无民事行为能力人诉讼离婚研究

无民事行为能力人诉讼离婚研究 中图分类号: ( ( ( ( 四 四 四 四 号 号 号 号 楷 楷 楷 楷 体 体 体 体 加 加 加 加 黑 黑 黑 黑 ) ) ) ) 密 级: ( ( ( ( 四 四 四 四 号 号 号 号 楷 楷 楷 楷 体 体 体 体 加 加 加 加 黑 黑 黑 黑 ) ) ) ) ( ( 四 四 号 号 楷 楷 体 体 加 加 黑 黑 ) ) U D C : ( ( 四 四 号 号 楷 楷 体 体 加 加 黑 黑 ) ) 本校编号: 1 0 6 5 2 硕 士 学 位 论 文 无民事行为能力人诉讼离婚研究 论文题目: 陈 陈 陈 陈 艮 艮 艮 艮 华 华 华 华 2 2 2 2 0 0 0 0 0 0 0 0 9 9 9 9 0 0 0 0 3 3 3 3 0 0 0 0 1 1 1 1 0 0 0 0 5 5 5 5 0 0 0 0 4 4 4 4 1 1 1 1 2 2 2 2 研究生姓名: 学号: 校内指导教师姓名: 张 张 张 张 华 华 华 华 贵 贵 贵 贵 职称: 副教授 校外指导教师姓名: 职务职称: 申请学位等级: 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学科: 民商法 专业: 婚姻家庭法 论文提交日期: 2 2 2 2 0 0 0 0 1 1 1 1 2 2 2 2 年 年 年 年 3 3 3 3 月 月 月 月 4 4 4 4 日 日 日 日 论文答辩日期 : ( ( ( ( 小四号楷体加黑) 小四号楷体加黑) 小四号楷体加黑) 小四号楷体加黑)独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果, 除了文中特别加以标注和致谢之处外, 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果,也不包含获得 西 南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料 。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 学位论文作者签名: 签字日期: 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西 南 政 法 大 学 有关保留 、 使用学位论文的规定 。 特授权 西 南 政 法 大 学 可 以 将 学 位 论 文 的 全 部 或 部 分 内 容 编 入 有 关 数 据 库 进 行 检 索 , 并 采 用 影 印、 缩印或扫描等复制手段保存、 汇编以供查阅和借阅。 同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和电子文档。 (保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名: 导师签名: 签字日期: 年 月 日 签字日期: 年 月 日硕 士 学 位 论 文 无 民 事 行 为 能 力 人 诉 讼 离 婚 研 究 O O O O n n n n t t t t h h h h e e e e L L L L i i i i t t t t i i i i g g g g i i i i o o o o u u u u s s s s D D D D i i i i v v v v o o o o r r r r c c c c e e e e o o o o f f f f P P P P e e e e r r r r s s s s o o o o n n n n s s s s w w w w i i i i t t t t h h h h o o o o u u u u t t t t C C C C a a a a p p p p a a a a c c c c i i i i t t t t y y y y o o o o f f f f C C C C i i i i v v v v i i i i l l l l C C o o n n d d u u c c t t C C o o n n d d u u c c t t 作 者 姓 名: 陈艮华 指 导 教 师: 张华贵 西 南 政 法 大 学 S o u t h w e s t U n i v e r s i t y o f P o l i t i c a l S c i e n c e a n d L a w4内容摘要 与 完 全 民 事 行 为 能 力 人 的 诉 讼 离 婚 相 比 , 无 民 事 行 为 能 力 人 的 诉 讼 离 婚 具 有 特 殊 性。 尽管最高人民法院 《 关于适用中华人民共和国婚姻法 若干问题的解 释 (三) 》 ( 以 下 简 称 《 婚 姻 法 司 法 解 释 三 》 ) 第 8 条 对 无 民 事 行 为 能 力 人 的 监 护 人 能 否 提 出 离 婚 , 以 及代为提出离婚诉讼与变更监护权诉讼的关系做了规定, 但探讨不能止于此。 对该问题 进行一个总体的梳理,以及对后续的实体判决进行研究,仍有裨益。 正文共分为三个部分, 从研究范围的界定 , 到程序性事项和实体性事项。 笔者试图 将离婚应用到无民事行为能力人提起或参与的离婚诉讼中,但又并非事无巨细, 而 主要着重论述了不同于完全民事行为能力人诉讼离婚的事项。 