公司法法律培训

null公司诉讼的最新发展公司诉讼的最新发展目录目录导言 一、法人格否认 二、股东出资纠纷 三、股东资格诉讼 四、股权转让诉讼 五、公司章程实务 六、股东权诉讼 六、股东代诉讼 七、公司僵局诉讼 八、公司清算实务 九、商事交易的最新发展导论一：公司法核心难题导论一：公司法核心难题1、经济民主与中小股东的保护 同股同权、资本多数决 2、分立与制衡（checks and balances） 3、公司利益与社会利益 利益相关者 4、私法自治与国家强制 法不入家门导论二：公司法的核心分析方法导论二：公司法的核心分析方法1、 法律行为（） 公司的性质：Nexus of contracts 发起人、章程、股权转让协议等 2、违反法定义务的侵权 出资不实、评估机构的责任等 3、公法上的组织法规则 分权与制衡（Checks and balance） 组织的建构以及议事方法和程序导论三：商主体形态法定：公司与有限合伙导论三：商主体形态法定：公司与有限合伙１、所谓“两合公司” ２、公司还是有限合伙？ 出资方式限制 vs.出资方式自由 同股同权 vs. 同股不同权 严格的治理结构 vs. 松散的结构 大股东的决定权 vs. 合伙事务执行人的独立 双重征税 vs. 单独征税 null公司法核心概念关系图股份有限公司政府股东董事/监事/高管职工/职工代表/工会债权人股权/股份/债券有限责任公司外商投资企业国有独资公司一人有限责任公司上市公司null国际通行的公司特征认定标准是否具备有限责任是否可以永久存续是否可自由转让所有者权益是否具备集中管理null《合伙企业法》第２条 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 第3条　国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 第6条　合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。 第61条　有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。 有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。 　法人格否认法人格否认null第20条：3 　　公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第64条　 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 ——举证责任倒置 null一、适用条件 1、股东滥用公司人格 2、逃避债务，严重损害公司债权人利益 经营成本社会化；特殊群体利益保护的现实需要 二、法律效果 个案否认 三、适用情形 1、资本严重不足（过度投机） 2、人格一体化、财产混同化（母子公司，一人公司） 3、利用公司为工具进行欺诈、规避法律 司法实务的问题：扩大化 案例1案例12006年，田某、刘某和徐某设立了南京云凯公司，约定注册资本51万，田某成立15.3万，刘某20.4万，徐某15.3万。其后某会计师事务所出具验资报告，说明各股东已足额投资，公司后来成立。 2007年，田某与刘某订立股权转让协议一份，田某将其股权转让给刘某，三个股东签署了股东会决议同意转让，后公司办理了工商变更登记。null2008年，南京市工商部门下达行政惩罚决定书，查明三股东有委托他人代为办理垫资和验资事宜。验资后，垫资人即抽回了投资，责令公司改正，并罚款2.55万元。刘某起诉，要求法院否认公司的人格。 设立中公司纠纷设立中公司纠纷设立中公司的法律人格设立中公司的法律人格1、学说：合同说、单方行为说、共同行为说 2、实践：非法人团体（其他组织） 最高法院的倾向性意见：非法人组织 3、设立中公司权利能力的范围 （1）接受出资，包括接受现物出资。 《公司注册资本登记管理规定》（国家工商局2004年）第8条、第9条：只能通过银行临时帐户接受货币null2005年（修订）第12条： 以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。公司成立后，股东或者发起人按照公司章程规定的出资时间缴纳出资，属于非货币财产的，应当在依法办理财产权转移手续后，申请办理公司实收资本的变更登记。 null4、权利能力范围：从事设立公司的必要行为 租赁办事处、与中介组织的合同等 必要行为的界定： ——公司法规定公司设立必须完成的法律行为与事实行为公司行为的法律效力公司行为的法律效力1、设立的必要行为，由设立后的公司承担责任； 2、公司没有设立的，全体发起人视为合伙，承担连带责任 3、发起人在设立过程中损害公司利益的，承担损害赔偿责任。 公司法第95条公司法第95条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任： 　（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； 　（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；　　 （三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 特殊问题特殊问题1、发起人的资格问题 自然人是否需要具有完全能力？ 