私有制与所有权？──古代中国土地权利状态的法理分析.doc

私有制与所有权？──古代中国土地权利状态的法理分析.doc 私有制与所有权, ??古代中国土地权利状态的法理分析 邓建鹏 摘要:商鞅变法“废井田、开阡陌”被国内诸多学者视为确立“封建社会土地私有制”的先河。有的学者据此认为古代中国私人对土地拥有只服从自己意志的权利，即私人所有权。然而，解析中国传统法文化下的土地权利状态，将发现这种观点是令人怀疑的。所有权概念是在罗马帝国晚期随着个人本位及其与家庭财富分离的基础上产生。西方私人所有权的基本特征包括财产的绝对性、排它性与永久性。但是，古代中国私人从未获得对土地等财产的绝对性、排它性和永久性权利。古代中国社会也不存在与这种私人所有权相适应的私有财产法律制度。私人对土地的占有、使用、自由转让并不标志着其获得了土地的所有权。王朝绝对性地控制土地收益的努力决定了土地权利的最终归属。因此，大陆法的私有财产制度与所有权之历史基础与古代中国土地权利状态相距甚远。以私有制与所有权这对命题定性古代中国土地权利状态是误用与误解的过程。这对命题的“中国式运用”既反映了学术逻辑上的欠缺，也负面地影响了现代中国的法治进程。在宣称人民当家作主、权力属于人民的国家，“大公无私”、“以公灭私”、“先公后私”的“公”本身并没有什么终极意义，当幸福、和谐与自由可转化为个体生存与发展的有利条件时，这种宣教才可能有实际价值。 关键词:私有制 所有权 古代中国 土地权利 一 当代中国法律史教科书或论著大多将自商鞅“废井田、开阡陌”的变法改革之后的古代中国定性为私有制社会。这些著作通常认为，商鞅“为田开阡陌封疆，而赋税平”，即在秦国范围内废除了井田制，进一步承认所有土地都可以私有和买卖，由国家统一收税，确立封建土地私有制。从而首次将法律与确认土地货财 的所有权联系起来。[1]在许多学者看来，古代中国土地所有制被定性为地主土地所有权为核心的私有地制，土地所有权是土地所有制的法律表现，有什么样的所有制就有什么样的所有权关系，因此私有制与(私人)所有权是一对不可分离的命题。有的学者探讨汉代契约时，进一步提出当时不论大宗的土地买卖，还是少量的土地买卖，都要订立契约。因为作为买方来说，只有把握买契，才算取得了土地所有权，他才能够如马克思所说的那样，“把它作为排斥其他一切人，只 这种观点甚至影响了国内的一些部门法学者。服从自己个人意志的领域。”[2] 有学者曾论及:在农业社会中，土地私有的确立代表了人类历史上一次意义深远的制度更替。例如，发生在春秋战国时期废除井田制，就是中国由奴隶社会转变为封建社会的主要标志。[3] 然而，在另外一些学者看来，古代中国很难说得上私人对土地拥有所有权。侯外庐认为，中国中古封建是以皇族地主的土地垄断制为主要内容，而土地私有权的法律观念是没有的。这里所谓法律观念是指着所有权在法律上的规定，至于在法律之外的事实如由于特权而得的占有权，是另外一件事。[4]谷川道雄分析唐代社会时提出，当时的人民，在律令制度的严格规定下进行生产和生活。他们被户籍紧紧地束缚在本乡本土上，没有迁移的自由。根据唐代法令，农民对土地不具备随意支配的自由，同时政府在谷物和衣物的生产方面还有种种的规定。这些对农民的规制在任何一个时代都可以看到。[5]寺田浩明研究清代中国社会后认为，无论是国家还是社会，都找不到离开事实上的领有关系而证实的抽象的权原存在和保护所谓的“土地所有权制度”。关于土地的私有，国家只是追认现状，并没有设立任何更积极或旨在事前确认经营权者交替的制度。[6]英国经济史学家琼斯则认为土地的主人并不是普通民众:(中国的君主)和在亚洲其他地方一样，是土地的唯一主人„„以农产品这种原始形式取得这样巨额的税收，是一种显著的证明:中国皇帝的权力和财富，和其他东方统治者的一样，是和他作为帝国统治下最高土地所有者的权利有密切关系，或者不如说是建立在这种权力上的。[7] 另外，所有权概念并非由古代中国法律制度所创制，而是起源于罗马法。它是指所有人除了受自身实力和法律限制外，就其标的可以为他所想为的任何行为的能力。从消极方面讲，所有权可以对任何人主张排除对所有物的干涉。因此，所有权意味着绝对性、排它性、永续性的财产权利。[8]正因为如此，后世罗马法学者认为所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，这是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利;物潜在的用途是不确定的，而且在经济-社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。[9]罗马法经过千余年的发展，对后世各国民法曾经无例外地产生并将继续产生着不同程度的影响。因此，恩格斯认为“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律，都不能对它作任何实质性的修改。”[10]法律是由现实的逻辑构成，完全脱离、超越社会现实的法律是不可想象的。正如罗马法是再现古代私有制的一面镜子，如果学者视古代中国为私有制社会，那么，为何在这个泱泱大国很难找到反映该制度的镜子,[11]如果以这种所有权的基本特征衡量古代中国社会，则以商鞅变法确立土地“私有制”到私人对土地享有“排它性、独占性权利”的论断很难解释古代中国的私人土地权利为何从未能摆脱王朝的频繁渗透与掠夺(相关分析详下文)。中国现存传世法典表明，当时的立法从未曾赋予私人对土地等财产[12]享有“排斥其他一切人，只服从自己个人的意志”的权利。一如美国学者论述古代中国法时所云:当法律出现以后，它既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的:对社会施以更加严格的政治控制。[13]从清代以至整个古代中国的状况来看，当时的法律制度不以保护私人财产利益为核心[14]。 因此，以私有制与所有权这对命题定性古代中国土地权利的整体状态，可能会导致对历史上许多问题的解释前后矛盾。比如，若认为商鞅变法之初便“除井田”、“开阡陌封疆”，剥夺了旧领主贵族在井田制下所垄断的土地所有权，使全国土地统一由国家向耕者分授，并由国家统一征收赋税，[15]则对土地权利的 支配掌握在国家手中。那么，声称土地属“私人所有”并且国家据此推行“私有制”缺乏根据。为了协调历史事实与理论认识的矛盾，一些学者只好这样解释:按照春秋以来的传统，以私人占有土地面积设定赋税义务，也就是变相承认私人拥有合法地占有、使用土地的权利，也就意谓着实行土地私有制度，承认土地私有权。从设定义务的角度承认私有土地的合法性。这是中国法制史有关财产权利方面的一个重要特点。[16]如果认为国家通过这种方式承认私有土地的合法性，则无法解释历代王朝大规模掠夺私人土地的正当性。同时，正如我国当前通过设定农民纳税义务，承认农民家庭占有及使用土地的权利，但这并不等同以设定义 变相方式”实行土地私有制和承认土地私有权。唐代以降，虽然历朝不再务的“ 推行诸如“均田制”之类的国有土地制度，但是，王朝据私人土地占有数量向之征收税粮的根据，依旧来自于“溥天之下，莫非王土”的土地王有论[17]。这种认识在当时未曾受到社会的整体否认。因此，数十年前侯外庐提出“严格意义的土地私有权的法律观念乃是特定的历史阶段的范畴，不能任意用之于封建社会”[18]这一观点，对于我们分析古代中国土地权利的整体状态仍具有重要启发。 以上初步探讨意味着，以西方私有制与所有权这对命题定义古代中国土地权利状态的论断是值得怀疑的。为此，本文将首先侧重于从王朝对待私人财产的政策与态度视角，宏观解读王朝与土地权利状态的关系;据此，探讨土地权利状态的基本特征，土地的占有与转让同土地所有权的关系，并分析“私有制”一说在中国是否具有相应的历史基础;在初步分析所有权内容与历史的基础上，思考私有制与所有权这对命题适用古代中国土地权利状态的可能性;最后，初步反思此对命题“中国式运用”潜藏的学术逻辑上的欠缺，以及其对现代中国法治进程的可能影响。[19] 二 古代中国专制王朝下的政治环境对于是否施行私有财产制度有决定性影响。陈登原认为古代中国的专制王朝是一种天下为私的政治，并且自秦后日甚一日。 [20]在这种以天下为私的政治环境中，历代王朝无不积极推行“利出一孔”策略。明末清初的黄宗羲公然指责这种极端自私的专制集权政治是君主“以天下之利尽归於己，以天下之害尽归於人，„„使天下之人不敢自私，不敢自利，以我之大私为天下之大公。”[21]强大的政治权势对待私人财产的态度是“私有制”与“所有权”能否存在与延续的重要因素。与中国封建社会私有制的观点相对立的是，历代王朝通过立法与政治实践掠夺、控制私人财产的记载触目可见，这主要表现在以下几个方面: 其一，滥用籍没法。 “籍没”意指没收家赀或没入财产。在传统司法过程中，籍没私财往往不是依据事前的法律规定，而是审判者临时专断的结果。被籍没的对象从私人财产扩大到青壮男女，便于满足王朝无止境的贪欲。财产连结人最基本的生存基础，籍没私财无异于断人生路，家破人亡，不利于社会的长治久安。因此，籍没私财也偶尔受到一些有识之士的反对。但是，籍没私财可以为王朝或官员增加巨额利益，故而在历代相沿不己。历代王朝籍没私财任意剥夺了私人生存的物质基础，打破了私人对自身财产的占有、使用、收益及处分的稳定状态。[22] 另外，尽管古代中国偶尔出现要求保护私人财产的认识，如宋代户部针对当时占田状况曾经提出“百姓弃产，已诏二年外许人请射，十年内虽已请射及充职田者，并听归业。孤幼及亲属应得财产者，守令验实给还，冒占者论如律。州县奉行不虔，监司按劾。”[23]但是，总体来说此类认识主要是基于官府对小民的怜悯，并无意在程序法或实体法方面确立私人财产权利的制度保障。虽然历代存在不少禁止侵害私人财产的法律规定，[24]不过，这些类似于“只许州官放火，不许百姓点灯”的法律主要惩处民间发生的财产侵犯行为，对于来自于各级权力机构对私人财产的侵犯，则极少有现实的制度性约束。 其二，超额征敛赋役。 超额赋役征敛是国家掠夺私人财产的常规方式，也是国家财政收入的主要来源。历代王朝的赋役摊派或征收，虽表面上有定制，但朝廷另随时加赋，官员则以“耗羡”等名义额外掠夺。在中国传统法文化中，王朝利益(公)与私人利益(私)之间没有比较明确的法定界线，在一切以王朝利益(公)为主导的思想下，权力机构可以随时破私立公，将私人土地权利野蛮地公有化。沉重的赋役征敛背后是一片私人破家荡财的悲惨结局。白居易的《重赋》诗反映了两税法施行之后社会上产生的上述情况:“厚地植桑麻，所要济生民，生民理布帛，所求活一身。身外充征赋，上以奉君亲。国家定两税，本意在忧人。厥初防其淫，明敕内外臣:税外加一物，皆以枉法论。奈何岁月久，贪吏得因循。浚我以求宠，敛索无冬春。织绢未成疋，缫丝未盈斤;里胥迫我纳，不许暂逡巡。岁暮天地闭，阴风生破村。夜深烟火尽，霰雪白纷纷，幼者形不蔽，老者体无温;悲端(一作喘)与寒气，并入鼻中辛。昨日输残税，因窥官库门:缯帛如山积，丝絮似云屯。号为羡余物，随月献至尊。夺我身上暖，买尔眼前恩。进入琼林库，岁久化为尘～”[25] 公意”名义限定国王征税数量的因此，类似英国中世纪通过召开议会，以“ 制度，[26]对于中国传统法文化下的民众而言是无法想象的。 其三、其它控制私人财产的途径。 在农业社会，土地构成私人财产的大宗，为此，王朝经常直接掠夺私人土地。比如秦初并天下，徙天下豪富20万户于咸阳，王莽时期实行“王田”制，南宋推广公田法等等，其效果都是“邑里无营利之家，野泽无兼并之民。”不论何人，占有多少土地，只要王朝一道法令，都必须听任处置。历代的占田制、均田制、限田制等等，虽有保护小农之意，但主要意图在于防止富可敌国、制止私人财富扩张以及增加王朝财政收入。这些土地政策限制土地的利用权限，缩小田主对土地的收益范围，降低了私人土地权利的市场价格。 与土地王有观念相伴随的，是在主要的手工业生产方面也实行王朝管制。