同时, 笔者认为无民事行 为能力人诉讼离婚不仅包括程序性方面的问题, 也涉及实体方面的问题, 故对二者分而 述之。 第一部分是对无民事行为能力人诉讼离婚的概述。 包括论文的研究范围、 无民事行 为能力人的范围与认定。 主张应适当扩张无民事行为能力人的范围 , 将现行法未能涵盖 的植物人、 脑瘫患者等纳入适用范围 。 只要符合无民事行为能力人本质特征的人, 都可 以适用该制度,使问题得到了概括和抽象,具有更强的适应性。 第二部分是对无民事行为能力人诉讼离婚的程序性事项进行研究, 主要涉及三个问 题, 即无民事行为能力人的监护人能否代为提起离婚诉讼、 提起离婚诉讼 与变更监护诉 讼的关系, 以及法院在审理此类案件时的结案方式 。 重点论述了前两个问题。 笔者赞同 《婚姻法司法解释三》 关于无民事行为能力人的监护人在一定条件下可以代为提起离婚 诉讼的规定, 但认为先提起变更监护权的诉讼欠妥 , 不宜将其作为前置条件; 法院可以 通过调解和判决的形式结案,但需对调解内容等予以实质审查; 第三部分是关于无民事行为能力人诉讼离婚时实体性事项方面的研究。 包括四个方 面的问题:法院判决无民事行为能力离婚的原则、财产分割的原则和债务处理原则、 子 女抚养权的确定与抚养费的给付、 经济帮助 。 一方成为无民事行为能力人的可以成为法 院 裁 判 离 婚 时 的 具 体 理 由 , 但 从 我 国 现 实 情 况 和 保 护 无 民 事 行 为 能 力 人 的 合 法 权 益 出 发, 在判决离婚时应采取相对离婚主义 , 即适当适用苛刻条款; 财产分割和债务处理都 要秉持保护无民事行为能力人权益的原则; 子女原则上应判给完全民事行为能力人一方 1抚养, 法院视具体情形判决无民事行为能力人一方不承担或适当承担未成年子女的抚养 费, 例外情形下无民事行为能力人一方也可以获得未成年子女的抚养权; 最后建议通过 对我国经济帮助制度的完善,对无民事行为能力人进行适当的婚后救济。 关键词:无民事行为能力人;诉讼离婚;程序事项;实体事项 2A b s t r a c t C om pa r e t o t he l i t i gi ous di vor c e of pe r s ons w i t h f ul l c a pa c i t y f or c i vi l c onduc t , t he l i t i gi ous di vor c e of pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t i s uni queA l t hough t he a r t i c l e 8 of I nt e r pr e t a t i on I I I of t he S upr e m e P e opl e ' s C our t of S e ve r a l I s s ue s on t he A ppl i c a t i on of t he M a r r i a ge L a w of t he P e opl e ' s R e publ i c of C hi na he r e i na f t e r r e f e r r e d t o a s t he I nt e r pr e t a t i on I I I of M a r r i a ge L a w ha s pr ovi de d w he t he r t he gua r di a n of a pe r s on w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t c a n s ui t f or di vor c e a nd t he r e l a t i ons hi p be t w e e n t he l i t i gi ous di vor c e a nd t he l i t i ga t i on of c ha ngi ng t he gua r di a ns hi p, t he e xpl or e c a nnot s t op he r eI t ’ s s t i l l be ne f i c i a l t o ha ve a n ove r a l l l ook on t he i s s ue a s w e l l a s t he f ol l ow i ng e nt i t y j udgm e ntT he t e xt i s di vi de d i nt o t hr e e pa r t s , w hi c h f r om t he de f i ni t i on of t he s t udy s c ope t o pr oc e dur a l m a t t e r s a nd s ubs t a nt i ve m a t t e r sT he a ut hor t r i e s t o a ppl y t he di vor c e s ys t e m t o l i t i gi ous di vor c e i n w hi c h t he pe r s on w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t pa r t i c i pa t e d. H