四、索赔的程序

nullnull*索赔的程序1、承包商索赔基本程序 2、业主方索赔基本程序 3、索赔中争端的解决 4 、索赔程序案例null* 在建设项目中，广泛采用的是FIDIC（国际咨询工程师联合会）编制的条件。 1999年新版FIDIC合同条件包括： 《施工合同条件》（俗称“新红皮书” ） 《永久设备，设计-建造合同条件》（俗称“新黄皮书”） 《EPC交钥匙项目合同条件》（俗称“银皮书” ） 《简明合同格式》（俗称“绿皮书”） 在新版FIDIC合同条件出现之前，FIDIC编制了下述4个版本的合同条件（第四版）： 《土木工程施工合同条件》（俗称“红皮书”，在新红皮书出现后又称“老红皮书”） 《电气与机械工程合同条件》（俗称“黄皮书”） 《设计-建造与交钥匙项目合同条件》（俗称“橘皮书”） 《土木工程施工分包合同条件》（与“红皮书”配套使用） 本部分将主要介绍受到广泛使用的红皮书的索赔程序，包括“老红皮书”和“新红皮书”，并将介绍我国《建筑工程施工合同》中的索赔程序。null*Step 1. 提交索赔意向通知； Step 2. 准备索赔资料； Step 3. 提交索赔报告； Step 4. 工程师审核索赔报告； Step 5. 工程师与承包人协商补偿额，并提出索赔处理意见； Step 6. 业主审查索赔处理； Step 7. 承包人是否接受最终索赔处理； Step 8. 解决争端。1、承包商索赔基本程序null*新红皮书与老红皮书承包商索赔基本程序对比“新红皮书”承包商索赔的基本程序与“老红皮书”大致相同，但有两个重要区别：null*承包商索赔程序案例项目简介： 毛里求斯扬水干管项目位于毛里求斯首都路易港，由世界银行和毛里求斯政府联合出资。中国水利电力对外公司（承包商）于2000年5月17日与毛里求斯公共事业部污水局签订了承建合同，合同金额536万美元,工期504天,于2002年1月25日竣工，并于2004年7月15日通过验收。该项目的监理公司是英国 GIBB 公司。该项目采用的是FIDIC合同条款。 主要工程内容包括直径为1.2m,共计近8000m的管线铺设等，主要工程量为土方开挖2.8万m3，石方开挖1.6万m3，土方回填3.7万m3，混凝土灌筑480 m3，模板1124 m3。索赔事项：按照该项目的合同条款的规定,用于项目施工的进口材料,可以免除关税,承包商认为油料也是进口施工材料,据此向业主申请油料的免税证明,但毛里求斯财政部却以柴油等油料可以在当地采购为由拒绝签发免税证明。对合同条款进行仔细研究后,承包商认为这与合同规定不相一致,因此提出索赔,要求业主补偿油料进口的关税。案例１：毛里求斯扬水干管项目null*合同规定 承包商行为 如果承包商决定根据合同某一个条款要求业主支付额外费用( 即向业主提出索赔),承包商应在这个事件最初发生之日起的28天内,通知监理工程师承包商将提出索赔要求,并将该通知抄送业主。在2000年9月15日承包商正式致函监理工程师,就油料关税提出索赔,索赔报告将在随后递交,并将该函抄送了业主。 在递交了索赔通知之后,承包商应将与该索赔事件有关的、必要的事项在案,以作为索赔的依据或证据。 而监理工程师在收到索赔通知后,不论业主是否对该项目的索赔承担责任, 都要检查这些记录并且可以指示承包商记录他认为合理而重要的其他事项。 工程师检查记录： 承包商在每月的月初向监理工程师递交上个月实际采购油料的种类和数量,并将有承包商与供货商双方签字的交货单复印附后,作为计算油料关税金额的依据。 工程师肯定承包商的做法并要求保持纪录承包商发出索赔通知毛里求斯扬水干管项目（续一）null*合同规定 承包商行为 在递交索赔通知的28天或监理工程师认为合理的期限内,承包商应该将每一项索赔金额的详细计算过程和所依据的理由递交给监理工程师并抄送给业主。在索赔事件对承包商的影响没有终止之前,这个索赔金额应该被认为是一个时段的索赔金额,承包商应该按照监理工程师要求,继续递交各个时段的索赔金额以及计算这些金额所依据的理由。承包商应该在索赔事件结束的28天内递交最终的索赔金额。 编写索赔报告 索赔理由： 1）油料是该项目施工所必需的,且毛里求斯是一个岛国,既没有油田也没有炼油厂,所需的油料全部是进口的,因此油料应该和该项目其他进口材料如管道、结构钢材等材料一样,享受免税待遇,而毛里求斯财政部将油料作为当地材料是不符合合同条款的； 2）承包商了解到毛里求斯财政部曾为刚刚完工的中国政府贷款项目签发过柴油免税证明,这说明有这样的先例,承包商将财政部给这个项目签发的免税证明复印件也作为证据附在索赔报告之后。 