侯外庐认为以土地为主以其它产业为副的国有财产形态，从秦汉社会发源，一直是 中国封建所有制主要的形式。[27]后世王朝无不实行盐铁等涉及民生的产品专卖、禁榷制度，掠夺与控制私人财富。[28] 与专卖制相联系，历代王朝推行抑商策略，降低商人的地位，抑制货物自由流通，防止刺激私人的占有欲望，限制私人奢侈风气增长，以防止商人过分聚敛财富，威胁专制集权的统治秩序。王朝对商人、商业实行全面控制，阻碍农产品的商品化，抑制了农业的发展，并阻止整个中国社会向市场化社会迈进。至此，抑商与抑农实际上取得了一致的效果。[29] 中国历代王朝以统治能力的强大程度为后盾，管制私人财产的增长范围、收入来源及其利用价值。官府的统治能力越强，对私人财产的控制与汲取能力就越强，使得天下财产成为王朝的可欲之物。这些行为一举改变了财产的私人属性。王朝对私人财产状态的干预破坏了私人财产的稳定性及私有财产法律制度创立的可能。通过这种干预，以皇帝为代表的专制王朝成为私人财产命运的最终决定者。 王朝的这种利益追求与个体“私有”财产的权利主张背道而驰。专制政治环境不允许出现“私”的个人、“私”的思想和私人对财产拥有绝对的、永久的和排它的权利。对这种中西财产权利的区别，欧中坦(JoanthanOcko)作过如下比较:在英美，财产权被认为是政治哲学的本质。在近代早期的英格兰，财产权意味着“独立、责任与自由”，财产权不仅让人不依赖他人，而且是对抗专制政权的核心。在洛克眼中，财产权是宪政的基石，不经表决征税违反了财产权的基本法则。因此，在英美政治与法律文化中，财产权是个根本性的隐喻，或明或暗地体现在法律与经济术语中。然而，在中国历史的大部分时代，财产权在政治话语中扮演了一个消极的角色。中国历代帝王清楚地认识到，经济权利(尤其是拥有土地的经济权利)的集中化将会创造另一个潜在的政权中心，由此威胁现政权。因此，历代帝王强制私人分割遗产，打破大型私产(包括寺庙财产)，试图十年一度重新分配土地，鼓励土地自由转让，对长江下游的沃土征收重税。[30]上述分析有力说明，古代中国不存在完整、稳定的私有财产法律制度的基本条件，也 无法产生以私为本位的法律体系。易继明认为大陆法私法繁荣的原因莫过于追求人性张扬的私法精神一直贯穿整个社会;从某种角度说，就是指大陆法国家一直生活在民法理念之下。民法的理念可以简单地归结为“私的本位”或“私的精神”。然而，中国历史上的皇权对老百姓的生活干预得如此“彻头彻尾”，使得人们在社会生活中很难或者说“不敢”形成一个“私”的观念和空间。[31] 在哲学思想上，古代中国占主导的儒家意识形态为私人安排强制性的道德化生活:以修身、齐家、治国、平天下作为生命进程的次序，以三纲五常作为日常生活必须遵守的准则。在这些先天的强制道德安排下，中国传统法文化中缺乏独立的意思自治的个人，无法形成以此为基础的正当性私人权利主体。对此，刘泽华提出中华法系形成于先秦时期，当时各国法律的基本精神大体一致。其特点是自上而下的行为规定，人只有在赏罚中存在，并没有法律“主体人”的观念和规定。因此在法律中没有独立性的“私”和“己”的地位。由此而来的“私利”、“私有”没有足够独立的合法地位，国家和君主要凌驾其上。“私利”、“私有”是否合法，取决于行政分配与国家相应的制度规定。[32]这种政治趋势决定了私人对财产权利的要求无法上升到受王朝支配的法律体系及诉讼制度之中，决定了在法律概念上不可能产生绝对的、永久的、排它的私人土地权利概念，在诉讼程序上不可能赋予私人正面的诉权作为保障私有财产的救济途径。这一切构成了古代中国土地权利状态“生存”的基本环境。因此，私人与财产的结合关系主要体现在对财产不稳定地占有及获取部分经营利益的基础上。与此相异，自希腊哲学为起点的大陆法私法生活可以说是一种“智慧人生”:按照自己意愿生活，随遇而安，各归其所。在这种态度下，私法观念中强调个体的“私的”本位，突出自由意志中的个人主义，从而在法律行为中以真实的、自主的意思表示为模式。[33]中西历史的这些差异表明，私有制与所有权的产生未必是所有社会阶段必然出现的产物，而是需要诸多历史条件。没有公私领域的相对区分，王朝可以随时掠夺私有财产。没有以私为本位的个人及意思自治，私人权利得不到应有的重视，也难以形成与发展以保障私有财产权利制度为核心的法律传统。 三 学者将诸如管仲相齐，“相地而衰征”，公元前645年晋国“作辕田”，公元前594年鲁国“初税亩”，按私人占有土地面积收税等系列事件看作是中国古代逐步确立土地私有制的标志，并将之看成是以设定义务承认私人权利的方式，被后世长期沿袭。然而，从“相地而衰征”到“初税亩”等系列制度的变迁与沿袭，无不伴随着王朝首先按私人耕种的土地数量及土地等级征收/增收赋税的事实，这很难将“初税亩”或后来商鞅“废井田、开阡陌”等制度与私有制确立必然关系。类似“废井田、开阡陌”的作法在春秋子产作丘赋时即已显端倪。[34]作丘赋即按照土地占有的实际数量向占有者征收赋税，其目的是扩大征税范围。这与后来商鞅变法“为田开阡陌封疆，而赋税平”一脉相承。无论是子产作丘赋或商鞅变法，其目的都并非致力于确立土地私人所有制，也并非赋予私人绝对的、排它的和永久的权利(所有权)，而是依据土地的实际数量(不再区分形式上的土地公有或私有)及土地的肥瘦程度征税，宗旨都不离扩大王朝收入来源，这才是当时各诸侯国大力推行这种作法的根本原因。[35]在此前，私人只需按其耕种授自于王朝的土地(井田)数量缴纳税收，随着私人大量在井田之外开垦荒地获利，王朝趋向于不论任公田私田均统一收税。故钱穆谓:井田制度之破坏，另一原因，则在税收方法之改变。大抵最先有一种公田制的“助”法。其次，则为“履亩而税”。履亩而税者，废公田，转就私田征税，视其田亩之实收而抽收额定之比率。[36]不管是“作丘赋”、“初税亩”、“相地衰征”、“尽地力之教”、“初租禾”抑或是“废井田，开阡陌”，其重大意义皆首先在于赋税制度的重大变化，而与确立土地私有制与私人所有权无必然联系，后者并非是前者的必然结果。 否认私有制的另一个重要事实是秦国后期土地仍由王朝授予私人耕种。这在睡虎地出土的秦律中已有显现:入顷芻稁，以其受田之數，无豤(墾)不豤(墾)，頃入芻三石、稁二石。即，每顷田地应缴的芻稁，按照(农民)所受田地的数量缴纳，不论垦种与否，每顷缴纳芻三石，稁二石。[37]据此，秦晖认为过去史学界有个的论点，即商鞅废井田、开阡陌而推行了“土地私有制”。如今史学界仍坚持此种说法的人怕已不多，因为70年代以来人们从睡虎地出土秦简与青 川出土的秦牍中已明确知道秦朝实行的是严格的国家授地制而不是什么“土地自由买卖”;而人们从《商君书》、《韩非子》一类文献中也不难发现秦代法家经济政策的目标是“利出—孔”的国家垄断，而不是民间的竞争。[38]就在中央集权的王朝??秦朝形成后不久，秦始皇便以具有法令性质的《琅邪台刻石》对天下土地作出如下规定:维二十八年，皇帝作始。端平法度，万物之纪。„„应时动事，是维皇帝。„„忧恤黔首，朝夕不懈。除疑定法，咸知所辟。„„„„皇帝之明，临察四方。尊卑贵贱，不逾次行。奸邪不容，皆务贞良。„„六亲相保，终无寇贼。欢欣奉教，尽知法式。六合之内，皇帝之土。西涉流沙，南尽北户，东有东海，北过大夏。人迹所至，无不臣者。功盖五帝，译及牛马。莫不受德，各安其宇。[39] 从上述“法度”与“法式”来看，其“六合之内，皇帝之土;人迹所至，无不臣者”的基本精神的真实性是不容置疑的。将土地纳入私人所有制与所有权的范畴，很难解释西汉实行名田，东汉西晋实行占田，隋唐实行均田这些表现土地为王朝所支配的历史事实。[40]占田、名田、均田都是官府授田的具体表现，授田以王朝手中掌握了一定数量的农地为前提，土地授于私人占有、使用后，到了一定期限要还给官府。在实践中这未必完全得到执行，但至少在当时的法令上是这样规定的。正因为如此，以上土地制度可以看成是土地王朝所有的反映。这样，王朝才有按人均分配农田的权力，才可以理解为何历代竟然出现诸如王莽的“王田”、隋唐的“均田”、宋代的“公田”等将私人耕种的农地国有的企图。但是这种企图往往受到现实的阻碍。因为“严格的授田制或国家按户允许农民自占一定量的耕地，都只能在建国初期或新开辟的区域才可能被较认真地实施。时间长了，多容易名存实亡，经营权几易其主，兼并之弊丛生，政府只能默认既成事实。然而，正如黄仁宇所说的那样，上层的规定始终是具实质性的，法律条文和观念依旧会不顾与事实的背离，不可动摇。许多对私有制的估计过高，往往不注意这一点，把形似私有的现象看作为根本观念或法律意义的改变。其实这只是法律的松驰或失效，条件成熟或认为有其必要时，国家又会旧态复萌，重新管起来。”[41]我们试从《魏书》的记载分析当时授田制反映的农田权利归属性质:太和九年，下诏均给天下民田。诸男夫十五以上，受露田四十亩。妇人二十亩。奴婢依良丁， 牛一头，受田三十亩，限四牛，所授之田，率倍之。三易之田，再倍之。以供耕作，及还授之盈缩。诸民年及课，则受田。老免及身没，则还田。奴婢牛随有无以还授，诸桑田不在还授之限，但通入倍田分。于分虽盈，没则还田，不得以充露田之数。不足者，以露田充倍。有盈者无授无还，不足者，受种如法，盈者得卖其盈，不足得买所不足，不得卖其分，亦不得买过所足，„„诸地狭之处，有进丁受田，而不乐迁者，则以其家桑田为正田分;又不足，不给倍田。又不足，家内人别减分。无桑之乡，准此为法。”[42] 土地的授、还及买卖的严格控制等法律规定反映当时王朝对土地拥有支配性权利。如果将诸如上述土地制度理解为私人据此获得土地所有权，则无法理解何以在这些“土地所有者”死后必须将特定土地返还官府，也很难解释王朝为何在这些“私有”土地命运上居决定性地位。唐代之后，历代王朝很少再实行诸如均田之类的土地制度，形式上民众对土地可以私自占有、使用或处分，前提条件是必须承担高额王朝赋役。否则，任何“私有”土地随时可能被“国有化”。比如绍兴十三年(1144)闰四月十五日壬寅，南宋王朝下诏:“人户应管田产，虽有契书，而今来不上砧基簿者，并拘没入官。”[43]此与《宋史》记载“民田不上税簿者没官”[44]所指相同。为控制民众私下土地买卖规避税收，宋以降历代王朝大都要求土地买卖及田宅争讼以盖有官府大印的红契为凭。如南宋王朝于绍兴五年(1135)“初令诸州通判印卖田宅契纸，自今民间争田，执白契者勿用。”[45]《宋会要辑稿》亦记载:“在法，田宅契书，县以厚纸印造，遇人户有典卖，纳纸墨本钱，买契书填。”[46]以此举杜绝私相买卖土地。 从根本上说，中国历史上出现的公田、学田、屯田、旗地等等都不断听凭官府主导，在形式上的“公有”、“私有”之间轮回转换??官府将私有土地公有化然后出卖，将土地分给权贵然后招佃，将土地配给农户然后他们再典卖，„„这一系列过程构成了土地在形式上“公有”、“私有”的相互转化格局。其中，“私有”土地不过是这个转换过程中的一个过渡阶段。整个过程没有起点，也没有终点，土地在私人与国家手中不断地分化组合，呈现出高度动态格局。[47] 基于这种土地权利状态的特殊性，历史上的王朝赋役征敛从来不是依据官、民之间的协商??“先同意后纳税”，并以王朝提供较完善的“公共产品”为大致对价，[48]重要原因就在于这种赋役征敛的理念并不基于严格的私人土地所有权，而是基于土地由王朝终极所有??“普天之下，莫非王土”共识，向“持有王朝土地的人”分享或强占土地的产出利益。王朝为获得稳定的税收来源，将土地分拨给农民耕种以获取赋役，在这个意义上，王朝征收的税收与劳役具备地租的实质，[49]通过这种方式，王朝成为天下土地的终极所有者。这一终极权利的确定不过是一种自以为是，并不以先占、继承或公平交易等正当性方式为基础。其它人主要依据其对土地的占有数量和联系紧密程度而区分为地主、自耕农或佃农。古代中国具有地租性质的王朝赋役类似于琼斯论述的印度农民的地租。[50]历代王朝以赋役超额征敛及不顾及私人对土地占有的事实而发起“土地国有化运动”，在不同程度上将私人转化为王朝的佃农。