联合国国际货物销售合同公约与韩国民商法比较研究——以合同成立为中心

联合国国际货物销售合同公约与韩国民商法比较研究——以合同成立为中心 联合国国际货物销售合同公约与韩国民商 法比较研究——以合同成立为中心 第21卷第1期 2008年1月 长春理工大学(社会科学版) JournalofChangchunUniversityofScienceandTechnology(SocialSciencesEdition) VO1.2lNO.1 Jan.2008 联合国国际货物销售合同公约与 韩国民商法比较研究 —— 以合同成立为中心 张铉进(韩国崇实大学,韩国首尔) 摘要:比较CISG和韩国民商法在要约与承诺中的差异.分析这种差异,提出在国际贸易中有必要调整三种法律之间的 关系. 关键词:CISG;韩国商法;韩国民法;合同 中图分类号:D931.262.29文献标识码:A "联合国国际货物销售合同公约"(UnitedNa- tionsConventiononContractsfortheInternationalSa- 1esofGoods)(以下称CISG)是规制多边国际货物 买卖合同的公约.韩国于2004年加入了这一公约 并从2005年3月1日开始正式生效.由此,韩国在 国际贸易的法律适用上有三部法规,一是商法中的 商行为篇,二是民法中的债券篇,三是CISG的有关 规定.随着国际贸易量的增加,买卖合同对交易的 成功具有重要意义.本文以合同成立为中心,从合 同的要约和承诺人手,分析韩国民商法与CISG之间 的差异,指出韩国民商法比照国际公约应该完善的 部分,揭示今后应解决的课题. 一 ,CISG和韩国民商法的适用范围 国际货物销售合同是指合同当事人国籍,营业 所,合同地等要素的全部或部分跨不同国家的国际 间货物贸易合同.联合国国际商务协会(theSecre- tariatoftheUnitedNationsCommissiononInterna. tionalTradeLaw;UNCITRAL)为了国际货物买 卖合同,消除国际贸易中法律解释上的分歧,促进国 际贸易的发展,参考各国不同的社会,经济及法律制 度制定了CISG规则.1980年4月10日在维也纳 外交会议上通过了CISG并于1988年1月1日起开 始实施,因此此又称为'雏也纳公约".到2007 年4月1日已有美国,中国,德国,法国,加拿大等65 个国家加入了CISG. CISG由前言和4章,共101条构成.CISG的 适用条件是,第一,CISG的适用对象是商品的买卖 合同,像物物交换合同不适用本公约.同时根据CISG 第2条,第3条规定,无形物(服务)的买卖,直接以 私人消费为目的的商品,拍卖,公债,股票,投资证券, 流通票据和货币,船舶,气垫船和飞行器的买卖,电 力等都不适用本公约.第二,双方当事人营业地或 日常住所在不同的国家.合同双方必须有不同国籍 的营业地,若没有营业地,也必须有不同国籍的日常 居住地.第三,必须有关于国际性的认识.国际性 意味着在货物买卖中只要双方当事人的营业地在不 同的国家即可,至于货物的所在地或交涉地等均不 重要,而且这种国际性至少在签订合同时当事人应 该清楚.第四,当事人的居住地国家必须都是缔约 国(CISG的第1条第1项第a款),但当事人一方或 双方的营业地不属于缔约国的情况下,只要国际私 法规则导致使用某一缔约国法律时(但第1条第1项 第b款)也可适用CISG. CISG的适用范围与韩国的民法和商法的适用 范围有些差异.首先,韩国的民法对合同所指对象 并不限定在有形货物上,对货物也没有下具体的定 义.韩国商法第46条以罗列的方式界定了买卖对 象,这些对象不仅包括动产,不动产,有价证券,制造 加工,维修,电力,煤气,水,广告,通迅,信息,收信, 收稿日期:2007—06—04 作者简介:张铉进(1971一),男,韩国首尔人,韩国中央大学法学院在读博士,讲师,研 究方向为商法. 36长春理工大学(社会科学版)第21卷 信贷,外汇,委托买卖,运输,寄托,信托,保险,商号 ? 商标等,而且还包括服务,法律行为等.其次,韩 国的商法和民法对营业地也没有另行规定,但商法 第4条,第5条用了'商人''概念,即以自己的名义从 事商业行为的人.韩国存在商事交易和民事交易之 间的区别,而在CISG中不分商业交易和民事交易. 最后,韩国商法和民法关于国际性的认识和缔约国 问题没有具体的规定. 