言,美国 遵从的是直接因果关系原则,要求因果关系应具有直接性和必然性。换言之,要求 非法垄断行为与损害事实之间的因果关系具有最近性,而将间接因果关系排除在考 虑范围之外。在实践中,直接因果关系原则的一个重要体现便是“诉因要求原则, 即“要求原告诉求的损害与被告的违法行为之间应当有密切的因果联系”。圆唯有在 因果关系上符合上述要求,权利人的惩罚性损害赔偿请求才可能被法院支持。美国 反托拉斯法之所以在因果关系要件上规定直接因果关系原则,其原因在于对三倍损 害赔偿施以严格限制,从而防止私人滥诉的发生。就具体案件中非法垄断行为与损 害结果之间的因果关系是否系直接因果关系,美国司法部造性地运用了多种具 体方法进行判断,如“直接损害法”、“目标区域检测法’’、“利益区域检测法、 “平衡检测法、“多因素检测法”等。? 第四,主观要件。就主观要件而言,《谢尔曼法》和《克莱顿法》有关惩罚性 损害赔偿制度的法律规定中均未出现有关主观过错的规定。由此可见,美国的绝对 三倍损害赔偿模式采取的是严格责任原则,在是否构成惩罚性损害赔偿上,并不考 虑非法垄断行为实施者的主观过错情形。其主要原因为:首先,美国有着强烈的自 由主义传统,对危害自由的垄断本能地予以排斥,在法律实践中也形成了强烈的反 垄断传统。因此,倘若经营者的行为被认定存在垄断,则该经营者在主观便被视为存 在故意的过错。?其次,上述归责原则绝非根本不关注非法垄断行为实施者的过错,而 。李国海:‘论反垄断法损害赔偿的构成要件》,‘中南大学学报》年第期。 圆郑鹏程:《美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究》,《环球法律评论》年第期。 郑鹏程:《美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究》,《环球法律评论》年第期。 固刘绍梁:《从意识形态及执行实务看公平交易法》,‘政大法学评论》年第期。 硕士学位论文 ‘ ? ’ 是基于对受害者的利益进行维护的需要而加重非法垄断行为实施者的法律责任。? .绝对三倍损害赔偿中消费者请求权主体资格的确定 通常而言,非法垄断行为的受害者具有广泛性,不仅包括直接遭受非法垄断行 为侵害的经营者,还包括消费者等间接受害者。原则上讲,前述非法垄断行为的直 接受害者都可以成为惩罚性损害赔偿的原告,但是作为间接受害者的消费者是否具 有原告资格则在立法实践中存在分歧。就美国而言,其在法律实践中对消费者的惩 罚性损害赔偿请求权主体资格持否定态度,这种态度是通过以判例形式确立直接购 买者原则并对“转嫁抗辩”的排斥而最终形成的。 年的“汉诺威制鞋公司诉联合制鞋机器公司案初步确立了“直接购买者 原则。在该案中,针对原告的诉讼请求,被告运用“转嫁抗辩予以辩驳。最终, 联邦最高法院未支持被告的主张,而是肯定作为直接购买者的原告的主张,并间接 性地对消费者等间接受害者的请求权主体地位予以否认。而年的“伊利诺斯 州诉伊利诺斯制砖公司案则标志着直接购买者原则的正式形成。在该案中, 原告 认为,被告实施了混凝土砖块的价格垄断的非法行为,自己虽然不是该砖块的直接 购买者,但由于被告与次承包商之间存在石料销售合同关系、次承包商与建筑总承 包商之间存在招标投标合同关系、而自己与建筑总承包商之间存在建筑合同关系。 因此,次承包商所承受的被告非法垄断行为的侵害最终被转移到自己身上,故根据 《克莱顿法》第条的规定具有提出惩罚性损害赔偿请求的主体资格。对此,联邦 最高法院认为,按照《克莱顿法》第条的规定提起惩罚性损害赔偿诉讼的原告只 能是直接购买者,消费者等间接购买者不具有原告资格。这就是“伊利诺斯砖块规 则,直接购买者原则因此得以正式确立。.