在私人土地权利可能任意为王朝没收、充作“公”用的条件下，结合古代中国私人负担的各种沉重赋役[51]，私有制与所有权这对命题显然不存在事实的对应性。 与此相对照的是，诺斯和托马斯把十七世纪英国的土地占有合理化以及持续几百年的圈地运动下的政府理解为一个通过对所有权征税获得财源、并作为报偿为所有权提供司法保护的组织。[52]在这样的理念下，税收近似于私人换取国家提供“公共产品”的对价。在中国传统法文化中，把天下当作王有的专制政权倾向于“权力无限大、责任无限小”，中国历史上的浩大工程，如秦代修筑的驰道、长城到隋代修建的大运河、明代修建的长城、驿道等往往是在正税之外对私人利益的份外攫取。同时，这些王朝提供的“产品”公共性高度稀缺。比如，学者对清代的研究显示，清代主干河流上的蓄水和防洪等水利工程，属于河务管理官员的职责，由朝廷经费资助。但是，支流、水库和仅仅供当地农业灌溉用的堤坝等水利工程，则留给当地官民自己去办。但由于政府不为这些工程拨付经费，州县官不得不用别的方法寻找经费。再比如，清代的济贫机构(如“普济堂”、“育婴堂”等)由于资金有限，州县官们得带头捐献和乡绅或富民募集。同样，政府一般不提供“社学”或“义学”的办学经费，因此也往往由州县官自己捐款或向士绅的募集资金来建立义学和社学。不过绝大多数州县官不热心也不情愿捐资建 学校。由于缺乏经费，维持学校十分困难。许多由先前的州县官捐资建起的学校很快都销声匿迹了。[53] 四 曾有学者将宋代田制分为三类:垦田、职田、方田。其中垦田所有权属于私人，占当时私田中之大部分，盖宋时人口渐增，田园渐辟，而土地私有制度亦渐确定。[54]这些形式上私人所有的土地，一旦赋役征敛超过土地产出，土地私人所有的性质将彻底被改变。比如，早在之前的北齐，“贫户因王课不济，率多货卖田业，至春困急，轻致藏走”，原因是“三正卖其口田，以供租课”。[55]因此，本文认为，探讨土地权利的归属(或是否存在土地私有制度)，不能依据形式上的占有主体或占有方式来确定。 战国以来土地自由买卖[56]被学者作为反映私有制或私人土地所有权的重要依据。一般而言，土地这种特殊财产的利益享有必须通过增值过程(如产出农作物)或交易过程实现。同时，农用土地之所以有交易上的价值，主要因为其具有产出的潜能。没有任何产出价值的土地，私人对此不会产生利益诉求，一般也不会对这样的土地主张权利，私人所有权就失去依持的利益基础。因此，古代中国私人对土地的占有、使用、处分并不能标明私人所有权的性质。土地收益的支配对标明其权利的归属才有决定性意义。这是土地权利与其它财产权利性质的重大区别。土地财产的特殊性说明，确定其权利的最终归属必须考虑收益的分配状态，[57]才不致于轻易为历史上的土地私人买卖现象迷惑。在农业社会，私人承担的王朝赋役实质上成为王朝与私人对土地收益权的分割形式。王朝对土地的控制正是逐渐从直接占有土地和直接控制土地分配，转变为直接对土地收益进行绝对性支配。历史事实说明了这样的规律??“经济越发展，私有产权的发展便越不可挡。其结果，便只能是国家步步后退，但有一条原则是不能退让的??中央必须保证自己的财政收入有增无减。所以，自唐中叶起，历代王朝越来越倾向于在‘收益权’上做足文章。所谓‘本朝不立田制，不抑兼并’，表示国家‘聪明’了??从田主叫唤‘以田为累’的感叹里，我们多少能得到这样的消息:国家只 是改变了控制的方式，或者说改变了‘干预’的方式。”[58]王朝对私人土地收益的绝对支配造成了对土地权利基础的直接侵蚀，甚至促使土地向没有价值或负价值的物品转化。近人孟森记载清代初期的史事很能说明这个问题: 先人贻薄田八百余亩，一月间为某斥卖过半，然不名一钱，只白送与人耳。昨陈生来，辱垂谕:“士君子制行不可好奇，恒产不可无。”非老成忠告，某安得闻此言,顾某之为此，亦自有说。„„窃见两年来，新法如秋荼凝脂，县令如乳虎，隶卒如猘犬，书生以逋赋笞辱，都成常事。某实不忍以父母遗驱受县卒挤拽入讼庭，俯酷吏裸体受杖，乃愤而出此，为纾祸计耳。然缘此得家累渐轻，故吾亡恙。„„昨偶见八十岁村翁，举俚语一则:元时富人，往往以田为累，委田契于路，伺行人拾取，遽持之大呼曰:“田已属尔，我无与矣。”[59] 类似现象甚至一直出现在民国年间:民国二十年春季，“鄂东罗山县北乡民众，因催税吏追比过急，不敢抗延，竟有二三村四五十人，相率呈缴田产契约於区公所;请转呈县府，将伊等田产充公，而免纳赋。”[60] 如果土地的收益与土地的使用者或占有者无关(比如基于私人占有土地的数量而产生的赋役征敛等同甚至超过土地收益数额)或关系不大(比如赋役征敛占据土地收益的大部分)，那么，如上述史料记载的那样，这些形式上“私有”的土地完全可能成为“土地所有者”的沉重负担，土地抛荒现象就在所难免(这种现象并不仅仅出现在实行土地公有制的当代中国农村)。这样，土地对私人而言就没有价值，所谓土地私人所有权也就失去了任何意义。在中国古代社会，没有清楚、稳定的土地权利的界定，在私人土地上的产出究竟自用还是出让、究竟部分出让还是全盘出让、究竟出让的条件怎样决定，私人的最终决定权往往受到权力机构及其它社会组织的限制。没有清楚的土地权利界定及相应的制度性保障，潜在的成本可能高到使得土地交易根本无从发生～除了土地的自然因素，清晰的权利界定及权利保障是决定土地价值的重要依据。[61]因此，私人土地权利的界定影响土地的市值，土地市值又决定土地的价格。清楚界定的权利并被有效保障本身就是有价的。[62] 为全面控制土地收益，历代官府致力于严密控制全国人口(包括私人占有土地数额)，以此作为赋役征敛的依据。[63]同时官方也特别注意保障田地界线的划分。从这一点上，我们有助于理解，秦律中有关严惩私自移动田地疆界者(即“盗徙封”罪)，[64]并非如学者通常所说的那样??就是保护私有制。[65]民众耕占的土地数量是官府征收赋税的重要依据，私自移动土地界线将紊乱赋役征收，减少官府财源，这当是严惩“盗徙封”罪的真正用意。[66]王朝通过对私人因占有、使用土地而征收的高额赋役，绝对性控制了农田的收益，改变了土地权利的私有属性。古代中国私人土地收益受王朝支配、干预，导致私人土地权利始终处于不稳定状态。由此可知，只有当私人的土地利益具有确定和稳定的客观存在形式，才可以确定与土地相关的法律权利的集合，土地权利的完整内容才可以确立。 私人所有权还涉及权利的主体问题。学界通说认为，在实行土地私有制的古代中国，封建国家是地主阶级的总代表，这种私有制是地主阶级的私有制，地主对土地拥有所有权。这种认识的潜在逻辑是，身份乃财富的结果。然而，单纯的地主一般只具有经济属性(尤其是在隋唐以降)，并非具备政治意义的固定身份制度。同时，富者(经济身份)与尊者(政治身份)并不等价。这正如汉成帝于永始四年(公元前13年)发布的诏书中所称:“圣王明礼制以序尊卑，异车服以章有德，虽有其财，而无其尊，不得逾制”。[67]在历史上，更多情况是政治地位限定了个人的经济地位。对此，瞿同祖分析清代庶民地主与士绅时作过精当论述:庶民地主不论拥有多少土地也不属于士绅集团。只有向政府购买官衔或学衔成为可能时，财富和身份之间的联系才可能最紧密。尽管大多数士绅成员确实拥有财产，特别是土地，但人们却忽视了许多士绅是在取得士绅身份后才获得土地的。在这些情况下，地产是身份的结果而不是身份的原因。所有这些因素将证明:虽然地产与士绅身份有紧密联系，但若把地主都说成是士绅显然是混淆不清、误导性的。庶民，包括富裕的地主在内，经常处在官吏及其下属的种种迫害和困扰之下。只有财富与政治权力联结起来时，人们才能确保其自身和家庭的安宁。在这种环境下，一个人保护自己和家族的能力大小，主要取决于某人在官僚等级 制度中所占的位置。惟一有效的自保办法就是成为士绅的一分子。费孝通指出:“如果不与权力体系结合起来，他们作为地主的地位都会受威胁。”[68] 具有讽刺意味的是，历代王朝不但没有处处代表“地主阶级”的利益，相反，大量地主、富人(包括大商人这种通过求田问舍成为地主后备力量的阶层)备受王朝的打击。从秦代迁天下数十万富户于关中、汉代以算缗令及告缗令打击商人，到历经许多朝代的抑兼并政策与土地“国有化”运动，打击的主要目标直指富商与地主阶层。[69]在古代中国的司法过程中，缺乏保护富人、地主的一贯传统。从清人的记述可见一斑:富民与贫民构讼，不可偏袒富民，亦不可故仰富民。海忠介公瑞巡抚应天，摧豪强抚穷弱。贫民田入富室者率夺还之，豪有力者至窜他郡以避，奸民遂乘机告讦，故家大姓时有被诬者。忠介一代名臣，此事却未免矫枉过正。陆庄简公光祖令睿县，睿有富民枉坐重辟数十年，相沿以其富，积案如山，淹搁不决。陆至审实，即日破械出之，然后闻於台使者。使者曰:“此人富有声。”陆曰:“但当问其枉不枉，不当问其富不富。果不枉，夷齐无生理;果枉，陶朱无死法。”直至论也，圣人复起，不易斯言。[70] 一些被学者视为保护私人土地权利的中国古代田制，恰恰反映了王朝与地主豪强争利的努力。如王亚南认为，在威福已经分于豪强的魏晋及其他诸王朝，为了招收流亡，垦辟战乱之余的荒野，曾分别由政府统制土地分配的种种田制税法，如曹魏的屯田制、晋代的占田制、北魏乃至隋唐的均田制均寓有向豪强争夺土地、劳力的深意。[71]在这样的政治背景中，如果没有寻求政治权势的庇护，广大庶民地主的日子并不好过。王安石就曾亲身目睹当时浙江鄞县地主(大户)在官府重重苛求下的窘迫之状: 鄞于州为大邑，某为县于此两年，见所谓大户者，其田多不过百亩，少者至不满百亩。百亩之直，为钱百千，其尤良田，乃直二百千而已。大抵数口之家，养生送死，皆自田出，州县百须，又出于其家。方今田桑之家，时尤不可得者，钱也。今责购而不可得，则其间必有鬻田以应责者。[72] 在官府的如此苛求下，很难想象地主与官府利益必然一致或官府成为地主利益的当然代表。在清代，官府与地主豪强之间对土地收益的激烈争夺有增无减，曾任广东地方官的蓝鼎元曾记下了其自身经历:“绅则详参，士则申褫夺，奸棍蠹役，幽因杖毙。而其名下应完粮米，即至家破身亡，亦终不免于输纳。”[73]“赵氏聚族千丁，衣冠之士，济济数十，左右乡村，推臣擘焉。排户赵麟、赵伯、赵镐，自康熙六十一年以来，至雍正六年，积欠正供粮一百六十九石，米六十八石有奇。图差刘科、张利、刘德催之不应，无可如何。”“及尉以兵同往，复敢闭门不纳。挟持枪械，口出不逊之言。”以至地方官认定这些地主豪强“如同叛逆之举，按律定罪，死有余辜。”[74]此类官方话语读来令人毛骨悚然，并无所谓国家代表地主阶级利益与意志的倾向。专制王朝通过对私人财产无止境地掠夺，导致历史上的一些暴乱恰恰来自于地主阶层领导的武装起义，不少地主豪强甚至充当了重要的谋士与将领。[75]这与将地主“阶级”作为古代中国土地私人所有权的权利主体的论断相背。 在古代中国不存在国家统一的私有财产权利制度的背景下，各种民间规则成为界定私人土地权利的制度替代。如血缘、家族、朋友、习俗、惯例、武力等等在古代中国都具有影响直至决定私人土地权利的功能。此外，古代中国私人土地权利还可能千方百计地依附于权势，以获得超越民间规则的特权性保护。[76]瞿同祖研究清代地方权力机构时发现，当时有不少人买一个衙门差役的位置，但不实际服役，用以保护自身及家财，或逃避徭役。在实际执役的衙役们中间，可能同样有这类人。他们有足以养家的资财并能保持中等生活水平，但为了同样的理由而谋求充任衙役。因为“役户”(衙役之家)还可以免除衙门征派的徭役。因此，没有像士绅成员一样豁免徭役资格的人们，就只好谋求充任衙役以逃避徭役。[77]权势与私人财产的结合带来的社会祸害是不言而喻的，它使得私人财产进一步丧失了寻求法律保护的正当性。这恰恰不是私有制引发的罪恶，而是因为缺乏私人财产法律制度带来的危害。正如季卫东论及当前中国私人财产存在的悖论:如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力;但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。