二,CISG和韩国民商法中的要约 货物的买卖合同是在买卖双方一方当事人发出 要约(offer)和另_方当事人表示承诺(acceptat'Ice) 来完成.这种合同的订立在CISG第14条,第24 条中进行了规定;韩国商法在第51条一第53条,民 法在第527条,535条中作了规定. (一)CISG中的要约 要约是合同订立的意思表示行为,CISG中规定 一 个或一个以上特定人提出订立合同的建议并且十 分明确地表明在得到承诺时承受约束的意旨时,即 构成要约(CISG第14条第1项第1款).因此要约 包含履行要约的意思表示,而且原则上是对特定人 发出的,所以其内容必须明确.如果在要约中缺乏 商品的品质,数量,价格等重要内容,则根据第14条 规定应认定为无效要约.但有时在缺乏重要内容的 情况下,如果当事人之间相同的交易持续一定时间, 而且数量,价格等特定款项没有重新提及时,可以认 定为有效要约(CISG第55条).这是CISG为了维 持交易的稳定性而做出的规定. CISG规定要约送达到被要约人时才能生效(cI SG第l5条第1项),即选择了送达主义原则.一项 要约即使是不可撤销的,但如果撤销通知在要约送 达到被要约人之前或同时,可以撤回(CISG第15条 第2项).因为此时要约还没有生效,不可撤销的约 束还没有发生.如果要约的意思表示送达到被要约 人,要约已经发生效力时,若撤销通知在对方承诺之 ).此时 前送达时也可以撤销(CISG第16条第1项适用发送主义原则.但是要约中写明承诺的期限或 以其它方式表示不可撤销时,要约不能撤销(CISG第 16条第2项第a款).被要约人有理由信赖该要约, 而且已经本着这种信任做出某种行为时,该要约不 可撤销(CISG第l6条第2项第b款).CISG中规 定不论能不能撤销要约,若被要约人拒绝要约时,要 约就会失效(CISG第17条). (二)韩国民商法中的要约 韩国商法中把买卖当事人之间的关系分为对话 者间(商法第51条)和隔地者间(商法第52条),并以 此为根据约束要约.根据第51条,对话者(一方当 事人发出某种意思表示时,另一方立刻明白其意的 人)间的合同要约,若对方不即刻做出承诺,要约就 会失效.第52条中规定隔地者(理解要约意思表示 需要一定~,-tl司的人)间的合同要约,若对方在一定期 限内不送达承诺,要约就会失效. 韩国的民法考虑到当事人为合同成立花费一定 ~,-tl司和费用,所以用要约不可撤回的条款来约束要 约(民法第527条).这一条在合同交涉时间长,特 别是一方当事人为了这份合同支出了相当费用时, 能够保护当事人的利益. 韩国的民法对要约做出不可撤回的规定,而商 法对此没有规定.对要约送达后能否撤销的问题, 韩国的商法和民法都没有做出规定. (三)CISG和韩国民商法中的要约的比较 从以上分析中可以看出在CISG中对要约下了 明确的定义,而韩国商法和民法对要约未作确切的 定义.这也许是因为韩国人认为要约在合同中清楚 明白以至于不必另行规定. CISG和韩国民法中规定要约送达到被要约人时 才能生效(CISG第15条第1项,民法第111条).但 是CISG中规定要约生效前可以撤回,而韩国的民法 却禁止撤回要约.CISG中卖方发出要约,买方承诺 并给卖方开信用证后,买方是期待合同成立的,但要 约人把撤回通知在被要约人发出承诺之前或同时送 达时可以撤回.如果是买方发出要约,那么卖方收 到信用证前不会发货,所以买方也可以撤回要约.但 是韩国民法因为在合同订立过程中考虑双方都消耗 一 定的时间和费用,尤其是相信合同成立并支付一 定的费用时,难以保护其权力,所以严禁撤回要约. 韩国商法虽然对要约的撤回没有规定,但在第51条 中规定了快速订立合同的条款.这意味着C1SG比 较重视要约人交易的意思表示,而韩国民商法重视 交易的严格性. 要约的撤回问题是十分重要的.英美法系和 CISG一样,要约在对方发出承诺之前是完全可以撤 回的.这种规定虽然具有尊重个人自主,促进快速 交易的优点,但它可能会造成要约人破坏要约,给期 待合同成立的一方带来损失.德国法系和韩国的民 法一样对要约实行约束原则.这种原则可以保护被 要约人的利益,但是过分的约束会使在不可预测的 第1期张铉进:联合国国际货物销售合同公约与韩国民商法比较研究37 事情发生时无法撤回要约,也会使要约人的利益受 损失.