论违约责任的承担方式

论违约责任的承担方式 朱爱红 内容摘要:关于民事责任的承担方式,《民法通则》第一百三十四条规定的承担民事责任方式主要有:停止侵害;排除妨得;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换,赔偿损失～支付违约金,消除影响、恢复名誉,赔礼道歉等。《合同法》规定为以下几种方式:第一～继续履行,第二～采取补救措施,第三～承担赔偿损失等违约责任。关于违约责任方式的选择～过去《经济合同法》突出强调实际履行。因为那时我国实行经济～合同作为计划实现的方式～其能否履行不仅关系到当事人的利益～而且也关系到国家计划的实现～进而影响到国家经济建设和人民的生活。而在国际市场上～外国企业交易的目的就是谋利～只要经济上的利益能够得到满足～合同的利益就得到了实现～所以外国企业通常将损害赔偿作为违约的首要补救措施。所以～我国的《涉外经济合同法》就没有强调实际履行原则～而是规定为“有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施”。这次新的统一的《合同法》考虑到国家经济体制的根本变化以及统一的《合同法》的适用范围～赋予合同当事人可根据合同履行的不同情况采取不同的违约补救措施。采取由当事人选择的原则～但把继续履行和补救措施放在前面～这样既考虑到国家经济建设的实际情况～又符合了国际上的要求～具有较强的适用性。 1 关键词:民事违约～法律责任～承担方式 民事违约责任是指违反民事约定而应承担的法律责任.本文主要是指违反合同法应该承担的法律责任,具体包括以下几个方面. 一,继续履行 继续履行是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时～另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照原合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。继续履行作为违约救济的方式之一～一直为我国合同立法所确认。但是～与原有的合同立法相较～继续履行的含义有所不同。原有的合同立法是指在违约行为发生且采取一定的救济手段后受损害方日仍可以采取的要求违约方履行合同义务的行为。而《合同法》则没有将继续履行作为采取一定救济手段后所采取的措施。《合同法》第一百零八条规定～当事人—方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的～应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十二条规定～当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的～在履行义务或者采取补救措施后～对方还有其他损失的～应当赔偿损失。因此。从上述立法技术可以看出～继续履行是一方违约时的第一位的救济措施。 1(金钱债务违约继续履行救济。金钱债务～又称货币债务～是指当事人所负直接现为支付货币的义务。当事入未履行金钱债务的违约行为～即未支付价款或者报酬的行为～包括两个方面: 2 一是完全未支付价款或报酬～二是不完全支付价款或报酬。无论是完全不履行～还是不完全履行～违约方都应承担相应的违约责任。《合同法》第一百零九条规定～当事人一方未支付价款或者报酬的～对方可以要求其支付价款或者报酬。这里既包括了完全不履行～也包括了不完全履行～也就是说～无论是完全不履行～还是不完全履行～违约方都应承担支付相应价款或者报酬的义务～守约方都有要求违约方支付相应价款或报酬的权利。违约方完全不履行时～守约方有权请求其支付全部的价款或报酬,违约方不完全履行时～守约方有权请求其履行其未履行部分。 2(非金钱债务违约继续履行救济。非金钱债务～是指除货币支付以外的债务～如提供货物～提供劳务～完成工作等。非金钱债务不同于金钱债务～其债务标的往往更具特定性和不可替代性～所以非金钱债务的履行更加强调实际履行原则。当事人在履行非金钱债务时存在的违约行为时～包括不履行非金钱债务和履行非金钱债务不符合约定条件时～通常守约方均可请求违约方实际履行。在《合同法》起草过程中曾将守约方的请求权表述为“强制执行”请求权～在《合同法》第四次审议稿时修改为“履行”请求权。履行请求权较强制执行权的适用范围更加广泛～其内在包括了守约方请求人民法院强制违约方实际履行其非金钱债务。而强制执行是仅指执法人员依法使用执行措施～强制义务人履行义务～使合同得以实现的活动。在违约方不履行非金钱债务时～守约方有权请求人民法院采取强制措施～强制违约方履行其非金钱债务。但守约方的履行请求权～并不排除经守约方的请求～由违 3 约方主动实际履行非金钱债务。 非金钱债务具有相当的广泛性～在合同履行过程中由于客观 条件的变化～有些是可以履实际行的～有些则不能实际履行或不必实际履行。具体说来～下列非金钱债务不可实际履行: (1)法律上或者事实上不能履行的。