[78]这种悖论并非仅仅突兀于现代中国社会，而是有着深远的历史传统～ 这些确立或保护土地权利的民间规则不具备正式法律制度具有的成本更低、可预测性更强的优势??“法律框架越完备，社会管制和社会习俗联系越强，则订立的契约内容特定性越小。政府通过使用警察力量和法庭帮助私人所有者执行契约并降低交易成本，尤其是政府行使权利维护契约制度的行动具有系统性和可预测性时，情况更是如此。政府也降低了订立契约活动的成本，它提供了一个衡量和度量标准体系。”[79]因此，尽管私人土地权利的界定借助了法律之外的各种规则。但是，“这里通行的不是法律面前人人平等，而是特殊规则面前各各特殊。特殊规则的含义是，一种行为究竟可以还是不可以永远没有普遍而一致的准则，要因人制宜、因事制宜来决定。”[80]这就决定了民间不得不为这些制度替代品付出高昂成本。明代海瑞任浙江地方官时，就曾苦于当地有“‘山无界，直凭赖’之语。至今县中词讼，每状十纸，争山必居五六。四至不清，无可据查。业主数年一登山，邻主无可凭问。”[81]国外学者研究发现，在1760年，福建的讼案中有一半是因为财产契约记载不明。[82]为了寻求胜诉，财产争讼双方必须付出更大代价，如动用武力，托人情，寻求权势的依靠等等??官司进了门，双方都托人。因为没有可资参照的国家统一财产法律制度，地方官听讼不得不入乡随俗，参酌当地民风民俗，结合天理人情，使得每个民事讼案处理都打上各自的地方性特色。缺乏具有可预见性、普遍性的私人财产权利制度，是中国传统法近代转型过程中，不得不从它域财产法进行新的制度选择的重要原因。[83] 五 中国传统法文化中缺乏较明确的、不可侵犯的私人财产权利观念。除了物主财产随时可能受到来自于王朝直接掠夺或抑制兼并等政策的控制外，土地的转让还受到村族等内部限制。唐宋以降，传统法律或习惯往往限定私人土地转让时必须“先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”。这种对私人土地权利的限制引发了许多问题，比如村族竞相压低对转让者的土地出价。清代曾存在这样的陋习:“贫者售产，必先尽房族，族知其急，而故俗掯之，则先言不买，冀其价之低也。及彼出于无奈，而鬻于他姓，则又以画子之社不足而相争 持。彼受地者，亦以其族之不肯画字也，而虑其后患，复不敢买，甚至有价无交、迁延岁月者，亦有卖地银尽，而族乃告留祖业者，皆恶俗也。”[84]以上诸种限制表明，古代中国私人土地权利一直不是绝对的，其合法性根基仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。私人的土地权利不是以经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书构成类似于债权的外在表现形式。[85]以清代为例，寺田浩明认为，在国家与社会中较清楚地存在着的，只是一种通过契约文书形成的“土地买卖制度”。在那里，买卖时由卖主写下并交给买主的契据本身就是买主唯一的权限证书，发挥着争取来自社会的一定支持或保护这一功能。清代的土地所有秩序，就其整体上来说，就是围绕特定农地的经营收益行为前一管业者与后一管业者之间通过支付代价而发生的“活、绝”两种正当性的赋予与继受关系，以及社会上对此结果大体上的尊重，和由此而来“管业来历”在社会结构中获得的较固定的位置。所有的对象与其说是“物”，不如说是一种“经营权”，因为转移和持有的始终是眼下的经营收益行为，同时，土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。[86]缺乏土地权利登记(或公示)制度，这一权利证书一旦灭失，原权利人很可能遇到他人冒认其土地的风险。比如，近年发现的晚清黄岩诉讼档案中，有三份诉状(分别为第12、30、78号诉状)涉及土地权利人因地契灭失而请求官府“存案”，以通过官府公示阻止他人冒认。[87]但是，清代法律没有规定权力机构必须承担这样的公示或登记义务，因此官府都只是批令当事人自行补立土地契据了事。[88] 古代中国私人土地的终极性权利控制在以皇帝为代表的专制王朝手中。这种对土地权利的控制以王朝统治实力的强弱为后盾，随着每个王朝统治实力与对私人控制能力的衰减，私人对土地收益的支配才有可能回光返照。一旦新的王朝重新建构强大的专制集权政治体系，私有土地收益不免重新开始了被征用的轮回。因此，尽管古代中国不完全排除一定程度的土地私有形式，尤其是私人对土地的占有、使用、处分的利益可以在现实中得到整体社会大致的尊重，或通过诉讼途径获得官方一定程度的保护。从宋代《明公书判清明集》到清代数量众多的民事判牍文集，从历朝历代成千上万份土地买卖契约都表明，私人土地权利的形式得到了大致的表达。但是，以国家法律为基础的制度性的私人所有权始终不见容于 历代王朝。[89]故而，源自于罗马法的那种私人所有权在古代中国缺乏产生的根基。在外在或内在力量的干涉之下，土地权利呈现动态的急速分化组合，这种不稳定的权利状态无法向所有权及私有财产法律制度转化。土地在观念上属于王朝终极所有，在实践中，私人对土地持有与交易以土地的占有、使用及收益权利为核心，并不关注土地“所有权”这样的权利概念。这构成古代中国土地权利状态的主要特征。 在这种情况下，私人土地权利的占有证明几乎完全有赖于私人间订立的契约。[90]唐宋以降，官府针对私人土地交易颁发的红契主要是确立征税的依据，并未起到为私人土地提供物权登记或权利公示那样的良性作用，反而促使私人为逃避征税而私下转让土地。[91]因此，私人土地交易及私人对土地权利的主张主要是在民间层次才有限地对抗他人。也只有在私人与私人交易之间，私人土地权利的经营与收益支配才有一定的完整性与自由度。 仅仅停留在民间层次，有些学者依据中国历代私人土地权利交易保存下来的大量契约文书，断言古代中国有民法赖以生存的社会历史条件，并进而驳斥古代不可能有民法或低估中国民法传统的看法缺乏根据。[92]然而，民法是一个统一的法制社会的法律体系。人们对这个法律体系中的民事权利取决于整体性的法律制度安排，而不总是指望通过械斗、与权势结合、血缘或人际关系等方式确立财产权利的界线。同时，在国家与私人间这一层次频繁发生着政治及大量非经济因素与经济规则相冲突。这些冲突常常以私人财产权利服从王朝政治命令告终。在古代中国不存在较明确的“私有”权利领域的条件下，任何一种以近代以降大陆法私法简单套用于古代中国土地权利状态的尝试都显得匪夷所思。正如有的学者驳斥一些中国古代民法史教科书中常见的“物权”、“债权”的说法，认为这不过代表了一种将古代史料填充今天法律框架的企图。过分生硬的逻辑，不假思索借用完善的当代法学体系，使得这些说法对于当时的社会是一张倒签日期的提单，错误、漏洞百出。[93]这种批评是有道理的。 严肃地说，国内法律史学界关于私有制与所有权的命题主要是因袭了几十年前中国史学界的陈旧观点。例如，20多年前傅筑夫就提出，从战国年间开始形成的一种变态的封建制度??土地私有制度代替了以井田制度作为具体占有方式和经营方式的土地制度。随即，傅筑夫解释他所说的“土地私有”是说占有这块土地的人在法律上具有垄断性，有排斥他人再占有这块土地的权利。占有了这块土地，就获得了这块土地的绝对所有权，在他之外，不再有或不再承认另外一个至高无上的名义所有者，这时所谓土地所有者，已不再是只在事实上有限地占有，而是在法律上无限地占有了。[94]时至今日，这一观点在法律史学界以至法学界依旧获得普遍认同。 另外，一些法律史学者当前仍接受、赞同私有制与所有权这对命题的同时，还忽略了其之所以曾经在建国后占主流的非学术性原因。侯外庐的弟子、史学家田昌五曾揭示:在建国后的讨论中，„„要解决的问题，是进行土地改革，彻底废除地主土地所有制，实现耕者有其田。所以，在讨论中土地私有派就占了上风。没有土地私有制，也就没有地主，还搞什么土改～国有派虽不完全否认私有，而且提前到明代就把土地国有结束了，但终归是涉嫌现实，有亚细亚形态的痕迹，所以就占了下风。[95] 进一步，田昌五提及侯外庐认为土地私有制之不发达，是中国历史自古及今一切问题的关键所在，由于涉嫌时政，侯外庐始终没有把自己的观点痛痛快快地充分表达出来。[96]就是在近代，学术界对当时的土地制度问题也多有争论，私有制论并非独步天下。比如，关于近代中国农村经济的核心问题，长期以来存在着两种截然相反的观点:早在30年代的社会性质论战中，有人认为，农村土地问题严重，地权集中，强调解决租佃关系的重要性。而另有人认为，当时中国农村经济“问题的中心”，“并不再是土地所有形态、地权、租佃关系等等”。[97]在四十年代后期及建国初土改完成之后，受当时社会政治的影响以及土地改革宣传的需要，[98]后一种观点在中国大陆渐渐销声匿迹。明白这对命题占主流的非学术性因素，我们有理由对之采取审慎的态度～ 田昌五将古代全部国土分为不可耕地及小部分可耕地。进入封建社会，农田成了私有土地，但山林川泽仍然是国有的。[99]尽管田昌五否认中国社会私有制占主导，这种一分为二的方法还是值得探讨的。比如，唐宋以降不可耕地(如山地或林地)的买卖同样频繁地出现在私人买卖契约中。[100]这样的国有制、私有制划分也就没有太多意义。 在以西方私有制与所有权的标准描述古代中国土地权利状态时，学者们忽略了所有权概念演变的历史基础。在早期罗马法中，并没有所有权这一概念，所有权是后世罗马法注释家对之进行概括的结果。绝对所有权形成的前提是个人与家庭财富的分离，家庭的单个成员在财产方面成为独立的主体。在罗马帝国早期缺乏平等的私法主体和同一的客体交易方式的条件下，很难形成平等市场主体应享有的绝对所有权。到后来，罗马法中的万民法规则的扩张冲破了市民法身份和特权的限制，为财产的个人占有提供了坚实的理论基础和宽广的发展空间，最终使个人所有权成为私法上的一个基本制度和必然结果。因此，真正意义上的私法上的个人所有权是在罗马帝国后期，随着罗马的财产统一观念和专制的家父权的衰落而最终确立的。同时，罗马法所有权的概念只是对事实上个人所有权的一种经验性确认，即使在罗马帝国后期的《民法大全》中，既没有一章专门论述“所有权”，也没有明确的关于所有权的定义。可见，在相当长时间内，罗马法理论上并不存在近代意义上的大陆法系所有权的概念和理论。[101]罗马人不善于以权利为线索构筑法律体系，他们也没有形成彻底的“权利”观念。因此，罗马私法最初既没在形式上及内容上形成一个整体，它的出发点只是基于这样一个理念，即法律必须提供在任何情况下通过诉讼的手段得以主张权利的可能性，也即权利必须有诉讼的保障。[102] 与此有些相似，普通法本身就是一种从司法实践中发展起来的法律体系，缺乏对权利理论体系化的追求，不存在所有权这样的概念。如英国普通法学者密尔松所言，“在英国中世纪土地权利中也没有所有权概念，而只有象保有权这样一个比较小的社会的概念。在普通法中没有必要，同时也没有余地容纳像所有权这样的抽象概念，各种权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。”[103]普 通法是救济的法，而不是权利的法。普通法上某些特定权利概念是在救济诉讼中逐渐形成，而不是在救济之前。这些概念的形成反过来又影响救济诉讼。所以，它最初根本没有象dominium这样一个的权利概念，但是，它通过旨在保护事实上占有的那些救济程序的发展而达到了近乎所有权的概念。特别是在中世纪，英国的法学家开始特别强调seisin，对seisin的拥有即为ownership，这个概念近似于dominium，尽管仍有根本的差异。与大陆法私法中的所有权相对应的是普通法中的地产权，但地产权只是为了方便地表达那些权利束而创造出来的总称术语，而并非什么特定的权利，因此地产权在其发展历史中并没有形成如同罗马法上绝对所有权的概念，[104]但是，在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权理念的萌芽。