所以约束要约的国家可以保留要约撤回权, 而规定要约撤回自由的国家也可在一定条件下限制 要约撤回规则,使两者在解决实际问题中得到相同 结果.韩国民法以约束要约为原则,没有保留要约 撤回权,商法对撤回要约没有规定.所以重视交易 当事人意见,考虑要约当时无法预测的事情,在一定 范围内保留要约撤回权是必要的. 三,CISG和韩国民商法中的承诺 (一)ClSG中的承诺 承诺是接收要约的所有事项或条件的意思表示, 在CISG中规定'做要约人声明或做出其他行为表示 同意要约的,称为承诺"(CISG第18条第1款).对 添加,限制其他变更条件的要约,称之为拒绝要约或 还价(counteroffer)(CISG第19条第1款).承诺的 意思表示送达到要约人时,承诺才能生效(CISG第 18条第2款),而对要约做出承诺,合同才得以成立 (CISG第23条). 承诺的方式如上所述,或者声明或做出其他行 为,所以发出货物或支付价款等行为也可表示承诺 (CISG第18条第3项).沉默或不作为本身不等于 承诺(CISG第18条第1项第2款),但若有充分的 事由或理由,沉默或不作为也可以认定为承诺(第9 条第1项). 承诺的撤回和要约的撤回一样,如果撤回的意 思表示在承诺生效之前或同时到达时,承诺可以撤 回(CISG第22条),但承诺生效之后则不能撤销.承 诺应在规定时间内或在合理时间内送达到要约人时 才能生效(CISG第18条第2项).逾期送达时应给 要约人某种选择权,使要约人毫不迟延地(without delay)用IZl头或书面送达承诺生效的通知,促使合同 成立(CISG第21条第1项).但要约人如果毫不迟 延地用口头或书面将承诺已失效的通知送达到承诺 人时,承诺就会丧失效力(CISG第21条第2项). (二)韩国民商法中的承诺 韩国商法规定对话者间合同的承诺需要对方即 刻作出承诺(商法第51条),异地者间合同的承诺如 在一定期限内不送达,承诺就会失效(商法第52条 第1款).在第53条中规定商人从经常有交易关系 者那里接到属于经营范围内的要约时应毫不迟缓地 发出承诺与否的通知,如不作为就认定为承诺生效. 所以在经常交易的情况下不必发送承诺通知,只有 在拒绝时发送不承诺通知即可.如果不履行通知义 务,则不管当事人的意思表示如何,都可以认定合同 成立. 韩国民法中的异地间合同,规定发送承诺合同 即刻成立(民法第531条),要约人在一定期限内没 有收到承诺通知,该要约就会失效(民法第529条), 而逾期的承诺可以视为新的要约(民法第530条). 对增添要约条件或者要求变更时,可认定为拒绝该 项要约,也视作形成新的要约(民法第534条).所 以承诺的意思表示只有与要约的内容完全一致时才 能生效,承诺与合同的内容不一致时应视为新的要 约,对新的要约应该作出新的承诺.这种情况称之 为镜子形象规则(mirrorimagerule),犹如镜子中的 映像一样,要约与承诺应该一致. (三)CISG和韩国民商法中的承诺的比较 首先,CISG规定承诺的方式是声明或做出其他 行为,而韩国商法和民法对此没有规定.这与要约 一 样,韩国人认为对要约做出承诺是约定俗成之事, 不必另行规定.对要约保持沉默或不作为是否可以 认定为承诺生效的问题,韩国民商法都没有规定. 其次,对变更的承诺,CISG和韩国民法均认为 .这种变更的承 拒绝要约并构成新的要约,即还价 诺是与之争(battleofforms)?有关系的.根据镜 子形象规则,变更要约的合同是不能成立的,而是构 成新的要约.此时会产生应该适用要约人的格式还 是承诺人格式的争论.遵循最后条款优先原则(1ast— shotrule)?的英国也有适用要约人格式要件的判例, 这意味着根据具体情况可以适用不同的形式要件. 如果撇开承诺的定义,CISG和韩国民法规定都 很相似,但两者都没有明确规定承诺人变更要约时 应适用哪一种形式要件的问题.只有规定原则条款 和例外条款,才能在法律适用上有明确的依据. 以上对CISG和韩国的民商法在要约和承诺方 面进行了比较,分析结果表明在三个法律规范之间 ?格式之争(attleofForms)是指在规范的合同中被要约人发送与要约条件相异的意思表示时产生的问题.也就是要约与承诺的 意思表示内容不同时,合同能否成立,如果合同成立,应以哪一项为合同内容为. ?