法律上不能履行的债务～通常是指标的物被司法机关或行政机关查封、扣押的债务。事实上不能履行的债务～是指标的物已经灭失、损毁等债务。法律上或者事实上不能履行的债务～已无法实际履行。 (2)债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高的。有些 债务标的的特点不适合强制执行～比如说～与其他债务标的为统一整体的债务～标的与特定环境密不可分的债务～强制执行会损害其价值的债务。对这些债务不能强制履行。此外～执行费用过高的～丧失了履行的意义～也没有必要履行。 (3)债权人在合理期限内未请求履行的。债权人在合理的期限没有请求债务人履行债务～表明债务人对该债务的履行膜不关心～履行已无必要。至于何为在合理期限内～法律没有明文规定～通常应理解为在诉讼期限内。 在《合同法》起草的过程中～曾将“债务的标的在市场上不难获得”作为不得请求实际履行的情形之一。这主要涉及到违约救济方式的选择问题～一些学者赔偿实际损失为首要选择～因为目前中国实行的市场经济体制～且大多数产品已形成买方市场～可以在市场上获得债务标的的～完全可以在市场上购买～所以～只要守约方的利益能够得以实现～完全没有必要坚持实际履行原 4 则。对此～大多数学者认为～市场经济体制的确立～买方市场的形成～并不能成为放弃实际履行原则的理由～无论在何种经济条件下～实际履行都不能放弃～至于其是否为违约救济的首要选择～则取决于守约方的意志。所以～将“债务的标的在市场上不难获得”作为守约方不得请求实际履行～缺乏现实依据。 二,采取补救措施 采取补救措施～是指违约方所采取的旨在消除违约后果的除 继续履行、支付赔偿金、支付违约金、支付定金方式以外的其他 施。《民法通则》第一百三十四条规定的承担民事责任方式主 要有:停止侵害,排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状, 修理、重作、更换,赔偿损失,支付违约金,消除影响、恢复名誉,赔礼道歉等。这些责任方式有些属于违约责任方式～有些则属于侵权责任方式。而采取补救措施～通常为恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。 《合同法》第一百一十一条规定～质量不符合约定的～应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定明确～依照本法第六十一的规定仍不能确定的～受损害方根据标的物的性质以及损失的大小～可以合理选择要求对方修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 所谓质量～是指合同标的其内在素质和外观素质的综合反～是合同标的的具体体现。质量包括产品质量、服务质量等。质量条款是合同的必备条款。当事人一般会在合同中就标的质量～ 其违反该质量时所承担的违约责任做出约定。如果合同标的质量不 5 符合约定～则违约方应当按照合同约定承担相应的违约责任。 合同当事人提供的标的质量不符合约定～在当事人没有就此约定违约责任或约定不明确时如何处理呢?具体可按以下三步处理:第一步～可由当事人就违约责任进行协议补充。如果双方达补充协议～违约方可依照此协议承担相应的违约责任。第二步～如果合同当事人无法就违约责任条款达成协议～则可根据合目有关条款和交易习惯就违约责任进行确定。如果能够确定～违约方则依此承担违约责任。第三步～如何上述两步无法实现～则受损方可根据标的物的性质以及损失的大小～可以合理选择请求以下方式:修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。 质量不符合约定～造成其他损失的～可以请求赔偿损失。合同标的质量不符合约定时～除厂造成上述损失依法应承担相应的法律责任外～还可能造成其他损失～如发生侵权行为时～受损害方还町清求赔偿该损失。 三,赔偿损失 1(责任构成要件。赔偿损失～是指违约方囚不履行或者不完全履行合同义务给对方造成损火时～依法或者根据合同约定应 赔偿对方当事人所受损火的行为。《合同法》第一百零七条规定～ 当事人一方不履行合同义务或者发履行合同义务不符合约定的～应 当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从本条的立法技术来看～赔偿损失才属于违约责任的范畴～而继续履行或者采取补救措施仅仅是违反介同的救济方法～均属于违约责任的范畴。《合同法》第一百一十二条规定～当事人一方不履行 6 合同义务或者履行合同义务不符合约定的～在履行义务或者采取 补救措施后～对方还有其他损失的～应当赔偿损失。 支付损失赔偿金的构成要件～因其适用的归责原则不同而所 有不同。在适用过错责任原则时～损失赔偿金责任的构成要件包括:第一～损害事实。损害事实的存在足承担赔偿责任的第一要素～没有损害事实的存在～也就根本谈不上支付赔偿金。至于何为损失～损失包括哪些内容～各国规定右所不同。