如收回地产之诉(ejectment)制度在英国法上引入了类似所有权的绝对权(absoluteright)的概念。[105]尽管英国普通法没有所有权这样的实体权利，但存在非常发达的日常不动产权益诉讼(realaction)。至15世纪，普通法发展出解决土地实体权利问题的新型诉讼:驱逐之诉(ejectment)。[106]这样，虽然普通法没有实体权利概念，私人同样可以通过公权力便利地获得对财产权利的救济。基于此，早期罗马法与普通法都没有完整的私人财产权利概念??所有权，都未以实体权利建构法律体系，但都以开放式的、完善的诉讼制度保障私人财产利益，最终确立较稳定的私有财产制度，为稳定私人财产关系和社会秩序带来不可磨灭的功绩，为后来私有财产权利的法律制度化奠定基础。 与此不同，中国历史上既不存在“个人与家庭财富的分离，家庭的单个成员在财产方面成为独立的主体”，国家也没有彻底向私人开放完善的诉讼途径，为私人的财产纠纷提供便利的法律救济。相反，古代中国涉及田土钱债的讼案被视为民间细故。在官方语境中，民事讼案的缘起乃在于人心不古，世风日下。因此必须对私人进行伦理道德教化，促使邻里、家庭自相慈爱，以“忍”为先，委曲求全，方可心底安静，相安无事，以免倾家荡产，亲友失欢。这种民事诉讼的认知模式使得私人参予田土讼案的行为缺乏道德上的正当性，无形中使私人权利的维护失去了充分的合法性。[107]既使官府受理涉及私人财产的讼案，其目的主要在于解决问题、维护社会秩序，并不以保障当事人的财产权利为追求。因此，古代中国无法通过诉讼发展出权利体系。私人通过参与民事诉讼以保障自身财产 权利的渠道极其有限。诸如《大清律例》虽然规定:“外省民人凡有赴京控诉案件，如州县判断不公，曾赴该管上司暨督抚衙门控诉仍不准理或批断失当，及虽未经在督抚处控告有案而所控案情重大事属有据者，刑部都察院等衙门核其情节，奏闻请旨查办。”但这只是针对命盗等案而言的，“其仅止户婚、田土细事，则将原呈发还，听其在地方官衙门告理，仍治以越诉之罪。”[108] 学者对古代中国私人土地财产之“所有权”、“私有制”的定性认识实际上也潜在地支持着如下假设:如果晚清之后我国全面引进的是普通法制度及法学资源，那么，有关古代中国私人土地财产法律关系的描述很可能会是“侵权行为法”、“契约法”以及各种权利之诉等等„„。虽然已有学者一再强调:中国古代法律之所以独为中华法系，是因为它的体系，原理和概念，无法与其他法系通译。诸如礼、刑、律、法、财、业、契、债、券等等，严格地说，与现代法律体系的原理和概念相对照，均有比较明显的差异。[109]但是，既有西方法学概念被普遍简单套用与对这种学术概念转换的假设，反映了既有学术逻辑的断裂和学者在学术上缺乏自信。值得注意的是，上述学术局限已日渐引起学者的反省。如徐忠明认为，中国古代法律制度的研究出现了越来越多的按照西方法律门类??刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法划分的通史著述和专史著述。由于缺乏反思，任意套用，结果争议很大，其中“民法”问题最为典型。这些研究缺乏必要的反思意识，全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异。尽管我们已经完全无法摆脱西方法律知识的“认知控制”的尴尬，但是，努力争取在现象学意义上“面对实事”，对中国古代法律文化抱有一种“了解之同情”的姿态和立场，还是非常必要的。[110] 私有制与所有权这对命题的“中国式运用”是在潜在地证明中外土地权利状态都经历着相同或至少类似的发展历程。这种证明成为标明古代中国财产法与早期大陆财产法共通性的努力。当学者继续秉承私有制与所有权这对命题的同时，在逻辑上也就不得不拟制出一套可与大陆法系私有财产制度相比拟的法律体系，并将之无形中作为古代中国相关历史资料重新编排组合、借鉴的框架。于是，古代中国也“具有”与大陆法系相比拟的法律概念与体系:所有权、物权、债权、 地役权、抵押权、质权、留置权[111]„„在古代中国私人财产权利被赋予这些异域法律概念时，也意味着距其本初状态越来越远。这种学术的结局将会是:得到了新生，也将走向死亡～ 不过，私有制与所有权概念的“中国式运用”，也侧面反映了中国法律史学甚至整个中国法学研究的某种无奈。自从中华法系在晚清开始瓦解，包括中国传统法文化在内的整个法学研究就不得不仰赖于西方法学(尤其是偏重于大陆法制度及法学)的研究模式，甚至无形中将大陆法系的法律概念直接作为研究的起点。但是，如果对这些法律概念的历史基础与发展过程缺乏细致掌握，轻易比附产生于中国大陆的传统法律现象，将难以避免产生一系列的误用与误解。私有制与所有权这对命题作为对古代中国土地权利状态的定性，就是在这种误用及误解之下获得国内法律史学界的普遍认同，并在二十一世纪继续获得顽强的生命力。 六 古代中国私人财产缺乏较完善的法律保护，私人财产容易为特权机构侵蚀。这一未曾实行私有制及严格私人所有权的社会存在的诸多社会问题，却被后人当作私有制的结果。一定程度上，这种认识为新中国全面确立公有财产制度的优先地位奠定历史和理论上的基础。时至今日，私有制与所有权之“中国式运用”仍难免对我国社会经济进程与法治建设带来负面影响。尽管1947年《中国土地法大纲》第十一条规定:分配给人民的土地，由政府发给土地所有证，并承认其自由经营、买卖及在特定条件下出租的权利。到1949,1953年土地改革时期，全国首要任务就是废除封建地主阶级的土地所有制，建立新型的社会主义土地制度和土地使用方式。当时，全国开展以土地清查丈量、土地确权、划界、登记发证等为主要内容的土地改革运动。然而，这一改革运动是基于对中国封建社会“地主阶级的土地所有制”认识之上。此种对(地主的)私有制与土地所有权的潜在否定，为不久以后国家改变土地私有埋下了伏笔。为摆脱“罪恶”的私有制给人民带来的“奴役”，1954年我国宪法提出消灭私有制。在后来的政治宣传中，“消灭中国存在几千年的土地私有制”被当作重要成就。甚至时人对社会主义公 有制的陶醉，一定程度上也是建立在与古代中国“万恶私有制”的比较及认识之上。由此促进了1953,1957年国内农村土地的重新公有化??当时的农业合作化运动通过互助组、初级社、高级社的循序渐进过程，确立了土地集体所有制，土地由农民私有转归集体所有。至1958年，全国实行人民公社化，我国社会主义土地公有制完全建立。这种制度选择主要取决于行政安排与国家规定，并非以整个社会“自由人的自由联合”为基础。 与此相适应，对所有制的不同认识以及对公有制的偏爱，直接影响、决定了不同形式的财产的法律地位。在建国后相当长的时期，我国依生产资料所有制性质的不同，对财产给予不同的法律保护。如1982年通过的《中华人民共和国宪法》规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”(第十二条)。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》规定“国家财产神圣不可侵犯(第七十三条)。”对于私人财产，《中华人民共和国民法通则》只是规定“公民的合法财产受法律保护(第七十五条)。”据此，公有财产和私有财产具有优劣高下之分。 然而，私人财产与个体权利之间具有重要联系，正如学者论述人格权与财产权的关系时所言:脱离财产的人格非为一种完整的人格，甚至可以说，无财产的人格只是一张空头支票。在一个以物质条件为生存基础的社会中，财产以及财产保护的重要性乃至第一性却是无法否认的，有人格者则应当而且必须有财产。而当一个声称“一切人均有其平等人格”的社会竟然不能给予一切人均有其保证基本生存条件的财产时，其关于人人生而自由、平等的宣称便是一纸空文～[112]在现代中国法治进程中，将公共财产和私有财产区分为高低贵贱、歧视私有财产的做法既缺乏道德上的正当性，违背人人平等的法治追求，也无视历代王朝推行私人财产公有化企图及缺乏对私人财产有力保护、频繁侵犯个体利益的历史教训。在超越公、私范畴的认识基础上，实现宪法和法律平等保护所有合法财产，才是法治的真正追求。 对私有财产赋于次要法律地位，必将损及个人权利。比如，一直遭受歧视的私有财产未能得到应有的尊重和保护。[113]而事实上，在“神圣不可侵犯”名 义下的公共财产则易被蚕食和窃取。[114]对于权利归属不清的广大农村土地，面临的问题也非常严重。这些土地虽然名义上归国家或集体所有，但国家/集体是个笼统的概念，基层政府和村干部及其它特权者把自己看成是国有(或集体所有)土地的代表者、支配者和经营者，为了政绩或幕后好处，他们并不总是能够考虑国家和农民的利益。诚如学者分析，农村土地的集体产权制消灭了成员的私人财产。“集体财产”成为“不可量化”为个私产的财产。它永远归抽象的“劳动人民集体”所有，但实际控制权向来落在集体代理人??也即“没有明确的最后委托人的代理人”的手上。一旦需要转让土地，农户就靠边，而“集体”全面登场??这种夹生体制的弊端正在生活中显示出来。[115]由于农民对土地不拥有私人所有权，土地权利的实际控制者??基层权力机构得以向农民(作为弱势的土地承租人)随意增加税费和摊派。这一未同意即征税的模式与古代中国存在同一性。这种同一性以土地权利状态的古今相似性(即，土地的终极权利不落实到个体)为基础。近年来，过高的税费和摊派导致我国一些地区出现土地大面积撂荒现象，以至于国务院紧急通知要求尽快恢复撂荒耕地生产。[116]为此，有的学者提出，解决农村土地生产力的萎缩以及农民对种地没有积极性的严峻问题成为中国制定物权法的重要经济背景。[117] 当我们反思古代中国“财产不自由，人身也不自由”的历史时，曾经经历过全面公有制与“割资本主义尾巴”的现代中国人对此应有深刻体会。但是，历经对古代中国“私有制与所有权”的长时期清算，人们对私有财产制度的反感及对私人财产保护的漠视积重难返。当今，人们对私人财产权利的保护仍很难跨越对私有制的认识障碍。对公有制与私有制不同偏好的思维定势，阻碍着法学界对历史真实的认识。1982年新中国宪法首次规定“保护个体经济的合法权利”。经过漫长的历程，“公民的合法的私有财产不受侵犯”于2004年3月才出现在最新修定的宪法中。而这，也还仅仅代表法律观念上的初步转变。 ----------------------------------------------------------------- --------------- *本课题的进一步研究承蒙杨春洗基金会慷慨资助，谨向该基金会及其负责人梁根林、王秩、沈岿等三位同志致以谢意。另外，本文修订稿先后承蒙周静芳同志、京都大学寺田浩明教授、台湾中央研究院历史语言研究所邱澎生副研究员、北京大学法学院彭冰老师批评指正，并承蒙上海大学法学院田涛教授提供清代诉状参考资料，特致谢意。 邓建鹏，中央民族大学法学院讲师，北京大学法学博士;联系地址:中央** 民族大学法学院，邮编:100081。 [1]类似观点可参见当前国内各种版本的“中国法制史”、“中国法制通史”、“中国民法史”或者一些“中国法律思想史”。 [2]参见叶孝信(主编):《中国法制史》，北京大学出版社1996年10月第1版，第96页。黑体字为引者标注，下同。 [3]参见王卫国:《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第1页。 [4]侯外庐:《中国封建社会土地所有制形式的问题??中国封建社会发展规律商兑之一》，载侯外庐:《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第10页。 [5]参见[日]谷川道雄:《试论中国古代社会的基本构造》，载张国刚(主编):《中国社会历史评论》第四卷，商务印书馆2002年10月第1版，第6页。 [6]参见[日]寺田浩明:《权利与冤仰??