最后条款优先原~JJ(1ast-shotrule)是指合同当事人之间发生格式之争时,不是采用最初条款优先原则(first.shotrule),也就是说 不是适用最初的承诺人或要约人的形式要件,而是以最后的形式要件为准的原则.前者如果承诺人援用自己的形式要件,意味 着承诺人拒绝该项要约,形成新的要约.此时要约人做出的新的承诺才能成为合同的内容.后者以要约人对新的要约做出的承 诺为合同的内容. 38长春理工大学(社会科学版)第2l卷 没有大的区别,但在法律解释方面存在若干差异.这 其中主要有6个差异:第一,CISG中使用营业地的 概念,而韩国民商法用'商人"的概念,其实两者没有 原则上的差异,只是以场所为中心,还是以人为中心 的问题.第二,对要约和承诺在CISG中有明确的定 义,而在韩国民商法中没有另行规定.判断某种事 物时,首先应明确其概念,对缺乏专门法律知识的商 人来说,了解其含义显得尤其重要.所以韩国的民 商法有必要对要约和承诺做出明确的规定.第三, 在CISG中允许撤消要约,但韩国民法中禁止撤消要 约,而商法中对此没有规定,这势必会造成混乱,也 会给当事人造成损失,尤其是对合同成本较高的商 业交易来说不能不说是立法上的缺陷.第四,在CISG 中规定沉默和不作为不是承诺,而韩国对此没有规 定.如果一方当事人发出要约,另一方在一定期限 内不做出回复就认定为承诺有效,对要约人来说是 极不合理的.所以韩国的民商法也要和CISG一样 明确表明沉默和不作为不是承诺.第五,承诺变更 时合同不能成立,而是形成新的要约,此时应适用何 种格式的问题,无论是CISG还是韩国民商法都没有 明确的规定.虽然可以根据具体情况进行具体的判 断,但为了法律适用的严肃性和争议出现时有明确 的判断依据,有必要规定原则性条款和特殊性条款. 第六.CISG和韩国的民法对承诺的通知义务没有另 行规定,但韩国商法规定商事交易持续进行时,如果 不履行通知义务可认定为合同的成立.这个条款是 具有迅速订立合同和保护对方信誉的双重功能,在 CISG中可以补充这一条款. 总之,在CISG中有规定而韩国民商法没有规定 的条款,与CISG的规定相异的条款都存在着潜在的 争论,所以在国际货物买卖合同中有必要调整三种 法律规范的差异,应该吸收CISG的合理条款为韩国 民商法所用,而且对此应有立法准备. [翻译:高花粉(长春大学外国语学院)] 参考文献: [1]姜谦赞.联合国国际货物销售合同公约的适用范围[J]. 贸易学会杂志,21(1). [2]金东勋.关于合同成立的比较法及国际合同法则[J].法 学论集第10集(国民大学法学研究所),1998. [3]金善国.关于国际买卖公约美国动向[J].商事法研 究,2002,21(2). [4]朴福弟.关于国际货物买卖合同中形式要件的争论与解 决方案[J].贸易学会刊,10(1). [5]徐定一.国际货物买卖统一法与适用于我国法的比较研 究[J].国际地域研究,2004,8(2). [6]申昌燮.联合国国际货物买卖合同公约与韩国的商法比 较[J].国际交易法学会发表论文,2005,10. [7]李在铉.UN买卖法承诺[J].庆尚大学法学研究,2002, l1. [8]池园林.关于合同的订立与法论研究[J].法条,2000,8: 527. [9]崔明国.关于国际货物买卖合同中因形式要件的不一致 而产生的争论的研究[J].贸易学会刊,1988,l3. ComparingCISGwithKoreanCorporateandCivilLaw aboutOfferandAcceptanceofContract ~. BasedonContractEstablishmentChangHyeonjeen ZhangXuanjin (SoongsilUniversity,Seoul,Korea) Abstract:ThisstudycomparesthedifferencesbetweenCISGandKoreanCommercialandCi vilLawon'offerandacceptanceof contact'.Analyzingthedifferences.thisstudyholdsthatitisnecessarytoadjustthreelegalrela tionships. Keywords:CISG;co~rnnerciallawinKorean;civillawinKorean;contract