合伙、独资企业 2、发起人订立的非设立公司必要行为（设备买卖合同、雇佣合同等的）效力 ——以公司名义 ——以发起人名义 合同原理的运用：1合同原理的运用：1《司法解释三》（讨论稿）第2条 出资人或者发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的 （1）由出资人或者发起人承担合同责任。 （2）公司成立后确认合同或实际享有了合同权利，公司和出资人（发起人)共同承担合同责任 合同原理运用2：合同原理运用2：《司法解释三》（讨论稿）第3条 ——以 设立中的公司（“公司”、“公司筹备组”等）与他人签订合同 （1）公司在成立后应当承继合同的权利义务 （2）公司未能立，出资人或发起人承担连带责任 ——出资人或发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同 （1）公司不承担责任（举证责任） （2）但交易相对人为善意的除外。 null甲乙丙三人共同组建A公司。在筹办过程中，甲与B演艺公司订立合同，约定B公司在A公司成立当天为A公司进行表演，费用为2万。在公司成立庆典上，B公司提供了演出，但A公司以该合同与其设立无关而拒绝支付。公司设立的无效与撤销公司设立的无效与撤销（一）立法态度 有效：英美 无效：大陆 公司解散，但以前的法律行为有效 （二）中国 以前：自始无效 现在：相对无效 **:商法无效、撤销与民法无效、撤销不同null（三）《司法解释三》第6-8条 公司设立存在违法情形的，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，请求判决公司设立无效。 ——判决对第三人发生效力，但无溯及力。 ——合同应履行，不能履行的，发起人承担连带赔偿责任。 ——发生清算效力股东出资纠纷股东出资纠纷出资方式出资方式1、四种典型方式：货币、实物、土地使用权、知识产权 2、非典型出资方式 股权等 教育资源 商业机会（合同项目） 人力资本 债权 案例案例2006年，刘某与张某签订合建北师大珠海分校工程学院协议，约定：合作成立科美教育咨询公司，并以公司名义与北师大订立合作合同。刘某以教育资本（教育理念、项目策划、经营与管理团队）出资，占公司70%股份，张某出资7000万元，占30%。后张某认为刘某没有出资却控制了公司，使自己没有投资收益，于是起诉到法院要求判决：一、判决刘某的股权全部归自己所有；二、若第一项不能得到支持，请求判决解散公司。出资义务及其违反出资义务及其违反1、义务来源 ——章程 ——发起人协议（有限公司可不订立） ——法律依据 公司法28条、31条、94条、第200条 2、违反形态 （1）出资不足 （2）虚假出资 （3）抽逃资本民事责任民事责任1、有限公司 （1）股东出资不足的，股东承担补缴责任（缴纳担保责任），其他股东不承担连带责任 （2）非货币出资实际价格显著低于章程定额的，承担补足责任（差额填补责任），其他股东承担连带责任 续前续前2、股份公司发起人出资不足的民事责任 ——对未缴足的货币或实物，发起人承担补缴责任，其他发起人承担连带责任 ——非货币出资的实际价值显著低于章程规定的，发起人承担差额填补责任，其他发起人承担连带责任 ——认股人不承担责任 问题：向谁承担连带责任？ null3、股东违反足额出资义务，公司可以主张相应限制其补缴出资前的表决权、利润分配请求权及新股认购权相关问题相关问题1、公司清算时出资不足的处理 （1）破产清算 破产法第35条 （2）非破产清算null《公司法解释》（二）第22条　 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。 　　公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 null最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第80条：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。 null2、债权人能否代位起诉？ 3、董事是否承担责任？ 4、公司可否除名？ 两种观点： （1）适当的宽限期＋仍未出资＋公司法定减资程序（其他主体向公司交付相应出资而为公司接受为股东的） （2）不能除名，但公司章程有特别约定除外 验资机构虚假验资的民事责任验资机构虚假验资的民事责任 1、法律依据：《公司法》第208条、《注册会计师法》第42条及《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》 2、 会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。 3、会计师事务所应在证明金额范围内承担补充清偿责任。 案例案例A公司成立后，B会计师事务所出具虚假验资报告，使A公司的注册资本由50万元变更为1000万元。后来，A银行借款500万元给B公司。但B公司未能依约清偿借款本息。 股东资格认定纠纷股东资格认定纠纷认定的标准 认定的标准 一、确认股东权的三类证据 （1）源泉证据（基础证据）：原始取得股权的出资证明书，继受取得的股权转让协议 （2）效力证据（股东名册）；公司与股东之间的关系。等于房产证。 （3）对抗证据（公司登记资料）。 null二、证据冲突的处理 1、对外：外部证据>内部证据 工商登记体先于实际出资关系、股东名册 2、对内 （1）出资行为> 股东名册（章程） >工商登记 (2）股东名册、工商登记记载的股东推定为股东，除非除非经法定程序由于基础法律关系推翻。 （3）商主体特定原则:只有商主体的设立与注销为设权登记（行政许可），其余为对抗（宣告权利）登记（行政确认）。特殊类型的股东特殊类型的股东（一）空股股东 1、没有交纳或者没有足额交纳 2、不因出资的迟延履行而当然失去股东资格 3、章程可规定除名制度 因为出资迟延达到一定期限而被依法除名，从而失去股东资格。 null（二）隐名股东 1、合同型与非合同型 （1）合法性争议 （2）要点：隐名股东隐名的目的是否为规避法律 如公务员、一人公司 2、有限公司的人合性 股东50人以下规范的性质是否为强行性规范null《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》国资委（2008年9月16日） 2、 职工入股采用自然人持股形式，若人数众多，应采取信托方式将职工的表决权和分红权分开，强化分红权，淡化表决权，通过受托人实现表决权的集中，以提高公司治理水平和决策效率。 null3、区分内外 内部关系：隐名股东能否向公司主张权利？ 合同相对性：承认股权信托有效并附加合法、其他股东同意等条件； 对外：形式说，显名股东对外承担责任 4、隐名股东与显名股东之间的关系：合同关系 案例案例芜湖飞尚公司系深圳飞尚公司经芜湖市同意。在市政府的支持下，深圳公司并购了地方的三家国有企业改制而成。 因芜湖公司的注册资本为3.5亿，超过了原公司法公司对外投资50%，而且也违反了只允许国有独资公司的规定，所以，深圳公司与其财务总监于某订立了股权转让合同，约定由于某以10元的价格受让深圳公司在芜湖公司30％的股权。 后来，深圳公司要求变更股东，于某拒绝，引起诉讼。 null（三）冒名股东 1、虚构法律主体或盗用他人名义持有股权者 2、被冒名者非股东 3、冒名股东应为公司股东 4、被冒名者与冒名者的关系：侵权null（四）干股股东 1、干股股东的利弊： 利：有利于公司出资多元化，尤其是人力出资 （公司法不许可人力出资） 弊：腐败（两高：关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见。2007年） 2、认定标准： 合法与否股权转让纠纷股权转让纠纷股权转让与股权变更股权转让与股权变更一、区分原则 1、区分股权转让合同与股权变更两个行为 一个是合同（产生请求权，但不能直接导致股权变动），一个是合同的履行行为（直接产生股权） 2、工商变更 ——是对抗要件，非生效要件 ——仅仅对第三人发生作用null公司法第33条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项： 　　（一）股东的姓名或者名称及住所； 　　（二）股东的出资额； 　　（三）出资证明书编号。 　　记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 　　公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 案例案例甲为A有限公司股东。2006年6月，经公司其他股东同意，甲将其股份转让于乙。公司股东名册和章程都做了相应的变动，但没有办理工商登记。2006年底，A公司分配当年利润时，对乙进行了利润分配。后来，甲的债权人丙申请强制自行甲在A公司的股权，并要求分配2006年度的利润。null 二、难点：公司法第72条：2 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 ***:人头还是资本？ 案例案例 A持有B公司55％的股权，其余股权由C公司持有。A决定全部转让给D公司，并签订了转让协议，价格为3亿元。该协议签订后，A公司通知C，要求C在15日内决定是否行使优先购买权。C立即向A发出了通知，表示不放弃优先购买权。后A将股权转让于D。 null 三、优先购买权 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 什么是同等条件？什么是同等条件？1、接受股东与第三人的全部交易条件 2、评估价与净资产价 3、法院强制执行时的优先购买权 法院应通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。自法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 4、可否部分行使？null《公司法解释三》 股东其他股东发出的书面通知，应当包括拟受让人的有关情况及拟转让股权的数量、价格以及履行方式等合同主要。 不同意对外转让股权的股东，应当： ——在合理期限内与签订股权转让协议。 ——转让价格不能协商一致时：评估，除公司章程有另有规定外。null《司法解释三》第7条 法院在强制执行股权变价时，应当通知公司及全体股东： ——不同意拍卖变价的，应当以评估价格购买； ——规定的期限内不购买的，法院拍卖，通知公司和全体股东参加。拍卖成交后，公司股东不得主张以成交价格优先购买。 （另一种观点：其他股东可以拍卖成交的价格行使优先购买权。）股权转让中的特殊问题股权转让中的特殊问题1、一股两卖 2、股权转让后，转让前未分配的红利归属 《司法解释三》 股权转让合同生效后、公司变更股东名册记载之前，出让人以股东名义在公司获得利润分配、增资扩股等股东利益，受让人主张出让人返还的，法院应予以支持。但双方当事人关于上述权益的归属有特殊约定的，从其约定。 null3、股权转让后的知情权（公司隐瞒利润的） 4、瑕疵股权（出资不足、抽逃出资）转让 （1）合同的效力 受让人知情与否 （2）对公司、债权人是否承担责任？ null5、通过股权转让规避一人公司的规定 6、侵害优先权的效力 7、优先购买权可否转让？ 8、优先购买权的行使期限 ——股东与第三人的支付期限 9、权能转让的效力 null《司法解释三》股权转让后，受让方已经办理公司股东名册或者公司登记机关变更登记，其他股东起诉主张购买的： ——法院应不予支持。 ——侵害优先购买权的，且办理变更登记时间不满一年的，其他股东可以主张以评估方式确定的价格或者以受让方的同等条件购买。有限公司章程对股权转让的限制有限公司章程对股权转让的限制甲公司的章程规定：“职工股东调离本公司，应按原出资额转让在公司中的股份；对于职工调离转让的股份，先由大股东取得，后经股东大会讨论以奖励形式转让给对公司有重大贡献的员工。”张某在同意股东一栏签字，该章程在工商局备案。后来，张某离职时，以5倍于出资额的价格转让了该股份。公司最大股权请求确认无效。股份公司股权转让能否由章程限定？股份公司股权转让能否由章程限定？甲公司是在国有企业改制基础上设立。其注册至今4000万元，国家股2000万元，占40％；法人股2300万元，占46％；职工个人股700万元，占14％。公司章程规定，任何法人股股东持有本公司的股份，超过5％以上时，必须取得本公司同意。乙公司等四家关联企业通过订立22份股权转让协议，受让了7.2%的股权，甲公司起诉收购无效。案例案例卓越公司1997年设立的非上市股份公司，注册资金2100万元，上海南极公司出资525万元。2006年，南极公司与张某达成协议，将525万股股份以525万的价格转让给张某。卓越公司为此印制了股票2100张，其中525张用于南极公司的转让。后来张某支付了85万，并取得相应的股票。 2007年，张某委托上海赛特投资公司以每股3.85元的价格，将4万股股票出售给陈某。null同年，因为张某没有支付全部股票转让款，南极公司通知张某解除合同。张某在起诉时并没有被登记机关登记为股东，赛特公司也没有证券承销资格。 陈某起诉卓越公司，要求：确认其股东地位；补发2007-2009年的红利和送配股。null1998年最高院：《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》 证券法第10条　公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 有下列情形之一的，为公开发行： （一）向不特定对象发行证券的； 　（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的； 　（三）法律、行政法规规定的其他发行行为 公司章程实务公司章程实务出资协议与公司章程的效力出资协议与公司章程的效力1、性质：有限公司出资协议是任意性文件，可有可无；章程是法定文件，必需具备。 2、效力：合作协议只在发起人之间有效；章程股东之间，股东与公司之间，公司的管理机构与公司之间。 3、效力期间：效力到公司成立后一般终止；章程效力在公司成立后即公司终止。 4、公司成立后，章程与协议不一致的，以章程为准，章程中没有的，协议可以有效，但效力只发起人，对其他人无效。章程自治的界限章程自治的界限一、绝对不能因全体合意限制的股东权 1、有关出资瑕疵的责任 2、知情权 3、临时股东会议召集权 4、股东会议出席权 null二、全体股东可合意限制的权利 1、分红权 2、新增股份认购权 3、股东表决权 4、有限公司股权处分权 null三、章程的制作要点 1、充分利用公司法的授权，如分红权、表决权的例外 2、设计合理的制度，避免出现公司僵局 3、上市公司应设计分层分级董事会、董事资格等制度，尽量避免恶意收购 公司如何开会 公司如何开会 人是最难说服的动物 《罗伯特议事规则》 亨利·马丁·罗伯特的《议事规则袖珍手册》。这本书在一些国家禁止出版。孙中山的《民权初步》其实就是这本书的最早翻译版本。2章程范本大纲章程范本大纲第一章 总 则 第二章 经营宗旨和范围 第三章 股 份 第一节 股份发行 第二节 股份增减和回购 第三节 股份转让 null第四章 股东和股东大会 第一节 股 东 第二节 股东大会的一般规定 第三节 股东大会的召集 第四节 股东大会的提案与通知 第五节 股东大会的召开 第六节 股东大会的表决和决议 第五章 董事会 第一节 董 事 第二节 董事会 第三节 董事会专门委员会 null第六章 总裁及其他高级管理人员 第七章 监事会 第一节 监 事 第二节 监事会 第八章 财务会计制度、利润分配和审计 第一节 财务会计制度 第二节 内部审计 第三节 会计师事务所的聘任 null第九章 通 知 第十章 合并、分立、增资、减资、解散和清算 第一节 合并、分立、增资和减资 第二节 解散和清算 第十一章 修改章程 第十二章 附 则 股东权诉讼股东权诉讼小股东的救济途径小股东的救济途径查账权 分红权 转股权 临时股东会议召集权 解散公司诉权 股东代表诉讼知情权知情权 1、法律条文 《公司法》第34条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。 股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。       null《公司法》第98条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 null要点 1、章程不能剥夺或者限制知情权（如出资比例） 2、出资瑕疵股东也享有 2、查阅应与股东本人的利益有关 3、公司负举证责任（不正当目的：商业秘密、不正当竞争等） 4、似乎否应区分股份公司与有限公司 5、是否包括原始凭证？ 