计算索赔金额： 索赔金额=油料数量×关税税率 关税税率的复印件 承包商提交索赔报告凡用于工程施工的进口材料可以免除关税 ；对进口材料所作的定义是:(1)当地不能生产的材料；(2)当地生产的材料不能满足技术的要求,需要从国外进口；(3)当地生产的材料数量有限,不能满足施工进度要求,需从国外进口。 毛里求斯扬水干管项目（续二）null*监理工程师认为免税进口材料必须满足两个要求:     1、材料必须用于该项目的施工；      2、材料不是当地生产的。       　监理工程师认为油料完全满足以上两个条件, 因而承包商有权根据合同条款申请免税进口油料。 工程师批复业主在审议了承包商的索赔报告和工程师的批复意见后 , 仍然坚持认为油料是当地材料, 拒绝支付索赔的油料关税金额。 业主批复公正的 监理工程师产生争端 毛里求斯扬水干管项目（续三）null* 承包商在2001年2月26日致函监理工程师并抄送业主,要求就油料免税事宜请监理工程师做出裁决。按照合同规定,监理工程师应该将裁决结果在84天内即2001年5月20日之前通知业主和承包商。      　2001年5月16日,承包商收到监理工程师的裁决结果。在裁决书中,监理工程师首先声明裁决是根据合同规定和承包商的要求做出的,并且叙述了索赔的背景和涉及到的合同条款,简要回顾了在索赔过程中承包商、监理工程师和业主在往来信函中各自所持的观点。最后工程师得出了以下四点结论:    　1、柴油、润滑油和其他石油制品不是当地生产的,因此,按照合同规定,只要是用于该项目施工的油料,在进口时就应该免除关税。      　2、免除关税只适用于在进口之前明确标明专为承包商进口的油料, 承包商在当地采购的已经进口到毛里求斯的油料不能免除关税。      　3、毛里求斯财政部的免税规定与合同有冲突,承包商应该得到关税补偿,补偿金额从承包商应该得到免税证明之日算起。      　4、在同等条件下,财政部已经有签发过柴油免税证明的先例。      　根据以上结论,监理工程师做出了如下的裁决:      　根据合同条款的规定,承包商有权安排免税进口用于该项目施工所需的柴油和润滑油,因此,承包商应该得到进口油料的关税补偿。补偿期限从2000年10月22日开始(承包商申请后应该得到免税证明的时间,业主及财政部的批复期限按2个月计算)到该项目施工结束。 毛里求斯扬水干管项目（续四）工程师裁决null*合同规定 承包商&业主行为 当业主或承包商有一方按照规定通知对方打算通过法庭仲裁的办法解决分歧时,在开始法庭仲裁之前双方应该努力通过友好协商的办法解决该争议。除非双方协商一致,而且不论是否打算友好协商解决该争议,法庭仲裁都应该在给对方发出法庭仲裁通知的56天之后开始。 承包商多方面地做了业主的工作,业主友好地表示可以增加一些额外工程,但是就该项索赔他们也无能为力,问的关键在于毛里求斯财政部不同意签发免税证明。 在这种情况下,该争端没有能够友好协商解决。 协商解决工程师做出裁决后，业主致函监理工程师,表示对监理工程师的裁决不满意。 协商解决失败 毛里求斯扬水干管项目（续五）null*合同规定 承包商&业主行为 当争议的双方有一方不服从监理工程师所作的裁决,或者双方没有能够通过友好协商达成协议,除非合同另有规定,这个争议应该按照国际商业仲裁调解法则,并且由按照该法则指定的一个或多个仲裁员裁决,这个裁决将是最终裁决。仲裁员有权打开、审查和修改工程师所做出的、与该争议有关的任何决定、判断、指令、裁决、单证以及确定的价格。 承包商经过项目经理部内部讨论并请示公司总部, 考虑到该项目的油料用量不大, 索赔金额有限(约15万美元),如果提请法庭仲裁,不但会影响公司今后业务的开展, 而且开庭时还要支付律师费用,就是打赢这场官司,索赔回来的钱扣除律师费用后也所剩无几,因此承包商决定不提出法庭仲裁。 仲裁承包商对油料关税的索赔失败 毛里求斯扬水干管项目（续六）null*2、业主方索赔基本程序99版FIDIC合同条件下 业主向承包商的索赔程序注：业主的索赔权利是1999年版FIDIC合同条件中新增加的内容null*FIDIC合同条件下业主索赔程序与承包商索赔程序的对比分析：null*Step 1. 