ow e ve r , t he a ut hor m a i nl y f oc us e s on t he di f f e r e nc e f r om t he l i t i gi ous di vor c e of f ul l c i vi l c a pa c i t yA t t he s a m e t i m e , t he a ut hor be l i e ve s t he l i t i gi ous di vor c e of pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t i nc l ude not onl y t he pr oc e dur a l a s pe c t s but a l s o i nvol ve s t he s ubs t a nt i a l a s pe c t sT he r e f or e , t he a ut hor di s c us s e s t he t w o s e pa r a t e l yT he f i r s t pa r t i s a n ove r vi e w of t he l i t i gi ous di vor c e of pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t , w hi c h i nc l ude t he s c ope of t he s t udy , t he s c ope of pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t a nd how t o i de nt i f y t he pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc tT he a ut hor a dvoc a t e s t he s c ope of t he pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t s houl d be e xpa nde d, i nc l udi ng t he pe r s ons w ho a r e i n ve ge t a t i ve s t a t e , pa t i e nt s w i t h c e r e br a l pa l s y a nd s o on. A ny s i t ua t i on c a n a ppl y t o t hi s s ys t e m a s l ong a s t he y m e e t t he c ha r a c t e r i s t i c s of t he pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc tT hus t he pr obl e m ha s be e n s um m a r i z e d a nd be m or e a da pt a bl eT he s e c ond pa r t i s a bout t he pr oc e dur a l a s pe c t s of t he l i t i gi ous di vor c eT hi s pa r t m a i nl y r e l a t e s t o t hr e e i s s ue s , na m e l y w he t he r t he gua r di a n of a pe r s on w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t c a n s ui t a di vor c e , t he r e l a t i ons hi p be t w e e n t he l i t i gi ous di vor c e a nd t he l i t i ga t i on of c ha ngi ng t he gua r di a ns hi p a nd t he w a y t o de a l w i t h t he s ui tT he a ut hor a gr e e s w i t h t he I nt e r pr e t a t i on I I I of M a r r i a ge L a w e xpl a i ns t he gua r di a n c a n s ui t a di vor c e on t he l e ga l r e pr e s e nt a t i ve of pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t unde r c e r t a i n c ondi t i onsH ow e ve r , t he gua r di a n s houl d c ha nge t he gua r di a ns hi p f i r s t i s uns ui t a bl e ; T he c our t c a n de a l w i t h a s ui t 1by m e di a t i on a nd j