会计原始凭证的查阅会计原始凭证的查阅案例：北京市恒物物产公司诉北京西直门华星贸易大厦有限公司 《会计法》 第14条：会计凭证包括原始凭证和记账凭证。 第15条：会计账簿登记必须以经过审核的会计凭证为依据。 北京二中院判决：股东查阅公司会计账簿的范围应包括记账凭证和原始凭证。 **原始凭证中的销售渠道、客户群、销售价格等 null《公司法司法解释四》第11条 （查阅原始凭证） 有限责任公司股东起诉请求查阅公司会计帐簿及与之相关的原始凭证等会计资料，公司不能提供证据证明股东查阅目的不正当的，人民法院应裁定由公司提供给股东查阅。 确认无效和撤销权确认无效和撤销权一、类型 1、公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 2、股东（大）会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求法院撤销。 3、公司根据股东（大）会、董事会决议已办理变更登记的，法院宣告该决议无效或撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。 ***监事会决议撤销null二、决议效力之诉原被告主体 1、无效之诉原告主体——不仅限于股东 与股东会或者股东大会、董事会决议内容有利害关系的公司股东、董事、监事或者公司职员 2、撤销之诉原告——限于起决议形成时和起诉时均具有公司股东身份。 3、公司为被告 null三、决议程序瑕疵的审查 1、召集程序 （1）召集权人——董事会、一定比例的少数股东、监事或监事会；无召集权人召集相关公司会议属于程序暇疵 2、会议通知与公告——通知权人、通知期限、通知方式（书面或信息化通知）、通知对象、尤其是通知内容等 3、决议因未正当通知而受到效力影响 4、事后以行为或者意思表示同意决议 null三、决议方法瑕疵的审查 1、法定表决票数 2、股东无表决权 3、表决权代理 4、表决权的不统一行使 5、股东意思表示 6、投票方法null四、内容瑕疵的审查 1、违反禁止性规定 2、公序良俗 3、多数决滥用 4、表决权回避 5、实质损害公司、股东等利益 null五、确认无效或被撤销的效力 1、对内： 该决议自始没有法律约束力 对公司和其他股东的赔偿责任 2、对外 基于保护善意第三人的考虑，一般应认定因该决议与第三人发生的法律关系有效 总结总结瑕疵决议的效力应有三种： 1、不成立：如伪造的股东会决议、不具有权限的股东会做出的决议 2、可撤销：主要因程序事项违法和章程，内容违反章程 3、无效：内容违法案例案例ABCDE等8人成立了瑞丰有限公司，其中5人为董事，3人为监事。2005年，全体股东一致同意由AB两人承包公司。约定期限为3年，经营其间不得变更法定代表人，AB除交纳各项税收以外，还需要向公司交纳承包费56万元。A为董事长。后来，AB认为，公司应交纳房产税，双方发生矛盾。 null2008年，公司召开股东会，AB的股权为30％，其他人为70%，通过股东会协议更换法定代表人为“董事长” 。随后公司召开董事会，免去A的董事长职务。AB均没有在股东会决议和董事会决议上签字（AB为董事）。董事会决议的记录底稿只有2名董事、1名监事签字。 AB不服，起诉瑞丰公司。 问题1:公司承包问题1:公司承包 违法： 1、违反公司治理结构 2、保底条款无效 合法： 1、有股东会概括授权 2、并非保底条款 确定违法——授予承包人修改章程的权利等问题2:无效认定与程序问题2:无效认定与程序程序轻微违反章程或者法律是否可以不撤销？ 提前15天送达 能否调解？股东代表诉讼股东代表诉讼公司法条文公司法条文公司法第148条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 　　董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 公司法第149条的禁令 （1）挪用公司资金； （2）将公司资金以名义开户存储； （3）违章对外借贷或者提供担保 （4）违反公司章程的规定或未经股东（大）会同意，与本公司交易 （5）未经股东（大）会同意，利用职务便利谋取公司商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务； （6）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （7）擅自披露公司秘密； （8）违反对公司忠实义务的其他行为。 公司法第150条公司法第150条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 **董事、监事、高管的责任保险“达娃”之争的一个典型案例“达娃”之争的一个典型案例2009年7月，娃哈哈集团在吉林、宜昌、桂林、宁波等地分别提起诉讼，请求法院判令担任达能与娃哈哈合资公司董事的三位人士范易谋、嘉柯霖、秦鹏，停止担任合资公司董事职务，违法所得归还合资公司并赔偿合资公司损失。 嘉柯霖既是达能与娃哈哈在桂林成立的合资公司的董事，同时又在乐百氏、益力等9家竞争性公司担任董事。乐百氏与益力均为达能在中国的合资或独资企业。  嘉柯霖因为担任与娃哈哈有竞争关系的公司董事职务，收入15万元应归桂林娃哈哈所有；赔偿娃哈哈35万。诉讼原因诉讼原因（1）董监高执行职务违法违规违章，给公司造成损害，如管理层有重大过失、浪费公司资产、自我交易、公司机会等。 （2）他人侵害公司 （3）公司控股股东、实际控制人、董、监、高利用关联关系侵害公司利益。 （4）公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任 第152条第152条 有限公司的股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或监事起诉；监事违法的，前述股东可书面请求董事会或执行董事向法院起诉。 　　监事会（监事），董事会（执行董事）收到股东书面请求后拒绝起诉，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接起诉。　　 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前也可以起诉。 案例案例 1994年，我国第一起股东代表诉讼案：江苏张家港长丝厂与香港鸡胸公司设立中外合资企业，与香港的大兴公司作生意。合同履行中，大兴公司违约，中外合资企业可以起诉，但鸡胸公司控股，鸡胸公司与大兴公司是很好的关系，鸡胸公司不想告。中方合作者想告，于是找中院，高院，一直找到最高院，最后批复可以告。 直接诉讼、间接诉讼与公司僵局程序问题程序问题1、利益归属 2、诉讼费用：如何激发中小股东保护权利？ 3、当事人 4、和解问题null《司法解释三》 1、公司住所地法院管辖。 2、公司列为第三人。 3、其他股东以与原告股东相同的事实和理由申请参加诉讼，符合公司法规定起诉条件的，应当准许；其增加诉讼请求的，可以合并审理。null《司法解释三》 当事人达成的调解协议，应经公司股东会或者股东大会决议通过。null《司法解释三》 ——股东代表诉讼诉讼请求成立的，被告直接向公司承担民事责任 ——公司对原告支出的合理诉讼费用予以补偿。 ——原告可以申请强制执行。公司僵局公司僵局适用情形适用情形1、原因——须三点同时具备：1）公司经营管理发生严重困难；2）继续存续会使股东利益受到重大损失；3）通过其他途径不能解决的。 2、条件：持有公司全部股东表决权10％以上的股东（单独或合并持有，无时间限制） 3、诉讼被告：公司 适用情形适用情形1、公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的； 2、股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； 3、公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的； 4、经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。 案例案例1、2005年成都新金公司和天澳公司，成立新金天澳公司，两年后闹翻。新金公司想开会，天澳公司不愿意开会。新金公司找法院，法院也没办法。 2、甲、乙、丙三人设立有限公司，各占1/3股份。后三人间发生矛盾，甲要求将股份转让出去退出公司。但转给乙、丙任何一人，都不接受。转给外人，别人不敢进来。解散标准：经营困难与股东关系破裂？解散标准：经营困难与股东关系破裂？2006年4月，原告高某与被告肖某共同组建了一家房地产经纪公司，此后公司一直略有盈余。后来两人因经营理念不合，屡次发生冲突。肖某控制了公司的经营权。同年10月3日，两人因经营发生重大冲突，警方介入才得以平息。高某以公司僵局为由，请求法院解散公司。法院认为股东关系虽然恶化，双方无合作基础，但公司并没有经营困难，双方可通过其他手段解决问题。诉由诉由 《司法解释二》股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 解散与清算不能合并： 股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。（诉讼与非诉程序）当事人当事人1、被告为公司。 2、原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。 3、原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由法院通知其参加诉讼。调解优先调解优先《司法解释二》法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。 　经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。 替代措施替代措施1、公司或股东回购股权（司法解释三明确诉讼中公司或股东经调解愿意收购的，原告可以变更诉讼请求。） 2、减资 3、其他方式 美国：第三方介入，临时监管人或董事； 公司分立 修改公司章程等判决效力判决效力 1、法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。 2、法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 公司清算公司清算清算种类清算种类1、自行清算 在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。 