清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载[日]滋贺秀三(等著):《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平(编)，法律出版社1998年10月第1版，第198-200页。 [7]参见[英]理查德?琼斯:《论财富的分配和赋税的来源》，于树生译，商务印书馆1994年10月第1版，第93-95页。 [8]参见周枏:《罗马法原论》，商务印书馆1994年6月第1版，第299-304页。 [9]参见[意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第194页。 [10]转引自周枏:《罗马法原论》“前言”，商务印书馆1994年6月第1版，第2页。 [11]王家范曾认为:古代中国不可能有类似罗马那样的法制观念，因此要想找到明确规定法权的条文，恐怕是水中捞月。参见王家范:《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年11月第1版，第129页。 [12]在古代农业社会，土地在一切财产中居核心地位。基于此，本文以土地作为研究古代中国财产权利状态的重要内容。 [13]参见[美]D?布迪、[美]C?莫里斯:《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1998年3月第1版，第7页。 [14]对此问题的宏观分析，参见邓建鹏:《权利的难题??中国传统法律的一个视角分析》，载《私法》第5卷，北京大学出版社2003年11月出版，第196-251页。 [15]参见叶孝信(主编):《中国法制史》，复旦大学出版社2002年3月第1版，第65页。 [16]参见叶孝信(主编):《中国法制史》，复旦大学出版社2002年3月第1版，第84、85页。 [17]此种土地王有论几乎成为历代王朝无可质疑的共识。如，清人蓝鼎元在《鹿洲公案?山门城》中记录官府强令赵氏家族纳税时即云:“普天之下，莫非王土，有田有赋，乃古今不易之常。汝等奄有田园，岁享租粒，名下应完粮米，欲令何人代为输将,姑试为我言之。” [18]侯外庐:《马克思列宁主义论封建制和全东方的封建主义》，载侯外庐:《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第28页。 [19]另按，以往的相关研究多以历代土地契约为重要参考资料。这些资料主要反映私人间的土地交易或权利纠纷。以此为基础的研究如果忽视王朝对土地权利状态的干涉及普遍性影响，其结论有可能是片面的。基于这个原因，本文主要将王朝对土地权利的影响纳入首要考察视野，兼论及私人间的土地权利关系。特此说明。 [20]参见陈登原:《中国文化史》，辽宁教育出版社1998年3月第1版，第205-206页。 [21](明)黄宗羲:《明夷待访录?原君》 [22]有关籍没的史例，可参见《汉书》卷九九《王莽传》;《后汉书》卷六六《陈王列传?陈蕃传》、卷七八《宦者传?吕强传》、卷七七《酷吏传?阳球传》;《魏书》卷九四《阉官传?刘腾传》、卷一一四《释老志》;《北史》卷二五《刘洁传》;《旧五代史?汉书》卷一?九《杜重威传》等等。涉及中国历代王朝滥用籍没法的相关研究，参见邓建鹏:《私人财产之仰制与中国传统法文 化》，载中南财经政法大学研究所(编):《中西法律传统》(第三卷)，中国政法大学出版社2003年11月第1版，第152-160页。 [23]《宋史》卷一七三《食货志上一?农田条》 [24]比如，《大清律例》多处规定对于侵犯私人财产的行为予以严惩，参见《大清律例》卷九《户律》“典买田宅”;卷二十四《刑律》“白昼抢夺”、“窃盗”、“盗牛马畜产”、“盗田野谷麦”及卷二十五《刑律》“恐吓取财”等等。 [25](唐)白居易:《白居易集》卷二《讽喻二?秦中吟十首之二?重赋》，顾学颉(点校)，中华书局1979年10月第1版，第31页。 [26]英国国王约翰于1215年6月颁布的《英国大宪章》第12条规定国王除赎回自己身体、国王长子受封武士时所需、国王长女出嫁时所需之外，不得征收代役税或贡金，除非全国公意许可。第14条规定为征求关于征收贡金或代役税的全国公意，国王应以诏书于规定日期和地点召集大主教、主教、长者、伯爵、男爵及其它长官等人进行讨论。详参《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年10月第1版，第251页。 [27]侯外庐:《秦汉社会研究》，载侯外庐:《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第79页。 [28]有关中国历代王朝以超额赋役征收、设立专卖制度等控制、掠夺私人财产的详细研究，参见吕思勉:《中国制度史》第十二章《赋役》及第十三章《征榷》，上海教育出版社2002年9月第1版，第431-517页。 [29]尽国古代中国社会有重农仰商的传统，但是严密的仰商政策阻碍了农产品的商品化，阻止了农产品价格市场化的实现，同时大量重要商品由国家垄断经营，导致农民经济利益受到沉重的损害。从这个角度而言，仰商取得仰农的效果。 [30]SeeJonathanOcko.2004.“TheMissingMetaphor:ApplyingWesternLegalScholarshiptotheStudyofContractandPropertyinEarlyModernChina”,inCon tractandPropertyinEarlyModernChina,ed.MadeleineZelin,JonathanK.Ocko,a ndRobertGardella,StanfordUniversityPress,p202. [31]参见易继明:《私法精神与制度选择??大陆法私法古典模式的历史含 义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第179页。 [32]参见刘泽华:《春秋战国的“立公灭私”观念与社会整合》，载刘泽华、 张荣明等著:《公私观念与中国社会》，中国人民大学出版社2003年12月第1 版，第11、14页。 [33]参见易继明:《私法精神与制度选择??大陆法私法古典模式的历史含 义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第286页。 [34]《左传?昭公四年》记载:郑子产作丘赋。 [35]正如陈登原所述:“为田开阡陌封疆，而赋税平。”盖商君夺取贵族征 收田赋之权而集中之於公上。则知开阡陌者实为整理赋税之故。《商君书》云: “訾粟而税，则上一而民平。上一则信，信则不敢为邪。民平则慎，慎则难变上 信。”则是田赋收入，且主张以农产状况而定也。依农产状况而定，田赋较之视 土地状况者，更为公平。此於制度为进步，於民生未必为实利。田赋之繁重，盖 为战国季年之流行事实焉。参见陈登原:《中国田赋史》，商务印书馆1998年 4月影印第1版，第43-47页。 [36]参见钱穆:《国史大纲》(上册)，商务印书馆1996年6月修订第3 版，第85-87页。 [37]参见睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年11月第1版，第27-28页。 [38]秦晖:《“大共同体本位”与传统中国社会??兼论中国走向公民社会之路》，载秦晖:《传统十论??本土社会的制度、文化及其变革》，复旦大学出版社2003年10第1版，第79页。值得注意的是，近年公布出土的张家山汉简《二年律令》的《户律》，不仅有关于给有爵者、无爵者乃至庶民“授田”、“授宅”的规定，而且有关于这些人“授田”、“授宅”之后如何立户、登记田宅于立户者名下并造“民宅园户籍”、“年细籍”、“田比地籍”、“田命籍”、“田租籍”封存于官府的制度，还有对“有田宅”而“不为户”，“附令人名及为人名田宅者”惩处的条文，更有“欲益田宅，不比其宅者不许。为吏及宦皇帝得买舍室”及“代户、买卖田宅，乡部、田啬夫、吏留弗为定籍，盈一日，罚金各二两”等规定。详细内容参见张家山汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简》，文物出版社2001年第1版。这反映，汉代也曾推行国家授田以民的制度。 [39]《史记》卷六《秦始皇本纪》 [40]有学者提出，这些“田制”表明法律对土地私有权的调整已趋于制度化，参见张晋藩:《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年2月第1版，第9页。然而，王亚南曾认为，北魏开始施行了一种与其说类似晋代占田制，不如说类似曹魏屯田制的均田制。均田制是在豪右占有以外的荒瘠地面上，依劳动生产力的大小配给以可能耕垦的土地数量，而由是获取可能提供的赋税定额的田制和税法。所以均田制又近似一种强制执行的半徭役制或力役制。北周、北齐沿袭魏制，略有损益。隋文帝混一宇内，推广均田制实施范围。参见王亚南:《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年6月第1版，第94页。此外，侯外庐认为晋代占田法是国家所有土地制的另一种形式，这种形式是国家领有劳动户口的强制政策。参见侯外庐:《魏晋南北朝社会经济的构成》，载侯外庐:《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第137页。因此，与 其说这些“田制”调整了土地私有权，不如说是推行土地王有的法律制度化标志。 [41]参见王家范:《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年11月第1版，第125-126页。 [42]《魏书》卷一一0《食货志》 [43](宋)李心传:《建炎以来系年要录》卷一四八 [44]《宋史》卷一七三《食货志?农田》 [45]《宋史》卷一七四《食货志?赋税》 [46]《宋会要辑稿》食货三五之六 [47]陈顾远对宋以降各朝代相关现象的分析有助于说明这个过程:宋王朝将“官田”或“公田”(官田或公田系没收前世权贵私田及国中逃亡无主田而占有者)放于农民佃种，依乡例取其私租。其后更括取民田以为官田。如田今属甲，而索乙契;乙契既在，又索丙契，展转推求，至无契可证，则增官租成为官田。即各契俱全，复以特定之乐尺打量，其赢则拘入官而创立租课。至于鬻卖官田，既直视土地为王室产业。宋室南迁后，官田终多卖去，然又有所谓安边所田者，收其租以助岁币。后又行贾似道之公田策，凡官民逾制之田，抽三分之一回买，以充公田。明代官田种类更杂，民业受其侵夺，其名则以“皇庄”、“官庄”、“没官田”、“还官田”、“断入官田”，这些田制对私有田产的侵害不亚于宋代。清初厉行的圈地政策则是直接掠夺私有田产，直到康熙帝任上方止。参见陈顾远:《中国法制史》，商务印书馆1934年9月初版，第336-338页。 [48]不能否认，中国历代王朝曾经提供了某些“公共产品”。如有研究表明，中国古代官府的福利救济制度内容涉及生、老、病、死等几乎各个方面。但是这种救济具有深厚的形式主义性质，目的在于道德化的宣传、“装腔作势”与表演上。因此，此种“公共产品”的实效是值得怀疑的。相关研究，参见范忠信:《中国古代福利救济制度及其精神》，载中南财经政法大学法律史研究所(编):《中西法律传统》(第二卷)，中国政法大学出版社2002年10月第1版，第202-220页。 这与有的学者分析北魏实行均田制时提出的如下观点类似:均田给平[49] 民，年老复还于官之法，恰似政府为地主，人民为佃户，而佃金即租税也。参见郁嶷:《中国法制史》，北平震东印书馆1931年9月四版，第68页。 [50]参见[英]理查德?琼斯:《论财富的分配和赋税的来源》，于树生译，商务印书馆1994年10月第1版，第77页。 [51]如，谢天佑将西汉的力役折成实物，计算自耕小农全部赋役负担与劳动总收入的比率，王家范则对唐代租庸调总额折换成实物或货币后计算其所占劳动总收入的比率，两者大都在总产出的50,上下。参见王家范:《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年11月第1版，第128页。足见负担之重～ [52]参见[美]道格拉斯?诺思、[美]伯斯?托马斯:《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年1月第2版，第1、8、12章。 [53]参见瞿同祖:《清代地方政府》，范忠信、晏锋(译)，何鹏(校)，法律出版社2003年6月第1版，第261、271-272页及注(154)。为了寻求国家吝于提供的“公共产品”，传统中国民间在国家不吝施加的束缚下仍然形成了一些公益机制与组织，如宗族公益组织、宗教寺院系统的公益组织以及行会、同乡会等等。参见秦晖:《从传统民间公益组织到现代“第三部门”??中西公益 事业史比较的若干问题》，载秦晖:《传统十论??本土社会的制度、文化及其变革》，复旦大学出版社2003年10月第1版，第149-152页。 [54]参见郁嶷:《中国法制史》，北平震东印书馆1931年9月四版，第161页。 [55](唐)杜佑:《通典》卷二，转引自侯外庐:《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第151页。 [56]按，中国历史上大量买卖的土地主要是耕地或林地，即具有产出价值的农用土地。 [57]关于土地价值的决定量问题，威廉?配第曾论述如下:土地优劣，或土地的价值，取决于该土地所生产的产品量和为生产这些产品而投下的简单劳动相比，是多于投下的劳动量还是少于投下的劳动量。[英]威廉?配第:《赋税论、献给英明人士、货币略论》，陈冬野等译，商务印书馆1978年10月第2版，第88页。这给我们的启发是，土地权利建立的基础??经济利益/土地的价值决定于土地的收益(即配第所言的产品量)。 [58]参见王家范:《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年11月第1版，第137页。 [59]孟森:《心史丛刊》(一集)，辽宁教育出版社，1998年3月第1版，第11页。 [60]陈登原:《中国田赋史》，商务印书馆1998年4月影印第1版，第17页。 [61]配第提及土地的价值时，侧面言及其前提条件是土地所有权得到保障:在所有权有保障，并能确实可靠地享有年租的地方，土地的价值就等于二十一年的年租。但在其他一些国家，由于所有权更有保障，人口更多，而且对土地价值以及这三代人同时生存的期间都更正确的了解，土地的价值大约等于三十年的年租。[英]威廉?配第:《赋税论、献给英明人士、货币略论》，陈冬野等译，商务印书馆1978年10月第2版，第43-44页。这一看法对于我们认识土地的价值很有意义。在私人对土地的权利没有得到法律保障的情况下，土地的价值就不会稳定下来，甚至因为特权机构的任意干涉而趋于零或负价值。 [62]有关土地权利的界定及其对财产市值的影响，本处参照了周其仁的相关观点。参见周其仁:《农民收入是一连串事件》，载周其仁:《收入是一连串事件》，中国发展出版社2004年2月第1版，第49-50页。 [63]刘泽华探讨秦国法律及公私观念时认为，所有的居民都必须纳入“编户齐民”的行政管理系统。当时发展起来的编户齐民制度不是一般的行政管理与户口登记，而是整套的人身控制、职业控制、行为控制、义务控制和社会控制体系。参见刘泽华:《春秋战国的“立公灭私”观念与社会整合》，载刘泽华、张荣明(等著):《公私观念与中国社会》，中国人民大学出版社2003年12月第1版，第36页。在汉代，有些税种按户收取，户数的减少意味着国家税收的损失。故法律不允许民众匿户与私自迁移。近年公布的出土张家山汉简《户律》、《田律》及《亡律》对此有所反映。相关研究，参见李均明:《张家山汉简所见规范人口管理的法律》，载《政法论坛》2002年第5期。王朝严格控制民众户籍，重要目的在于防止他们规避赋役。后来的传世法典对此问题有更细致地规定。如《唐律》卷十二《户婚上?脱户》规定对有课役者逃脱户籍治以重罪。同时，《唐律》卷十二《户婚上?里正不觉脱漏》及《户婚上?州县不觉脱漏》规定里正、州县官员对民众脱户以逃避赋役负有连带责任。类似的详细禁令，另参见《明律》卷四《户律一?脱漏户口》、卷四《户律一?人户以籍为定》、卷四《户律一?隐蔽差役》及卷四《户律一?逃避差役》;《大清律例》卷八《户律?户役?脱漏户口》、卷八《户律?户役?人户以籍为定》及卷八《户律?户役?逃避差役》。 这些立法与法律实践表明，财产的不自由与人身的不自由是同时出现的。其中，前者往往以后者为实现的条件。 [64]睡虎地出土秦律中的相关规定如下:“盗徙封，贖耐。”可(何)如為“封”,“封”即田千佰。頃半(畔)“封”(也)，且非是,而盗徙之，贖耐，可(何)重也,是，不重。 参见睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年11月第1版，第178页。 [65]此观点基本成为中国法律史学界的通说，并且至今仍然获得强有力地支持。 [66]与本文观点相异，张建国则认为秦律中的盗徙封罪不是因为侵犯了他人土地，而是侵犯了国家道路，或者说是一种带有妨害交通性质的犯罪行为。阡陌道的存在首先是它的军事意义，为了战争和国家的其他利益，使道路不被侵占自然同样是重要的。因此，秦律中的盗徙封罪的设立与维护土地所有权的问题无关。参见张建国:《“盗徙封罪”侵犯的是土地所有权吗》，载张建国:《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年8月第1版，第263-269页。这种对传统观点的质疑似乎未曾引起法律史学界的注意。 [67]《汉书》卷十《成帝纪》 [68]参见瞿同祖:《清代地方政府》，范忠信、晏锋(译)，何鹏(校)，法律出版社2003年6月第1版，第286-288页及注(9)、第297页、305页及注(77)。 [69]在许多方面，地主与专制王朝的利益直接相对立，如钱宁峰曾分析中国古代的豪右通过土地兼并破坏国家的土地政策与赋役制度;破坏国家在盐、钱、 茶、酒等方面的专卖制度;通过武装走私破坏国家的对外贸易制度等等。参见钱宁峰:《历代豪右的危害及其惩治研究》第一章第三节，第7-14页，武汉大学2001年硕士学位。关于中国历代王朝打击商人的政策，陈顾远作过如下概括:汉高祖首重租税以辱富商大贾，算赋每人百二十钱为一算，贾人奴隶加倍。汉武帝又算缗钱，算舟车，有能告者以其半畀之，商贾颇多因之破家。北齐末年，财用不给，科境内六等富人，调令出钱。隋炀帝亦屡课富人，量其资产，市马出驴。唐自租庸调之法坏，财赋不足，于是借商进奉献助之事，随之而兴。例如肃宗时，籍江淮蜀汉富商右族，訾畜十收其二，诸道亦税商贾以赡军。宋、金以富户定力役之等;而金凡田园屋舍车马牛羊树艺之数，及其藏镪多寡，皆征物力钱。参见陈顾远:《中国法制史》，商务印书馆1934年9月初版，第354-355页。 [70](清)方大湜:《平平言》卷三《富民与贫民构讼》，清光绪十八年资州官廨本。 [71]参见王亚南:《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年6月第1版，第93页。 [72](宋)王安石:《王文公文集》(上)卷三《上运使孙司谏书》，唐武标(校)，上海人民出版社1974年7月第1版，第41页。 [73](清)蓝鼎元:《鹿洲公案?五营兵食》 [74](清)蓝鼎元:《鹿洲公案?山门城》 [75]关于地主豪强与农民起义的关系，钱宁峰曾作过如下分析:其一，豪右可能发展成为农民起义，如唐末农民起义的王仙芝和黄巢均是私盐贩出身，从事过武装贩运私盐;宋代领导东南农民起义的方腊，“家有漆材之饶”;其次，豪右直接参与农民起义，如北魏末年葛荣起义中，许多豪右参与其中，贺若统为代郡豪族，被葛荣任为“将帅”;其三，豪右利用农民起义集团庇护他们的财产， 如明末红巾大起义中的张士诚政权，其势力的发展得到了江南豪右的支持。参见钱宁峰:《历代豪右的危害及其惩治研究》，武汉大学2001年硕士学位论文，第二章第二节，第22-23页。 [76]以清代为例，当时地权转移中非经济因素起着很大作用，其中包括政权、族权、亲邻权、原业主权以及地方霸权等各种势力。相关研究，参见王日根:《清代地权转移中的非经济因素》，载《中国社会经济史研究》1996年第2期。 [77]参见瞿同祖:《清代地方政府》，范忠信、晏锋(译)，何鹏(校)，法律出版社2003年6月第1版，第69、99、105页。 [78]参见季卫东:《宪法改革的途径与财产权问题》，载季卫东:《宪政新论》，北京大学出版社2002年第1版，第181页。 [79][冰]思拉恩?埃格特森:《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年10月第1版，第45页。 [80]这是周其仁描述现代中国农村土地权利的基本特征，参见周其仁:《农民收入是一连串事件》，载周其仁:《收入是一连串事件》，中国发展出版社2004年2月第1版，第98页。我们认为，这用来描述古代中国社会同样适用。 [81](明)海瑞:《海瑞集》(上编)《兴革条例》，陈义钟(编校)，中华书局1962年12月第1版，第73页。 [82]SeeMelissaA.Macauley,“CivilandUncivilDisputesinSoutheastCoas talChina,1723-1820.”inCivilLawinQingandRepublicanChina,editedbyKathr ynBernhardt,PhilipC.C.Huang,StanfordUniversityPress,1994,p118. [83]以《大清律例》为例，涉及民事方面的清代律例以行政性、控制性、管理性为特征，衙门一旦面对大量涉及私人间的财产纠纷或国家与私人财产纠纷，清代官员没有足够的法律或者所谓的民法以资适用。这种法律特征如同滋贺秀三所述，(中国古代)法体系全体的基础，是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定仍是具有基于上述目的的性质。划定私权并加以保护等私法固有的理念并没有得到展开。即使将散在一个个规定凑集到一起，也无法拼成完整的私法体系。参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年1月第1版，第8-9页。 [84]乾隆《合水县志》卷下《风俗?产业》，转引自郝维华:《清代民间财产权利的观念与实践》，北京大学2003年博士研究生学位论文，第3章第3节，第91-92页。 [85]本处对古代中国私人土地权利特征的论述，部分参照了季卫东:《宪法改革的途径与财产权问题》，载季卫东:《宪政新论》，北京大学出版社2002年第1版，第185页。 [86]参见[日]寺田浩明:《权利与冤仰??清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载[日]滋贺秀三(等著):《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平(编)，法律出版社1998年10月第1版，第198-200页。 [87]如12号诉状“光绪四年(一八七八)七月十三日吴道朋呈为家遭焚毁报求存案事”云:“诚恐典卖各户知朋(即吴道朋)契票被丢，藉此觊觎。日后难免混争。兹当无事之日，合先报明失毁。为此抄粘所有田地土坐、契价卖主姓名及已赎契票、完粮户名，在十一都田荘吴万有、吴养膳两户，一并开单。伏乞大老爷电赐存案，以杜觊觎，以免混争。”