udgm e nt , but t he c our t s houl d gi ve a s ubs t a nt i ve e xa m i na t i on on m e di a t i on c ont e ntT he t hi r d pa r t i s a bout t he s ubs t a nt i a l a s pe c t s of t he l i t i gi ous di vor c e , i nc l udi ng f our a s pe c t s , na m e l y t he pr i nc i pl e of di vor c e a ppr ove d by t he c our t , t he pr i nc i pl e of pr ope r t y di vi s i on a nd de bt m a na ge m e nt , t he de t e r m i na t i on of t he c us t ody of t he c hi l dr e n a nd s uppor t pa ym e nt s a nd e c onom i c s uppor tO ne pa r t y of t he s pous e be c om e i nc om pe t e nt c a n be a r e a s on f or a ppr ovi ng di vor c e , but i n t he l i ght of t he r e a l i t y of C hi na a nd t o pr ot e c t t he i nt e r e s t s of i nc om pe t e nt pe r s ons , doc t r i ne of r e l a t i ve di vor c e s houl d be a dopt e d; T he di vi s i on of pr ope r t y a nd de bt m a na ge m e nt m us t pr ot e c t t he i nt e r e s t s of pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t ; T he c us t ody of t he c hi l dr e n s houl d be j udge d t o t he pe r s ons w i t h f ul l c a pa c i t y f or c i vi l c onduc t i n pr i nc i pl eA c c or di ng t o t he s pe c i f i c c i r c um s t a nc e s , t he c our t de t e r m i ne s t he a m ount of s uppor t pa ym e nt s t ha t t he pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t s houl d unde r t a keT he pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t c a n a l s o obt a i n t he c us t ody of m i nor c hi l dr e n e xc e pt i ona l l yF i na l l y , t he pe r s ons w i t hout c a pa c i t y of c i vi l c onduc t c a n be pr ot e c t e d by i m pr ovi ng t he s ys t e m of e c onom i c s uppor tK K K K e e e e y y y y w w w w or or or or d d d d s s s s : : : : P P P P e e e e r r r r s s s s on on on on s s s s w w w w i i i i t t t t h h h h ou ou ou ou t t t t C C C C ap ap ap ap ac ac ac ac i i i i t t t t y y y y of of of of C C C C i i i i vi vi vi vi l l l l C C C C on on on on d d d d u u u u c c c c t t t t ; ; ; ; t t t t h h h h e e e e L L L L i i i i t t t t i i i i gi gi gi gi ou ou ou ou s s s s D D D D i i i i vor vor vor vor c c c c e e e e ; ; ; ; P r o c e d u r al I t e m s ; S u b s t an t i al I t e m s P P P r r r o o o c c c e e e d d d u u u r r r al al al I I I t t t e e e m m m s s