第二～违约行为。如果仅有损害事实的发生～但不存在违约行为～也就是说～损害事实的发生是由于其他行为造成的～行为人也不承担责任。第三～主观过错。有了损害事实～也有了违约行为～但没有主观过错～包括故意和过失～行为人也不承担责任。第四～违约行为和损害事实之间存在因果关系。在适用严格责任原则时～损失赔偿金责任的构成要伺:则无需主观过错。 2(赔偿金额计算方法。赔偿金额的计算方法因赔偿原则的不同而有所不同。 (1)完全赔偿原则。赔偿金与违约金有所不同。违约金虽然以赔偿性为主～但有时也包含一定程度的惩罚性质～只是依据《合同法》的规定～这种惩罚性质不能“过分”。赔偿金则根本不具有惩罚性～它仅仅具有补偿性。由于赔偿金支付的目的在于补偿受害人所遭受的损失～通过补偿使受害人恢复到合同订立前的状态或者合同如期履行的状态～因而各国合同立法对违约损害赔偿往往采用完全赔偿原则。我国民事立法也采用了完全赔偿原则。《合同法》第一百一十四条规定～损失赔偿额应当相当于因违约 7 所造成的损失～包括合同履行后可以获得的利益。当然～损失应包括哪些具体内容～学者之间对此认识不一。在大陆法系国家～违约造成的损失仅指财产损失～而不包括非财产损失。如果违约行为和侵权行为竞合～则由受害人根据不同情况进行诉讼选择。在英美法系～损失不仅包括财产损失～同时也包括非财产损失。我国采用了大陆法系国家的作法～损失仅指财产损失。此外～关于损失是否包括间接损失～何为间接损失～可得利益损失属于直接损失～还是间接损失～更为学者之间所争议。根据完全赔偿原则～违约方不仅应赔偿受害人遭受的全部损失～还应赔偿可得利益损失～即包括合同履行后可以获得的利益损失。 (2)赔偿限制规则。违约损失赔偿责任的确定适用完全赔偿原则在于补偿受害人因违约行为所遭受的损失。为了公平地保护合同当事人各方的权益～减少交易风险～促进交易进行～有必要对完全赔偿原则做出必要的限制。可预见性规则就是赔偿限制规则之一。具体说来～可预见性规则是指损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失～但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可预见性规则包括以下内容:第一～预见的主体为违约方。第二～预见的时间为合同订立时。第三～预见的内容为违反合同可能造成的财产损失范围。第四～判断违约方能否预见的标准采用主客观想结合的标准～即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。《民法原论》一书指出:如果违约方的预见能力比同类型的社会一般人高～则以违约方的实际预见能力为标准～但受害人刈此应负举证责任。 8 否则仍应以同类型的社会一般人的预见能力为标准。如果违约方的预见能力较同类型的社会一般人低～则以违约方的实际预见能力为标准～但违约方对此应负举证责任～否则仍应以同类型的社会一般人的预见能力为标准。 (3)经营欺诈惩罚赔偿规则。经营者与消费者进行交易～应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施～保障消费者依法行使权利～维护消费者的合法权益。《消费者权益保护法》第四十九条规定～经营者提供商品或者服务有欺诈行为的～应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失～增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 3(违约相对方没有采取适当措施致使损失扩大的～不得就扩大的损失要求赔偿。合同责任的确定～旨在保护合同当事人的合法权益～维护正常的经济秩序。合同责任的确定应当体现公平合理的原则。当事人有违约行为时～其应承担相应的违约责任～但这并不当然意味违约相对方在明知对方违约时没有任何积极义务。为了维护法律的公平原则～法律要求违约相对方负有采取适当措施防止损失扩大的义务～如果违约相对方没有采取适当措施去防止捐失的扩大～则其无权就扩大的损失要求赔偿。这一规则几乎为各国的立法与判例所承认和采纳。在英美法系国家～此项义务通常表述为“减轻损失”义务～这与我国“防止损失扩大”义务内涵略有不同～但两者均为基于公平原则和诚信原则确立的法定义务。我国《涉外经济合同法》第二十二条规定～当事人一 9 方因另一方违反合同而受到损失的～应当及时采取适当措施防止损失的扩大,没有及时采取适当措施致使损失扩大的～无权就扩大的损失要求赔偿。《合同法》基本采纳了《涉外经济合同法》的相关规定。《合同法》第一百一十九条～当事人一方违约后～对方应当采取适当措施防止损失的扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的～不得就扩大的损失要求赔偿。当事人国防止损失扩大支出的合理费用～由违约方承担。 一方违约时～违约相对方应采取适当措施防止损失的扩大。