美国在司法实践中采取“直接购买者原 则”主要基于以下原因: 第一,将所有惩罚性损害赔偿请求权赋予直接购买者,有利于更加高效地实现 对非法垄断行为的发现与查处;第二,与消费者等启动的反垄断诉讼相比,直接购 买者在经济实力、提起诉讼的内在利益驱动力和调查收集相关证据等方面,更具优 势;第三,由于直接购买者数量的有限性,故该原则能够有效解决因间接购买者数 量庞大而给非法垄断行为实施者和法院带来巨大压力的问题;第四,反垄断惩罚性 损害赔偿中赔偿数额的确定异常复杂,而非法垄断行为的受害者具有多层次性。因 ?参见乇利明著:《侵权行为法归责研究》,中国政法大学出版社年版,第页。 。所谓“转嫁抗辩”,是指作为垄断企业的被告对货物实施固定价格的行为后,作为原告的购买者购买上述货物 时支付了超高价格,为此,原告提起二三倍损害赔偿诉讼。针对原告的诉诸,被告通常会辩驳,原告没有资格起 诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,其财产或企业实际上并没有受到任何损害。硕士学位论文 ‘ ? 此,在损害赔偿分配上,不同层次的受害者之间要远比相同层次的受害者之间困难 得多,而直接购买者原则的引入,则有利于克服这种分配中可能出现的纷繁芜杂性; 第五,能够避免直接受害者和间接受害者均起诉而导致的六倍赔偿。 直接购买者原则确立后,在实践中却招致了尖锐地批评。其招致尖锐批评的主 要原因如下: 第一,该原则导致消费者的损害赔偿请求权被否定,严重背离了反垄断法致力 于消费者利益保护的宗旨和追求实质正义的精神;第二,该原则将原告范围限定为 直接购买者,但直接购买者在实践中常会将其遭受的损害转移给消费者等间接购买 者进而消解自己所遭受的损失,同时其又与非法垄断行为实施者之间存在着密切地 交易往来,这些原因可能导致直接购买者在执行反垄断法上缺乏充足的内在利益驱 动;第三,由于直接购买者在实践中常会将其因遭受非法垄断行为的侵害而导致的 损失转移给间接购买者,因此,该原则极易导致经由起诉所取得的赔偿蜕变为不当 得利,因为该赔偿所补偿的对象乃是最终由间接购买者承担的损失。 .绝对三倍损害赔偿的法律评价 与其他反垄断损害赔偿制度相比,美国的绝对三倍损害赔偿具有不可比拟的优 势。首先,该制度最大限度地发挥了惩罚性赔偿所固有的利益驱动功能,激励 起民 众提起反垄断诉讼的热情。鉴于非法垄断行为的发现和查证较为困难、诉讼过程耗 时耗力且诉讼结果具有极大不确定性,单纯补偿性赔偿很难对民众提起反垄断诉讼 提供强大的利益驱动,而绝对三倍赔偿则以许诺给予远高于实际损害的赔偿的方式 极大地调动了民众提起反垄断诉讼的积极性。其次,绝对三倍损害赔偿能够给予非 法垄断行为的实施者以强力威慑。详言之,它通过强令侵害者支付给受害者以巨额 赔偿来强化惩罚的力度,使得加害人获得的收益远低于其因实施垄断违法行为而付 出的代价,进而“能够使现实的违法者乃至潜在的违法者由于惧怕高额的赔偿而放 弃违法的想法,自觉地停止实施非法垄断行为”。? 尽管绝对三倍损害赔偿制度具有巨大优势,但该制度也并非毫无瑕疵,其存在 着“威慑过度和“执法过度”的缺点。首先,该制度容易造成“威慑过度的法 律后果。详言之,该制度极有可能造成非法垄断行为的实施者所受到的惩罚与其主 观过错之间比例失调,致使其承受了超过正常合理范围的不利法律后果。由于耗费 大量精力采取措施以规避前述超额赔偿的惩罚与制裁,该制度导致非法垄断行为实 。杨辉、刘斌:《反垄断法中损害赔偿数额的比较与借鉴》,‘广西社会科学》年第期。 硕士学位论文 ‘ ? 施者最终不得不放弃采取能够有力地增进社会整体利益的合法的市场竞争行为。? 此外,为了能有效地避免可能遭受的高于实际受益的赔偿,实施非法垄断行为的经 营者只好将大量人力和财力耗费在寻求有效措施以应付前述惩罚和制裁上。