s ; ; ; S S S u u u b b b s s s t t t an an an t t t i i i al al al I I I t t t e e e m m m s s s 2目 录 引 言 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 1 一、 无 民事行为能力人诉讼离婚概 述 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 2 (一)研究范 围„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 2 (二)无民事行为能力人的范围界定及认 定„„„„„„„„„„„„„„„„ 3 二 、无民事行为能力人诉讼离婚之程序性事项研 究 „„„„„„„„„„„„„5 (一)无民事行为能力人的监护人代为提起离婚诉 讼 „„„„„„„„„„„„5 (二) 代理起诉与变更监护权诉讼的关 系 „„„„„„„„„„„„„„„„„ 11 (三) 无民事行为能力人诉讼离婚中的结案方 式 „„„„„„„„„„„„„„ 16 (四) 此部分小 结 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 19 三、 无 民事行为能力人诉讼离婚之实体性事项研 究 „„„„„„„„„„„„„20 (一) 法院判决无民事行为能力人离婚的原 则 „„„„„„„„„„„„„„„ 21 ( 二 ) 无 民 事 行 为 能 力 人 诉 讼 离 婚 中 的 共 同 财 产 分 割 原 则 及 共 同 债 务 处 理 原 则 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 27 ( 三 ) 无 民 事 行 为 能 力 人 诉 讼 离 婚 中 未 成 年 子 女 抚 养 权 的 确 定 及 抚 养 费 的 给 付 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„30 (四)无民事行为能力人诉讼离婚中的经济帮 助„„„„„„„„„„„„„„33 (五)此部分小 结„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„35 参 考文 献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 37 后 记 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 41 1引 言 离婚制度是亲属法中的一个重要制度, 它是合法夫妻双方在婚姻关系破裂时以 或请求法院以判决的形式解除婚姻关系的一种方式。离婚主要表现为一种自由、权利, 甚至在某种程度上被认为是文明的象征。对于具有完全民事行为能力的夫妻双方而言, 实现这些权利和自由并不存在多大的障碍。 现今社会, 乃是一个普遍存在着风险的社会 , 每年因为交通事故、 医疗事故 、 工伤等而成为无民事行为能力人的并不鲜见。 当这样一 群人涉及到离婚诉讼时,其特殊性便突显出来。 根据笔者搜集到的资料, 从研究的数量上分析 , 国内研究者将无民事行为能力人的 诉讼离婚单独作为一个课题予以研究的并不多, 尤其是在 《 婚姻法司法解 释三》 出台前 , 多数学者不是从无民事行为能力人这一总括的角度来研究他们的诉讼离婚问题, 而是分 散在精神病人、 植物人等主体中进行研究 。 另外, 从研究者关注的重点分析 , 国内学者 多集中于讨论无民事行为能力人的离婚诉权, 即无民事行为能力人能否作为原告起诉以 及其近亲属能否代理诉讼, 对于之后法院的实体判决方面 , 如裁判此类离婚案件的标准 、 子女抚养权的确定和扶养费的给付等, 则较少涉及。 笔者以为, 无民事行为能力人诉讼 离婚不仅应关注程序性方面的事项, 也应关注实体性方面的事项, 二者完整地构成无民 事行为能力人诉讼离婚的全部内容。 受限于资料, 未能全面搜集到域外国家或地区对无 民事行为能力人诉讼离婚方面的规定。 在无民事行为能力人的监护人能否代为提起离婚 诉讼方面,德国、法国、日本以及我国台湾地区都予以了肯定,至于在何种情形下、 以 何种程序提起则有待进一步考察。还有一些国家的立法对部分实体性问题进行了规定, 比如《德国民法典》第 1572 条规定的因疾病或残疾而进行的扶养。 本论文主要在以下两个方面进行了创新: 首先, 从概括的角度将具有无民事行为能 力特征的一类人纳入研究范围, 使研究结果具有更广的概括性和适用性 ; 其次, 不仅对 程序方面的特殊性进行了整理、 归纳 、 提出见解, 也在实体判决上的特殊之处做了探索 , 从轮廓上对无民事行为能力人诉讼离婚的程序问题和实体问题进行了勾画, 大致描绘出 无民事行为能力人诉讼离婚的整体脉络,使结构更为饱满。 1一、无民事行为能力人诉讼离婚概述 按照通常的理解, 民事行为能力是民事主体以自己的行为行使民事权利和承担民事 1 义 务 的 资 格 。 无 民 事 行 为 能 力 即 不 能 以 自 己 的 行 为 行 使 权 利 和 承 担 义 务 。 民 事 行 为 能 力与意思能力密切相关, 意思能力是判断民事行为能力的基础 。 我国法律对意思能力采 2 取 抽 象 的 理 解 , “ 有 意 思 能 力 始 有 行 为 能 力 , 无 意 思 能 力 始 即 无 行 为 能 力 ” , 即 以 意 思 能力之有无来判断行为能力之有无。 