何为措施“适当”～存在不同的观点～有的主张应以违约相对方在经济上是否合理来判断～也有的主张应以违约方是否出于善意为依据。防止损失的扩大～是指一方的违约行为已造成一定的损失发生～但采取适当的措施防止损失的进～—步扩大。 一方违约时～他方履行了法定义务～采取了适当措施防止了损失的扩大～就此支出的合理费用应当由谁承担呢?当然应当由违约方承担。因为违约发生后～不管是原有的损失～还是扩大的损失～根本原因就是违约方的违约行为～违约造成丁损失～就应当承担相应的责任～承担基于防止损失扩大的合理费用。 四,违约金 1(违约金的概念。所谓违约金～是指当事人在合同中约定的或者由法律所规定的～一力违约时应向对方支付一定数量的货币。 违约金制度起源于罗马法。当时的违约金契约又称为处罚的契约～属于从契约。凡债务人违约时～债权人得请求其履行主要债务～或请求支付违约金～二者可选其一。设立违约金契约的目 10 的在于保障约定债务的实现～违约行为发生后～对违约的制裁既可省去债权人证明损害的存在～也可以免除法院计算损失的麻烦。后来～大陆法系国家在制定民事立法中纷纷借鉴罗马法中有关违约金契约的规定～使其作为债的担保形式或者违约制裁的形式之一。 在我国合同立法中～违约金制度得到广泛的认可。《民法通则》第一百一十二条规定～当事人可以在合同中约定～一方违反合同时～向另一方支付一定数额的违约金,也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《经济合同法》第三十一条规定～当事人一方违反经济合同时～应向对方支付违约金。如果由于违约金已给对方造成的损失超过违约金的～还应进行赔偿～补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的～应继续履行。《涉外经济合同法》第二十条规定～当事人可以在合同中约定～一方违反合同时～向另一方支付一定数额的违约金,也可以约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。合同中约定的违约金～视为违反合同的损失赔偿。但是～约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的～当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。《技术合同法》第十五条将违约金或者损失赔偿额的计算方法列为技术合同的必备条款之一。《技术合同法实施》第二十二条规定～当事人约定违约金的～违约金视为违反技术合同的损失赔偿。违反合同的一方支付违约金以后～不再计算和赔偿损失。但是～合同特殊约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金时～应当补偿违约 11 金不足部分的情况除外。此外～在国务院颁布的许多合同实施条例和国务院有关部秀发布的实施细则中以及最高人民法院的司法批复中存在许多有关违约金的规定。 2(违约金的性质。关于违约金的性质～历来存在计:多争沦～主要体现在两大方面:一是违约金是合同履行的担保形式～还是违约责任的承担方式?二是违约金除具有补偿性外～是否还可以具有惩罚性。关于第一个问题～大陆法系国家民法继受了罗马法关于违约金为债的担保形式的观点～认为违约金是法律直接强制债务人履行债务～以确保债的效力。我国学术界对违约金的性质认识不一～有的认为是债的担保形式之—～有的认为是违约责任的形式之一～也有的认为兼具两者。我国合同立法将违约金作为违约责任的形式之一是完全正确的。这是因为债的担保旨在确保在债务人失去清偿能力的情况下债务能够得到履行～而在债务人失去清偿能力的条件下无法达到债的担保目的。债的担保权利的行使往往只需要债务人不履行债务这—构成要件～而无须违约金有主观过错～而违约金的行使前提必须具备上述两个要件。债的担保实现以后～债权债务关系消灭。但违约方支付违约金以后～债权人可以请求债务人继续履行合同。关于第二个问题～关于违约金的补偿性没有争议～争论的焦点大体上围绕违约金是否可以具有惩罚性而展开。主要体现在两个方面:合同主体的法律地位完全平等～法律是否可以赋予一方惩罚对方的权利。违约金的惩罚性质及补偿性质两者之间与损害的大小成反比运动。这似乎与违约金制度设立的目标有所违背。所以～《经济合同法》及其配套 12 法规坚持违约金具有惩罚性的同时～ 《涉外经济合同法》和 (技术合同法》放弃了违约金的惩罚性而确立了违约金仅仅具有补偿性。 3(违约金的种类。违约金可以依据不同的标准进行不同的分类: (1)补偿性违约金、惩罚性违约金和混合性违约金。这种分类标准在大陆法系国家和英美法系国家有所不同。就我国而言～在过去的合同立法中曾存在这种划分方法～即如果违约金小于或者正好等于违约行为给违约相对方造成的损失～违约金具有补偿性。如果违约金没有给违约相对方造成损失～这时违约金具有惩罚性。如果违约金大于违约行为给违约相对方造成的损失～则违约金具有补偿性和惩罚性。