垄断企 业的上述做法必将对其经济效率的提高、创新动力的激发和未来的发展带来极为消 极的影响。其次,该制度也会产生“执法过度”的不利后果。由于前述损害赔偿制 度能够提供巨大的利益刺激,尤其是部分私人主体存在恶意打击竞争对手或攫取超 额赔偿的不良动机,因此,导致私人很容易从相对于公权力机关而言的“最好 的原 告”蜕变为“最坏的原告,造成私人恣意提起反垄断损害赔偿诉讼甚至缠诉,进 而给司法机关和非法垄断行为的实施者带来巨大的不当诉讼压力。? 二酌定三倍损害赔偿的立法模式 该立法模式为我国台湾地区的反垄断法所规定,即在非法垄断行为发生后,由 法官在诉讼过程中行使自由裁量权,于实际损失数额三倍的范围之内判令侵害者向 受害者支付一定数额赔偿的赔偿模式。以下从赔偿数额的确定、损害赔偿的构成要 件和法律评价等方面对我国台湾地区的反垄断惩罚性损害赔偿制度进行探讨。 .酌定三倍损害赔偿中赔偿数额的确定 就赔偿倍率而言,我国台湾地区采取的是酌定三倍损害赔偿。根据“公平交易 法”第条的规定,倘若经营者实施该法禁止的行为并造成他人利益损害的,则 应承担相应的损害赔偿责任。同时,根据该法第条的规定,倘若经营者故意 实施非法垄断行为造成原告损害的,则法院可以根据原告提出的诉讼请求,结合案 件的具体情形,行使自由裁量权,判令被告在三倍于实际损害的范围之内支 付给原 告相应的损害赔偿。倘若经营者因实施非法垄断行为而获得非法利益的,则原告可 以根据该非法利益的数额来确定索赔的数额。呦由此可见,在通常情形中损害赔偿 遵循的是单倍赔偿原则,但倘若经营者故意实施非法垄断行为,则由法官在实际损 失数额三倍的范围内根据具体案情自由裁量其应支付给受害者的赔偿数额。此外, 对于非法垄断行为实施者因此而获取相关利益的,则受害者亦可根据该利益的数额 ?陈志民:《“吓阻’’踟概念下之反托拉斯法私人诉讼??“最适损害赔偿”理论之政策启示》,‘人文及社 会科学辑刊》第卷第期。 。参见李俊峰、张颖:《反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析》,经济评论》年第期。 参见龚志明:《论反垄断法损害赔偿责任》,《辽宁法治研究》年第期。 固转引自吴振国著:《中华人民共和国反垄断法解读》,人民法院出版社年版,第页。硕士学位论文 ‘ ? 来确定诉讼请求,即可以获得“侵害利益赔偿”,倘若被告根据上述利益支付 给原 告的补偿数额高于原告的损失,则实际上该赔偿也是惩罚性的。锄然而,由于“侵 害利益赔偿”中非法垄断行为实施者支付的赔偿数额并未超过自己所获取的利益, 虽然能够避免绝对三倍损害赔偿所造成的“威慑过度”,但也导致对侵害者的威慑 仍显不足。 就损失的确定而言,根据我国台湾地区的相关法律规定,受害者可以自由选择 以实际损失或者侵害利益为赔偿基础。就侵害利益的数额而言,其可以是侵害者由 于实施非法垄断行而导致的财产数额的积极增加,也可以是消极增加。以侵害利益 作为赔偿的计算依据具有如下优势: 其一,在遭受非法垄断行为侵害后,倘若受害者难以提出有效证据证明其损害 但能够有效证明经营者因其违法行为而获取相关利益的,则可以选择侵害利益赔偿 以减轻己方的举证压力。其二,倘若受害者的损害低于非法垄断行为实施者所取得 的财产利益,则选择该种赔偿方式能够给受害者带来较高赔偿。 .酌定三倍损害赔偿的构成要件 关于我国台湾地区的酌定三倍损害赔偿构成要件的探讨,同样是从行为要 件、 损害要件、因果关系要件和主观要件等四个方面展开的。 第一,行为要件。就我国台湾地区而言,其对非法垄断行为的判断遵循的是 “合 理原则”。首先,就独占行为而言,其《公平交易法》第条对市场竞