然 “无意思能力者固无行为能力, 但无行为能力者 3 却未必无意思能力” 。 因意思能力是判断 、 识别、 预期之能力, 不同的人对同一事物或 同一个人对不同的事物有着不同的判断、 识别、 预期能力。 故对一些简单的事物 , 无民 事行为能力人也可能也有意思能力, 比如搭乘公交车的行为; 但对一些复杂事物, 却不 可断言无民事行为能力人具有意思能力, 这需要运用司法鉴定加以认定, 如果不具有意 思能力, 则依此宣告该人为无民事行为能力人。 无民事行为能力宣告制度是对行为能力 的一种 “类型化 ” 划分, 一般依据年龄和智力状况的具体标准加以识别。 由于我国 《 婚 姻法》 禁止未达法定婚龄的人结婚 , 故本文所讲的无民事行为能力人不可能包括未成年 人在内。 另外, 缔结的能力 、 遗嘱能力、 婚姻能力是作为民事行为能力的下位概念 而存在的, 但是本文所论述的主体显然只与婚姻能力相关, 更确切地说是离婚能力相关 , 其他能力之有无在所不问。 ( ( ( ( 一 一 一 一 ) ) ) ) 研 研 研 研 究 究 究 究 范 范 范 范 围 围 围 围 内容限定为诉讼离婚, 不包括登记离婚。 诉讼离婚, 又称法院裁判离婚 , 是离婚当 事人不能对离婚、 财产分割和子女抚养等达成一致, 而请求法院裁判解除婚姻的一种方 式; 登记离婚 , 又称两愿离婚、 协议离婚, 需要离婚双方对离婚、 财产分割和子女抚养 等意思表达一致。 由于无民事行为能力人无法表达其真意, 为避免无民事行为能力人一 方之配偶通过协议离婚而损害无民事行为能力人的合法权益, 各国通常规定涉及无民事 1 李开国: 《民法总则研究 》 ,北京:法律出版社,2003 年版,第 127 页。 2 尹田: “自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析” , 《河南省政法管理干部学院学报》 ,2001 年第 6 期,第 13 页。 3 张驰: “自然人行为能力新思考 ” , 《法学》 ,2009 年第 2 期,第 105 页。 24 行 为 能 力 人 的 离 婚 须 通 过 诉 讼 方 式 解 决 。 我 国 婚 姻 登 记 机 关 亦 不 受 理 一 方 为 无 民 事 行 为能力人或限制民事行为能力人的离婚。 遵循这样的思路, 本文将登记离 婚排除在研究 课题之外,而只涉及诉讼离婚。 主体为无民事行为能力人, 不涉及限制民事行为能力人 , 并且研究限于一方为无民 事行为能力人, 另一方为完全民事行为能力人的情形。 我国 《民法通则》 规定 , 限制民 事行为能力人可以从事与其年龄、 智力 、 精神状况相适应的行为, 至于婚姻行为是否属 于与其年龄、智力、精神状况相适应的行为,有待学者进一步考究。在主体数量上, 一 则 一 方 为 无 民 事 行 为 能 力 人 较 双 方 均 为 无 民 事 行 为 能 力 人 或 限 制 民 事 行 为 能 力 人 更 为 普遍,二则为了论述的方便,本文只探讨较常见的情形,极个别的情形暂不涉及。 一方成为无民事行为能力人的时间应该发生在婚姻关系存续期间, 或者在结婚时有 结婚能力, 但在婚姻关系存续期间复发而成为无民事行为能力人, 这是本文对时间的界 定。 按照我国 《婚姻法》 的规定, 实行结婚自由和自愿, 因无民事行为能力人无法表达 其结婚与否的意愿, 在婚姻成立的问题上遇到了障碍 ; 另外, 如果一方患有严重的精神 病, 还可能因违反我国 《婚姻法》 的禁止性规定, 而被宣告无效, 此时当事人提起的是 宣告婚姻无效之诉, 而非离婚之诉 。 总之, 将婚姻不成立之诉、 婚姻无效之诉与离婚之 诉进行区分,只研究无民事行为能力人的离婚诉讼,而不涉及其他诉讼。 ( ( ( ( 二 二 二 二 ) ) ) ) 无 无 无 无 民 民 民 民 事 事 事 事 行 行 行 行 为 为 为 为 能 能 能 能 力 力 力 力 人 人 人 人 的 的 的 的 范 范 范 范 围 围 围 围 界 界 界 界 定 定 定 定 及 及 及 及 认 认 认 认 定 定 定 定 . 无 民 事 行 为 能 力 人 的 范 围 界 定 1 . . . 无 无 无 民 民 民 事 事 事 行 行 行 为 为 为 能 能 能 力 力 力 人 人 人 的 的 的 范 范 范 围 围 围 界 界 界 定 定 定 无民事行为能力人是对不具有民事行为能力的一类人在法律所作的抽象概括, 依通 常的理解,只要符合无民事行为能力特征的人,都可以被宣告为无民事行为能力人。 无 民事行为能力人的特征在于对复杂情形,甚至于一般生活情形缺乏辨识、判断的能力。 不 过 , 依 照 我 国 现 行 法 的 明 文 规 定 , 只 有 不 满 10 周 岁 的 未 成 年 人 和 完 全 不 能 辨 认 自 己 行为的精神病人是无民事行为能力人。 我国禁止未成年人结婚, 因而此类人在本文不具 有讨论意义; 而解释上将精神病人扩展至痴呆症人 。 故对于本文来讲, 现行法明文规定 4 俄罗斯是一个例外,允许被法院认定为无民事行为能力人的配偶申请登记离婚。陈苇主编: 《外国婚姻家庭法比较 研究》 , 北京: 群众出版社, 2006 年版, 第 414 页; 蒋月: 《婚姻家庭法前沿导论 》 , 北京: 科学出版社, 2007 年版 , 第 153 页。 