30号诉状“光绪十年(一八八四)十二月十三日张冯氏呈为家遭回禄求恩存案事”云:“诚恐日后无凭执据，卖主藉此争霸，莫可逆料。不沐恩准饬承存案，何以杜后害，而安民业。为迫不已匐 叩，伏乞大老爷电怜下情，俯饬承存案，杜后累，安家业。”78号诉状“光绪???年???报?????杜害事”云:“各契票山关俱被焚烧无存。若不预先呈明，今日契票被焚，他年恐生枝节，后害叵测，为此抄粘山关，不已叙情迫叩。伏乞大老爷电怜家遭火灾，矜准存案杜害。”以上诉状内容参见田涛、许传玺、王宏治(主编):《黄岩诉讼档案及相关调查研究》，法律出版社2004年版。 [88]除其中的12号诉状获准存案外，另两件却不准。但官府批复大意都类似。第12号的批复为:“姑准存案，仍着自行向各主分别补立执凭，不得藉口兴讼。”第30号的批复为:“应着自行查明补立。不准存案。”第78号批复:“契票被毁，应即自向重立，?请存案无益。”以上诉状内容参见田涛、许传玺、王宏治(主编):《黄岩诉讼档案及相关调查研究》，法律出版社2004年版。 [89]英国学者认为，所有权是一个统一的法制社会的概念。在这个社会里，人们对于土地或者其他形式的财产的权利都取决于国家，而不是依赖于其他任何权威。参见[英]S.F.C密尔松:《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧译，中国大百科全书出版社1999年11月第1版，第102页。这一观点对于我们辩析古代中国私人在法律上对土地是否拥有所有权具有重要启发。 [90]在涉及田土的诉讼中契约起着关键作用。当事人如未能提供田土契约，诉状将不被受理。对此，清代各地通行的诉讼规则中都有相应规定。如清代浙江省黄岩县《状式条例》载:“田土粮号、印串、契券;钱债无票约、中证者，不准。”参见田涛、许传玺、王宏治(主编):《黄岩诉讼档案及相关调查研究》，法律出版社2004年第1版。清代四川省巴县“告状十四不准”载:“告田土无地邻、债帐，无中保人，不粘契纸者，不准。”转引自吴吉远:《清代地方政府司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年6月第1版，第116-117页。清代云南省武定彝族地区“刑律数条”载:“告田土债负不抄粘契券者，不准。”参见楚雄彝族文化研究所(编):《清代武定彝族那氏土司档案史料校编》，中央民族学院出版社1993年6月第1版，第97-98页。在裁判实践中，契约也是 官府确定当事人权利义务的重要依据。如清末徽州知府刘汝骥在“休宁教民黄金聚控汪社宝一案”中认定:“冯观长所立卖契亦载明为浮住屋，则地基确属汪姓。俟此屋拆移后，地基仍归汪姓执管。”“至此项山木应否发售，是否盗砍，以有无契据为断。胡得福既执有乾嘉年间红契三纸，较之顺治八年业票尤为真确。讯诸土名燕石既属相符，不能以陈腐之鱼鳞册为据。”参见(清)刘汝骥:《陶甓公牍》卷三《批判?户科》“休宁教民黄金聚控汪社宝一案堂判”、“婺源县生员汪泮林等呈批”。上述诉讼规则与裁判实践反映了当时私人土地权利的特点与及契约在司法裁判中的重要作用。 [91]如(清)方大湜:《平平言》卷四《契约勿用官纸》云:“乡民省钱，往往匿契不税。”(清)刘汝骥:《陶甓公牍》卷三《批判?户科》“婺源县生员汪泮林等呈批”亦云:“契纸短写价银无非希图省税，此是民间通弊。”这反映出私人土地交易在王朝利益支配下所处的尴尬地位。有研究表明，中国古代的土地印契制度来源于交易税，封建官府的主要目的在于征收契税，以此作为一项财源。印契制度从来不是近代民法意义上的公证制度。宋以降，买主一般只须在事后单方持契上官府印契纳税。这个制度沿革的重点始终在于多收税钱。印契制度建立后，尽管官府反复强调，但民间交易使用白契仍极为普遍。参见郭建:《中国封建土地#买卖#制度考析》，载叶孝信、郭建(主编):《中国法律史研究》，学林出版社2003年10月第1版，第355-356页。 [92]参见李功国、陈永胜:《敦煌、吐鲁番契约文书研究》，载王保树(主编):《商事法论集》第4卷，法律出版社2001年1月第1版，第92页。中西历史发展进程中都存在大量民事契约并且在形式上有相似处，但是二者的实质内容有很大差异。正如宋格文所述，传统中国的契约当然也实现当事人的意愿，但是契约实践常常反映了征税的需要、经济的规制、官僚机构的内部控制、对祖先仪式的遵循及促进家族团结等等。甚至，这些契约成为实现政府控制的工具。SeeHughT.Scogin,Jr.: Civil“Law”inTraditionalChina:HistoryandTheory,inCivilLawinQingandRe publicanChina,editedbyKathrynBernhardtandPhilipC.C.Huang,StanfordUniv ersityPress,1994,p38-39. [93]参见郝维华:《清代民间财产权利的观念与实践》，北京大学2003年博士研究生学位论文，第1章第2节，第28页。 [94]参见傅筑夫:《中国封建社会经济史》(第二卷)，人民出版社1982年12月第1版，第101-102页。 [95]田昌五:《中国历史体系新论》，山东大学出版社1995年8月第1版，第236-237页。 [96]参见田昌五:《中国历史体系新论》，山东大学出版社1995年8月第1版，第237页。侯外庐的相应观点与论述，参见侯外庐:《中国封建社会土地所有制形式的问题??中国封建社会发展规律商兑之一》，载侯外庐:《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第3-22页。 [97]参见钞晓鸿:《本世纪前期陕西农业雇佣、租佃关系比较研究》，载《中国经济史研究》1999年第3期;参见章有义:《近代徽州租佃关系案例研究》前记部分的综述，中国社会科学出版社1988年版。 [98]比如，1947年9月中国共产党通过的《中国土地法大纲》规定:“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度(第一条)。废除一切地主的土地所有权(第二条)。”基于当时土地改革及解放运动的现实需要，这些规定隐含了对古代中国私有制社会及地主土地所有权的定性及对其的否定性追求。 [99]参见田昌五:《中国历史体系新论》，山东大学出版社1995年8月第1版，第261页。 [100]在元明两代徽州民间契约文书中，大量出现了民众对林地、山地买卖的内容。详参中国社会科学院历史研究所徽州文契整理组(编):《明清徽州社会经济资料汇编》(第二编)，中国社会科学出版社1990年5月第1版。 [101]参见梅夏英:《两大法系财产权理论和立法构造的历史考察及比较》，载《私法》第1卷，北京大学出版社2001年9月第1版，第164页。不过，易继明认为尽管罗马法缺乏“所有权”明确的概念，但其含义、内容及规则是明确的，而且形成了相应的权利体系和规则体系。《民法大全》已经形成了近代民法物权体系，有了一整套关于所有权、用益物权、担保物权及占有的规定。参见易继明:《私法精神与制度选择??大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第127-147页。 [102]参见梅夏英:《两大法系财产权理论和立法构造的历史考察及比较》，载《私法》第1卷，北京大学出版社2001年9月第1版，第174页。 [103]参见[英]S.F.C密尔松:《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧译，中国大百科全书出版社1999年11月第1版，第102页。 [104]故而，李红海认为不能象在罗马法中强调所有权一样在普通法中强调地产权的突出地位。参见李红海:《所有权仰或地产权,??早期普通法中的地产权观念》，载《私法》第1卷，北京大学出版社2001年9月第1版，第120页。 [105]参见王涌:《所有权概念分析》，载《中外法学》2000年第5期。 [106]参见李红海:《所有权仰或地产权,??早期普通法中的地产权观念》，载《私法》第1卷，北京大学出版社2001年9月第1版，第132-133页。 [107]有关古代中国官府严格限制私人参予民事诉讼(尤其是涉及私人财产纠纷的诉讼)的更详细分析，参见邓建鹏:《健讼与贱讼:两宋以降民事诉讼中的矛盾》，载《中外法学》2003年第6期;邓建鹏:《纠纷、诉讼与裁判??黄岩、徽州及陕西的民事讼案研究(1874-1911年)》，北京大学2004年博士研究生学位论文。 [108]《大清律例》卷三十《刑律?诉讼》“越诉”乾隆三十四年三月都察院条奏定例。清人吴坛在在该例文后以“谨按”形式说明:以外省州县小民敢以户婚、田土细事来京控诉，必非安分之人，仅将原呈发还，无以示儆，拟于“听其在地方官衙门告理”下，添入“仍治以越诉之罪”一句。参见马建石、杨育棠(主编):《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年10月第1版，第873页。 [109]基于此，陈晓枫反对现行的法制通史和专门史将中国所有权制度的形成设立在春秋时期，以及不加区别地将奴隶制分封制的财产后果，述称为所有权制度。这种做法既没有真正说明奴隶制度的财产制度，连历史主义所要求的“历史真实”也没有达到。参见陈晓枫:《〈历代刑法志〉:话语?语境与前见作用》，载倪正茂(主编):《批判与重建??中国法律史研究反拨》，法律出版社2002年11月第1版，第284-286页。 [110]参见徐忠明:《法律的历史叙事与文学叙事(上)》，载中南财经政法大学法律史研究所(编):《中西法律传统》(第二卷)，中国政法大学出版社2002年10月第1版，第20-21页及第14页注(34)。类似观点，参见马小红:《礼与法:法的历史连接》“引言”，北京大学出版社2004年8月第1版;王志强:《中国法律史研究的反思与法律多元的视角》，载王志强:《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年9月第1版，第10页。 [111]将大陆法系民法概念运用于对中国古代社会私人财产状态的描述，可参见目前国内一些“中国民法史”或“中国法制史”书籍。 [112]参见尹田:《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，载，访问时间:2004年7月15日。 [113]近年来私有财产未得到应有尊重的较典型例子是，一些媒体纷纷报道政府部门没收没有取得经营许可的“黑摩的”/“黑车”，并用压路机将这些摩托车/汽车全部压碎，以此表明当地政府整顿交通秩序的“决心”。车主行为违反有关法令，但是政府部门破坏摩托车/汽车却明显违背宪法关于“公民的合法财产受法律保护”的规定。相关例证，参见《人民法院报》2003年10月8日头版。梁慧星教授对此的简要评论，参见易继明:《学问人生与人生的学问??访著名民法学家梁慧星教授》，载《私法》第6卷，北京大学出版社2004年1月第1版，第41-42页。 [114]当前的典型例证是国有资产大量流失，这一严重的社会问题起经济学家的颇多关注。对公与私的不同选择与偏好，不仅是财产制度方面的，而且也是意识形态方面的。中国历史经验表明，大公无私、以公灭私、公而无私的结局更可能是公私两无??公共财产与私人财产皆遭受侵害。 [115]参见周其仁:《农地制度余言》，载周其仁:《收入是一连串事件》，中国发展出版社2004年2月第1版，第142、156页。 [116]具体内容参见，访问时间:2004年7月12日。 [117]参见陈华彬:《〈中国物权法草案建议稿〉:一个比较、借鉴与确定中国物权法特色的过程??对梁慧星研究员主持〈中国物权法草案建议稿〉的分析》，载《私法》第5卷，北京大学出版社2003年11月第1版 (原载《中外法学》2005年第2期)