公司自行清算的，清算应当报股东会或者股东大会决议确认 2、法院强制（特别）清算（《司法解释二》） 3、破产清算强制清算申请主体强制清算申请主体债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理： 　（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的； 　（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的； 　（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。 具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。 债权公告债权公告公司清算时，清算组将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。 清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，法院应依法予以支持。 债权申报债权申报《司法解释二》第13条　债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。 　　公司清算程序终结，是指清算报告经股东会、股东大会或者人民法院确认完毕。 续前续前第14条　债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。 债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。 协商机制协商机制 法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。 　　债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向法院申请裁定终结清算程序。 　债权人对债务清偿方案不予确认或者法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。 清算义务人的责任清算义务人的责任 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。续前续前——清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，法院应依法予以支持。（公司法解释（二）12条） 　null——执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，法院应依法予以支持。（15条） ——　清算组不予重新核定债权，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向法院提起诉讼请求确认的，法院应予受理。（13条） 其他问题其他问题 1、公司吊销营业执照后能否作为诉讼主体？ 司法解释（二）第10条：公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。 2、公司被吊销营业执照后，不再作为从事民事活动的主体正常存在，公司的股东可以申请法院指定成立清算组。  案例案例上海瑞腾房地产有限公司注册资本500万元，贾某和上海浦西公司分别出资245万、250万。贾某为法定代表人和财务负责人。2007年建筑公司与瑞腾公司订立买卖合同，瑞腾公司欠建筑公司1020万。后来工商局批准瑞腾公司注销法人资格。申请人和保结人均为贾某。之后建筑公司起诉贾某和浦西公司，null法院判决：两股东应对瑞腾公司进行清算并支付相应的款项。贾某在判决后死亡，建筑公司向法院申请执行，法院后裁定中止执行，建筑公司起诉要求浦西公司承担责任。一审判决：因贾某死亡时浦西公司没有掌握瑞腾公司帐册等原因，对公司不能清算没有过错，故驳回请求。上海二中院判决支持原告诉讼请求。 司法解释二18－20条的理解司法解释二18－20条的理解1、责任性质 法定责任 清算责任还是清算赔偿责任？ 2、归责原则：过错还是无过错 3、按份责任还是连带责任？null4、有限责任还是无限责任？ “相应的”责任；举证责任分配 5、内部清算义务分配能否对抗第三人？ 6、股东向工商局承诺“债务清偿完毕”的效力 是否可以免除清算义务人的责任？ 对债权人是否构成债务承担？ 新型交易新型交易案例案例上海瑞腾房地产有限公司注册资本500万元，贾某和上海浦西公司分别出资245万、250万。贾某为法定代表人和财务负责人。2007年建筑公司与瑞腾公司订立买卖合同，瑞腾公司欠建筑公司1020万。后来工商局批准瑞腾公司注销法人资格。申请人和保结人均为贾某。之后建筑公司起诉贾某和浦西公司，法院判决：两股东应对瑞腾公司进行清算并支付相应的款项。贾某在判决后死亡，建筑公司向法院申请执行，法院后裁定中止执行，建筑公司起诉要求浦西公司承担责任。一审判决：因贾某死亡时浦西公司没有掌握瑞腾公司帐册等原因，对公司不能清算没有过错，故驳回请求。上海二中院判决支持原告诉讼请求。null1、责任性质 法定责任 清算责任还是清算赔偿责任？ 2、归责原则：过错还是无过错 3、按份责任还是连带责任？ 4、有限责任还是无限责任？ “相应的”责任；举证责任分配 5、内部清算义务分配能否对抗第三人？ 6、股东向工商局承诺“债务清偿完毕”的效力 是否可以免除清算义务人的责任？ 对债权人是否构成债务承担？PE中的对赌条款PE中的对赌条款一、界定 “估值调整协议” Valuation Adjustment Mechanism，投资方与目标公司管理层之间达成的协议，如某条件成就，则管理层行使某些权利，不成就则投资方行使某些权利。 核心：赌“业绩”，“筹码”是股权 二、目的 消除私募股权投资的信息高度不对称的风险。