3为无民事行为能力人的只有完全不能辨认自己行为的精神病人和痴呆症人。 而现实生活 中存在的植物人、 脑瘫患者等是否属于无民事行为能力人缺乏明确的规范。 从笔者搜集 的资料来看, 司法实践并没有困于法律的限制性规定, 确有将植物人等认定为无民事行 5 为 能 力 人 的 ; 而 学 理 上 , 多 数 学 者 认 为 不 应 囿 于 法 律 的 局 限 性 规 定 , 而 应 采 取 扩 张 解 释、 当然解释等解释学原则, 将符合无民事行为能力特征的植物人、 脑瘫患者等置于无 6 民事行为能力宣告制度之下, 以保护无民事行为能力人的合法权益和维护交易安全 。 笔 者认为,我国现行法所规定无民事行为能力人的范围过于狭窄,不能涵盖实际情形。 故 主 张 只 要 符 合 无 民 事 行 为 能 力 的 特 征 , 即 对 特 定 事 项 没 有 辨 别 、 预 期 的 意 思 能 力 , 都 可以被认定为无民事行为能力人。如符合无民事行为能力特征的植物人、脑瘫患者等, 均应纳入无民事行为能力人的适用范围。 2 . . . . 无 无 无 无 民 民 民 民 事 事 事 事 行 行 行 行 为 为 为 为 能 能 能 能 力 力 力 力 人 人 人 人 的 的 的 的 认 认 认 认 定 定 定 定 有无民事行为能力需以意思能力为基础, 以年龄、 智力、 精神状况为具体的识别标 准, 通过司法鉴定 、 医学鉴定等加以确认。 我国 《民法通则意见》 规定了如何认定是否 患有精神病,首先以司法鉴定或医院的诊断、鉴定为依据;对不具备诊断、鉴定的, 法 院可参照当地群众公认的当事人精神状态予以确定。 而 《民事诉讼法》 则规定了认定公 民为无民事行为能力人的特别程序, 先由申请人的近亲属或其他利害关系人向基层人民 法 院 提 起 认 定 该 申 请 人 为 无 民 事 行 为 能 力 人 的 申 请 , 法 院 受 理 后 认 为 有 必 要 进 行 鉴 定 的,须鉴定;若申请人已经提供鉴定结论的,则需对该结论进行审查。司法实践中, 对 7 于 有 无 民 事 行 为 能 力 , 通 常 是 以 “ 个 案 审 查 ” 或 “ 附 带 审 查 ” 的 方 式 认 定 的 , 即 在 一 项诉讼中对某项具体行为能力的审查, 如合同案件中的缔结合同的能力, 遗嘱案件中的 遗嘱能力等。 在无民事行为能力人涉及离婚诉讼的案件中, 同样可以通过该方式对婚姻 能力进行审查,并据此作出认定。 5 田喜全诉梁忠梅离婚案,北大法意, ////0>. 2011 年 9 月 30 日;许生桂诉李炎离婚案( (2000 )长民初字第 968 号) ,北大法意, ////. 2011 年 9 月 30 日。 6 孙晓冬: “植物人的民事行为能力认定??从民法解释学角度评析许生桂诉李炎离婚案” , 《法制与社会》 ,2007 年 第 9 期,第 268 页。 7 李霞: “论禁治产人与无行为能力人的当代私法命运” , 《法律科学》 ,2008 年第 5 期,第 84 页。 4二、无民事行为能力人诉讼离婚之程序性事项研究 诉讼法为程序法无疑, 但一项具体的诉讼则不仅关涉到程序方面的事项也涉及实体 方面的裁判。 以本文为例, 首先是由谁启动离婚诉讼, 在 《婚姻法司法解释三 》 出台之 前可谓众说纷纭; 由于无民事行为能力人的特殊性, 其离婚诉讼与变更监护权诉讼交织 在一起, 故有必要在此对二者的关系作一论述 ; 至于法院调解, 其首先是作为与判决相 对 应 的 一 种 处 理 争 议 的 方 式 , 笔 者 认 为 将 处 理 纠 纷 的 一 种 形 式 归 入 程 序 性 事 项 更 为 适 宜, 至于最后形成的调解协议的内容 , 属于实体性事项自无疑问。 无民事行为能力人涉 及离婚诉讼时的实体性内容, 如财产分割、 子女抚养、 经济帮助等 , 则在下一部分予以 介绍。 本部分内容主要是从无民事行为能力人离婚诉讼的提起、 无民事行为能力人离婚 诉 讼 和 变 更 监 护 权 的 关 系 以 及 法 院 审 理 无 民 事 行 为 能 力 人 离 婚 案 件 的 结 案 方 式 这 三 点 作一详述。 ( ( 一 一 ) ) 无 无 民 民 事 事 行 行 为 为 能 能 力 力 人 人 的 的 监 监 护 护 人 人 代 代 为 为 提 提 起 起 离 离 婚 婚 诉 诉 讼 讼 ( ( 一 一 ) ) 无 无 民 民 事 事 行 行 为 为 能 能 力 力 人 人 的 的 监 监 护 护 人 人 代 代 为 为 提 提 起 起 离 离 婚 婚 诉 诉 讼 讼 离婚诉讼的提起是指由谁启动离婚诉讼, 即起诉, 另一方则为应诉方。 在审判实践 8 中 , 无 民 事 行 为 能 力 人 能 够 被 动 应 诉 不 存 在 争 议 , 因 为 表 达 离 婚 的 意 思 是 由 完 全 民 事 行为能力人一方提出的,而且法院判决离婚并不以双方当事人意思达成一致为条件。 故 此处所讲的提起离婚诉讼仅指无民事行为能力人主动起诉的情形。 需明确的是, 是无民事行为能力人起诉还是无民事行为能力人的监护人代为起诉? 这里涉及到民事权利能力、民事行为能力、民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力, 以 及法定代理人的权限等概念。 