《合同法》放弃了原《经济合同法》中违约金以惩罚性违约金为主、补偿性违约金为辅的立法体例造成的“违约越重～惩罚越轻,违约越轻～惩罚越重”的怪现象～同时借鉴了《涉外经济合同法》和《技术合同法》中有关违约金的立法～将违约金仅仅确定为补偿性违约金。 在《合同法》起草过程中～草案曾规定“约定的违约金～视为违约的损失赔偿～但约定的违约金过分高于或者低于造成的损失的～当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少或者增加”。定稿虽有所变化～但仍体现违约金以补偿性为主体～违约金的大部分为补偿性～只有在约定的违约金没有过分高于造成的损失时～违约金才具有一部分惩罚性。 (2)法定违约金、约定违约金和混合违约金。这种分类是以违 13 约金发生和确定的根据为标准。所谓法定违约金是由法律直接觇定违约金的固定数额、固定比率的违约金。具体分为两种:固定数额和固定比率。前者如～《铁路货物运输合同实施细则》第十八条第一款规定～承运人在由于四类原因之一未按货物运输合同履行～按车向托运人偿付违约金50元。后者如～《航空货物运输合同实施细则》第二十二规定～货物超过约定期限运达到货地点～每超过一日～承运人应偿付5,的违约金。所谓约定违约金是指法律没有规定违约金或者约定的违约金优先于法定的违约金时所采用的违约金。混合违约金是指法律规定了违约金的具体幅度～允许当事人在此幅度内进行选择确定的违约金。该违约金具有法定性和约定性～所以称为混合违约金。 4(违约金的增减。《合同法》第一百一十四条考虑到违约金的补偿性质～承继了《涉外经济合同法》的有关规定～当事人可以在合同中对违约金进行约定～但与此同时～立法采用适当干预机制～即约定违约金低于或者过分高于造成的损失的～因其明显违背了违约金的补偿性质～法律赋予当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。 五,定金 1(定金的概念。所谓定金～是指合同当事人为了确保合同的履行～依据法律规定或者当事人双方的约定～由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前～按照合同标的额的一定比例～预先给付对方当事人的金钱或其替代物。《合同法》第一百一十五条规定～当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对 14 方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后～定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的～无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的债务的～应当双倍返还定金。 定金作为一项合同制度～既有履行担保功能～也有违约救济功能。定金应当以书面形式约定。定金具有以下特点: 第一～定金具有金钱性。合同担保通常可分为人的担保、物的担保和金钱担保。关于定金是否必须是金钱～学者之间看法不一～有的主张定金一定为金钱,有的主张～定金除了金钱以外～还可以是其他替代物。 第二～定金具有预付性。定金通常是在合同订立之时～或者合同订立后履行前由一方当事人向另一方当事人按照合同标的额的一定比例支付的一定金额。定金具有预先给付性。 第三～定金具有担保性。定金可以划分为多种类型～但《合同法》所指的定金～旨在通过定金罚则功能的发挥～实现定金的违救济功能～所以也可以称为违约定金。 第四～定金具有从属性。定金合同属于从合同～其以主合同的有效为前提～主合同无效～定金合同当然无效。主合同发生变化～定金合同往往也发生变化。 第五～定金具有实践性。《担保法》规定～当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同的成立不仅须有双方当事人的合意～丽(且必须有定金的现实交付。主合同可以是实践合同～也可以是诺成合同～ 15 但定金合同一定是实践合同。 定金与现实生活中的押金～都属于金钱担保的范畴～都是合同一方当事人按照约定向对方当事人交付的金钱或者其他替代物～在合同履行以后～都发生返还的法律后果～都有证明合同成立和担保合同履行的功能。因此～也有的人将押金视为定金。但严格说来～定金与押金并不完全一样: 首先～定金除了具有履行担保功能、证明功能以外～还具有违约救济功能～而押金则往往不具备违约救济功能。 其次～定金往往是按照合同标的额的一定比例支付。也就是说～定金不能超过合同标的额。而押金通常是超过或者等于合同标的额。 再次～发生违约时～定金则适用定金罚则～即给付定金的一方不履行约定的债务的～无权要求返还定金,收受茫盆时—并不—履行约定的债务的～应当双倍返还定金。而押金则没有所谓的押金罚则。 2(定金的种类。定金作为一项法律制度～历史悠久～适用广泛。根据定金的性质、效力以及适用范围的不同～定金可以分为成约定金～即作为合同成立要件的定金,证约定金～即作为合同订立证据的定金,违约定金～即作为违约补偿的定金,解约定金～即作为保留合同解除权代价的定金。