预计公司经营目标，浮动公司估值null三、对赌协议的法律条款设计 1、投资方与被投资方管理层均为股东 2、投资方一般只是投资，无力或无心参与经营管理。 正常情况下，对赌协议是一种激励机制： 完成协议规定的经营业绩，投资方巨额利润，企业经营层获一定数量的股份。没能完成，企业要向投资方支付一定数量的股份。null 四、国内对赌协议的内容 目前国内主要是外国投资企业与国内企业签订对赌协议。国内企业通常只采用财务绩效条款，而且一般都以单一的“净利润”为标准。 根据协议条款，投资方通常有三种选择： 一是依据单一目标，如一年的净利润或税前利润指标，作为股权变化与否的条件； 二是设立一系列渐进目标，每达到一个指标，股权相应发生一定的变化，循序渐进； 三是设定上下限，股权可依据时间和限制范围实现变化。 null 五、风险 1、双方对风险评估水平的不对称，条款往往更有利于外资方。 2、“对赌协议”很容易导致管理层的短期行为，过度开发企业资源，过度追求规模。 3、破坏公司内部治理。容易导致企业重业绩轻治理、重发展轻规范案例案例1999年1月，牛根生创立了“蒙牛乳业有限公司”，公司注册资本100万元。 2003年，摩根士丹利等投资机构与蒙牛乳业签署了类似于国内证券市场可转债的“可换股文据”，未来换股价格仅为0.74港元／股。通过“可换股文据”向蒙牛乳业注资3523万美元，折合人民币2.9亿元。“可换股文据”实际上是股票的看涨期权。其价值的取决于蒙牛乳业未来的业绩。null双方约定，从2003年～2006年，蒙牛乳业的复合年增长率不低于50%。若达不到，公司管理层将输给摩根士丹利约6000万～7000万股的上市公司股份；如果业绩增长达到目标，摩根士丹利等机构就要拿出自己的相应股份奖励给蒙牛管理层。 2004年6月，蒙牛业绩增长达到预期目标。摩根士丹利等机构“可换股文据”的期权价值得以兑现，换股时蒙牛乳业股票价格达到6港元以上；给予蒙牛乳业管理层的股份奖励也都得以兑现。案例2案例2融资方：中国永乐 投资方：摩根士丹利、鼎晖投资等 签订时间：2005年 主要内容：永乐2007年（可延至2008年或2009年）的净利润高于7.5亿元，外资方将向永乐管理层转让4697.38万股永乐股份；如果净利润相等或低于6.75亿元，永乐管理层将向外资股东转让4697.38万股；如果净利润不高于6亿元，永乐管理层向外资股东转让的股份最多将达到9394.76万股，相当于永乐上市后已发行股本总数（不计行使超额配股权的约4.1% 目前状况：永乐未能完成目标，导致控制权旁落，最终被国美电器并购中国企业套期保值（hedge） 合约中国企业套期保值（hedge） 合约一、背景 2008年金融海啸中，众多中国企业折戟金融衍生交易，损失之大令国人震惊。不少媒体指责“国际投行贩卖金融鸦片”或者“国企遭遇国际投行金融衍生品圈套”。 2009年9月，国资委表态支持中国企业拒绝履行尚未终止的衍生合约，引发了全球金融市场的强烈关注。 null二、中信泰富杠杆式外汇合约 （一）背景 中信泰富为投资经营位于西澳大利亚的磁铁矿项目，需要数十亿澳元。出于锁定美元支出成本的目的，中信泰富与汇丰、花旗等多家银行缔结了多份杠杆式外汇合约以买入远期澳元，其中交易额最大的是“澳元累计目标可赎回远期合约”。 null（二）合约结构 1、 “1个看涨期权（call）+2个看跌期权（put）+ 敲出障碍（knock out barrier）”组成。 2、企业拥有1份看涨期权，有权以1：0.87的汇率（各合约加权平均的行权价）买入澳元。 null3、企业的看涨期权在澳元汇率触及合约中事先规定的上限汇率水平（即“障碍”）时失效，即“敲出”。 4、银行拥有2个看跌期权，行权价与企业的看涨期权相同，即银行有权在澳元市场汇率低于1：0.87时，按照该协定汇率价格向中信泰富出售双倍数量的澳元。 5、签约时双方均无需向对方支付期权费。 null（三）结构分析 1、中信泰富卖出了澳元的看跌期权（但它又是澳元远期多头） 2、比标准的看跌期权风险更大，因为后者的期权费收益是固定的； 3、敲出障碍条款：企业行使看涨期权而获得的利益有限，市场单边下跌时，看跌期权卖方的损失是一个无限敞口， 4、2倍看跌期权的杠杆效果：损失呈倍数增长。 在2008年7月澳元汇率峰值时签订，此后澳元汇率一路下跌，迅速跌破0.87的行权价。 中信泰富澳元合约的盈亏支付结构 中信泰富澳元合约的盈亏支付结构衍生交易法律专家Henry Hu 衍生交易法律专家Henry Hu “衍生工具是—— （1）科学狂人缔造的金融侏罗纪公园。在最狂热的幻觉中，数万亿的繁殖出来的衍生品不仅毁灭了其缔造者，而且给金融零售市场和世界经济制造一场大浩劫。 （2）花园中那修剪整齐、让人心绪宁静的灌木树篱（hedge）。衍生工具借助金融科学创造了一个有序的天地，就像是混乱不堪的现实世界中一个避风港。公司通过运用衍生工具对冲任何价格风险，能够在一个更安定有序的环境中经营。KODA交易KODA交易Knock－Out Discount Accumulator（“I kill you later”） 累计期权（打折股票） 一种与股票挂钩的期权产品，它设有取消价及行使价，在一年的期限内以低于现时股价的水平为客户提供股票。nullKODA的特性： 1、买入股票的行使价往往比现价低10-20%； 2、当股价升过现价3-5%时，合约自行取消； 3、当股价跌破行使价时，投资者必须双倍吸纳股票； 4、合约期一般为一年，投资者只要有合约金额40%的现金或股票抵押即可购买。每张合约最低投资金额为780万元。谢谢各位！谢谢各位！