民事诉讼权利能力是以自己的名义行使诉讼权利和承担诉 讼义务的资格, 民事诉讼行为能力则是以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的资 9 格 , 又 称 诉 讼 能 力 。 通 常 而 言 , 有 民 事 权 利 能 力 就 有 民 事 诉 讼 权 利 能 力 , 但 有 诉 讼 权 1 0 利 能力者却不一定有民事权利能力, 比 如我国的 “其 他组织 ”具 有诉讼权利能力,但 却不是民法上所确认的主体。 民事行为能力与民事诉讼行为能力具有一定的联系 , 一般 8 吴晓芳: “当前婚姻家庭案件的疑难问题探析” , 《人民司法》 ,2010 年第 1 期,第 57 页。 9 陈苗苗: “家事诉讼当事人的诉讼能力问题探析” , 《科教导刊》 (中旬刊) ,2010 年第 8 期,第 129 页。 1 0 [日]高桥宏志: 《民事诉讼法制度与理论的深层分析》 ,林剑锋译,北京:法律出版社,2004 年版,第 146?150 页。 5而言,有民事行为能力则具有民事诉讼行为能力,即诉讼能力只存在有或无的问题; 并 且二者还可能发生分离,如遗产管理人实施的诉讼,但继承人可能有完全的行为能力。 1 1 起 诉是以自己的行为承担民事诉讼权利与行使民事诉讼义务,应当属于民 事诉讼行为 能力范畴, 因无民事行为能力人不具有民事诉讼行为能力, 故只涉及到其监护人是否能 够代为起诉。 但是在诉讼中 , 原告的诉讼地位还是由无民事行为能力人享有的, 因为诉 讼地位属于民事诉讼权利能力的范畴。 我国法律规定无民事行为能力人的监护人作为法 定代理人代为诉讼, 尽管法定代理人在我国民事诉讼中的地位相当于当事人 , 其权限为 全 权 代 理 , 但 “ 相 当 于 ” 并 不 等 于 “ 就 是 ” , 法 定 代 理 人 仍 应 以 被 代 理 人 的 名 义 进 行 诉 讼 , 诉 讼 的 结 果 也 由 被 代 理 人 承 担 。 故 本 文 的 提 法 是 “ 监 护 人 代 为 起 诉 或 提 起 诉 讼 ” , 1 2 而不使用“无民事行为能力人能否做原告”这样的表述。 1 . . . . 我 我 我 我 国 国 国 国 关 关 关 关 于 于 于 于 无 无 无 无 民 民 民 民 事 事 事 事 行 行 行 行 为 为 为 为 能 能 能 能 力 力 力 力 人 人 人 人 的 的 的 的 监 监 监 监 护 护 护 护 人 人 人 人 代 代 代 代 为 为 为 为 提 提 提 提 起 起 起 起 离 离 离 离 婚 婚 婚 婚 诉 诉 诉 诉 讼 讼 讼 讼 的 的 的 的 立 立 立 立 法 法 法 法 进 进 进 进 程 程 程 程 及 及 及 及 司 司 司 司 法 法 法 法 现 现 现 现 状 状 状 状 (1) 我国立法进程 《婚姻法司法解释三》 出台前, 我国涉及无民事行为能力人离婚诉讼的相关规定主 要见于 《民事诉讼法 》 、 《民事诉讼法意见》 两部法律中。 《民事诉讼法》 第 57 条规定无 诉讼行为能力人由其监护人作为法定代理人代为诉讼; 《民事诉讼法意见》 第 94 条更进 一步明确由无民事行为能力人的法定代理人代为进行离婚诉讼。 以上条文, 法律使用的 是 “ 代 为 诉 讼 ” 和 “ 进 行 诉 讼 ” , 没 有 明 确 区 分 无 民 事 行 为 能 力 人 的 监 护 人 是 主 动 提 起 诉 讼 还 是 被 动 参 加 诉 讼 。 并 且 根 据 《 民 法 通 则 》 第 63 条 第 3 款 之 规 定 , 应 由 本 人 亲 自 实施的行为, 不得代理 。 故对无民事行为能力人的监护人是否能够主动代为提起离婚诉 讼不无疑问。 不 过 个 别 地 方 的 规 定 走 在 了 立 法 的 前 面 , 作 出 了 具 有 参 考 意 义 的 解 释 。 比 如 200 5 年 山 东 省 高 级 人 民 法 院 下 发 的 《 关 于 印 发 全 省 民 事 审 判 工 作 座 谈 会 纪 要 的 通 知 》 ( 鲁 高 法〔2005〕 201 号)中就区分了配偶一方成为无民事行为能力人的时间是在婚前还是在 婚姻关系存续期间, 无民事行为能力人是作为离婚诉讼的原告还是被告 。 如果无民事行 为能力人是在婚姻关系存续期间丧失行为能力并且作为离婚诉讼的原告时, 则需依诉讼 1 1 [德]奥特马?尧厄尼希: 《民事诉讼法》 (第 27 版) ,周翠译,北京:法律出版社,2003 年版,第 93 页。 1 2 有学者通用了这两个表述。熊英: “论精神病人的离婚权” , 《广西社会科学》 ,2008 年第 7 期,第 80 页。 6法 上 的 特 别 程 序 变 更 监 护 人 , 无 民 事 行 为 能 力 人 的 离 婚 诉 讼 由 变 更 后 的 监 护 人 代 为 提 起。此与《婚姻法司法解释三》的规定相似。 从2008年开始起草《婚姻法司法解释三》 ,耗时3年,历经多次修改和论证。其中, 建议之一为无民事行为能力人的近亲属原则上不得代为提起离婚诉讼, 但另一方有严重 损害其合法权益的除外; 另一种建议认为此时需先变更监护关系后方能代理提起离婚诉 讼。 其共同点为, 肯定了无民事行为能力人的其他监护人有权在例外情况下提起离婚诉 讼,不同点在于是否应先提起变更监护权的诉讼。2011年8月13日施行的 《婚姻法司法 解释三》第8条对无民事行为能力人的监护人提起离婚诉讼作了明确规定,肯定了无民 事行为能力人在遭受其配偶的虐待、遗弃等严重损害其权益的行为时有权得 到救