等等。我国合同法律制度中的定金既有证明合同成立的作用～也有担保合同履行的功能～同时也包含着违约救济的价值～所以～我国合同法律制度中的定金既是证约定金、违约定金～同时也不排除通过合同当事人的意思 16 自治～形成其他定金。 3(定金的数额。关于定金的数额～《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中曾规定～定金的数额～条例有具体规定的～按规定办理,允许合同双方当事人约定的～从其约定。例如《建设工程勘察设计合同条例》第七条第二款规定～勘察任务的定金为勘察费的30,～设计任务的定金为估算设计赞的20,。当事人签订合同时必须按照具体规定的数额办理。《加工承揽合同条例》第九条规定～根据国家有关规定～定作方可向承揽方交付定金。定金的数额由双方协商确定。因此～加工承揽合同的当事人自行约定的定金数额～如不违反国家有关规定～应当允许。《担保法》则对此明确“定金铁数额由当事人约定～但不得超过主合同标的额的百分之二十。《合同法》要求～今后各类合同的定金数额的确定～都应符合〈担保法〉的规定。 4.定金罚则。定金罚则～是指定金对违约方经济利益惩罚的规则～即给付定金的一方不履行债务的～无权要求返还定金,接受定金的一方不履行债务的～应当双倍返还定金。定金作为我国合问的履行担保制度和违约救济制度～正是通过定金罚则的功效体现出来的。《民法通则》第八十九条第三项规定～当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后～定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的～无权要求返还定金,接受定金的—方不履行债务的～应当双倍返还定金。《经济合同法》第十四条规定～当事人一方可向对方给付 17 定金。经济合同履行后～定金应当收回～或者抵作价款。给付定金的一方不履行合同的～无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的～按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。《农剐产品购销合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》及《加工承揽合同条例》均对定金问题做出了明确规定。《担保法》第八十九条也规定～当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后～定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的～无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的债务的～应当双倍返还定金。<合同法》全面坚持了《担保法》中定金罚则的规定。 关于不完全履行合同是否适用定金罚则的问题。《担保法》中没有明确规定～《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中曾规定～《农副产品购销合同条例》第十七条第六款和第十八条第六款规定～供方不完全履行预购合同的～应加倍偿还不履行部分的预付定金,需方不完全履行预购合同的～无权收回未履行部分的预付定金。其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的～也可以照此办理。 5(定金与违约金选用。在合同中当事人既约定有违约金～有约定有定金的～如果确定违约救济手段呢?是可以并用～还是只能选用?过去《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中确定可以并用原则～其主要考虑到“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式～而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对 18 方违约时既要求对方偿付违约金～又要求按定金罚则处理定金问题～只要法律和法规没有相反规定～就应当予以保护～但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限”。上述规定无论是理由～还是结论～都值得商榷。《合同法》则采用选用原则～即允许合同当事人一方在对方违约时根据实际情况选择适用违约金或者定金条款。选用原则的确定～源于对定金和违约金性质、功能的正确认识。 参考文献: 1,中华人民共和国合同法 2,中华人民共和国民法通则 3, 最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》 4～《中华人民共和国担保法》 5～中华人民共和国消费者权益保护法 19