索赔事件发生后,在28天内向承包商发出 索赔意向通知书。 Step 2. 在发出索赔意向通知书之后的28天内提出详细的索赔报告。 Step 3. 工程师在收到索赔报告后,28天内予以作出结论 . Step 4. 执行工程师的决定。《建设工程施工合同(示范文本)》1999年修订版 业主向承包商的索赔程序：注：《建设工程施工合同》中业主向承包商索赔在时限要求、逾期处理要求以及索赔资料与索赔文件等方面与承包商向业主的索赔中要求相同，体现了我国工程承包合同中业主与承包商的平等地位。由此案例可以看出新红皮书在索赔中的作用:**由此案例可以看出新红皮书在索赔中的作用:*索赔的定量过程对应的定量问题新红皮书索赔处理程序的简化表示对应的定量工具索赔的定量工具(列举几例)null* 在建设项目过程中，特别是在处理索赔的过程中，业主和承包商双方之间常常会产生争端。解决争端在索赔处理中是非常重要的。 无论是“新红皮书”还是“旧红皮书”，在工程师做出决定后，合同双方中的任何一方都可对工程师的决定表示不满，因而产生争端。 解决争端的方式有很多种，包括： 提交工程师解决 提交DRB (Dispute Review Board,争端审议委员会) 提交DAB （Dispute Adjudication Board, 争端裁决委员会） 友好解决（Amicable Settlement） 提交仲裁 (Arbitration) 提交诉讼非司法解决途径3、索赔中争端的解决 司法解决途径null* 争端解决方式中的DRB方式是20世纪70年代首先在美国的隧道工程中发展起来的。后来，世界银行关注到DRB这样一种新的解决争议的替代方式ADR，并开始在其贷款项目中试行，并在1995年出版的“工程采购标准招标文件”中提出了用DRB替代工程师解决争端。 FIDIC合同委员会为了顺应将解决争端的职能从传统的工程师职责中分离出来的趋势，在借鉴了美国和世界银行采用DRB解决争端的经验后，提出用DAB解决争端。在1999年新出版的合同条件中，均采用DAB替代工程师解决争端。DRB是DAB的前身，DAB是对DRB的总结。null*（1）提交工程师解决争端 FIDIC《土木工程施工合同条件》（1987年第4版，简称“老红皮书”）沿用了英国ICE合同条件的规定，规定将争端提交工程师，由工程师进行调解并向合同双方提出解决争端的复审决定。 提交工程师解决争端的程序详见右图。null* 对于在FIDIC老红皮书合同条件中规定由工程师处理争端的方法，人们提出了疑义和批评，理由如下： 　（1）承包商对工程师的独立性质疑：虽然在合同条件中规定工程师应在管理合同中行为公正，但由于工程师是受雇于业主，在某种意义上，他就是业主的雇员，因此，在调解争端时其复审决定的公正性和独立性往往是不可靠的。 （2）业主对工程师的公正性也心存疑虑：特别是在一些发展中国家,承包商和工程师常常都来自发达国家,发展中国家对FIDIC合同条件中有关工程师解决争端的规定提出了批评。 　（3）从心理学的观点分析：因为承包商向工程师提交的争议，大多数是由工程师在工程实施过程中已作出的决定，当承包商有异议，再次提交工程师要求其做出复审决定，实际上就是要求工程师推翻或修改其原来的决定，因此，从心理学的观点来看，这种解决争端做法的成功率将会是很低的，这一点在实践中也得到了证明。 提交工程师解决争端的发展 null*（２）提交DRB解决争端 DRB方式是20世纪70年代首先在美国的隧道工程中发展起来的。第一次在美国科罗拉多州的艾森豪威尔隧道工程中使用，价值1.28亿美元的土建、电器和装修的三个合同，在4年工期实施过程中，发生了28起争议，均通过DRB的调解得到了处理而未走向仲裁或诉讼，这些调解意见均得到双方的尊重和执行。这种调解方式的成功引起了美国工程界的广泛关注。之后在许多地下工程、水利工程、路桥工程以及民用工程中逐渐推广了DRB的方式。 null* 世界银行关注到DRB这样一种新的解决争议的替代方式ADR——Alternative Disputes Resolution，并开始在其贷款项目中试行。1980—1986年间，由世行和泛美开发银行贷款支持的洪都拉斯的EL. CAJON水电站工程（坝高780英尺，水电站装机容量300兆瓦，总造价2.36亿美元）开始采用DRB方式，也取得了巨大的成功。 在随后世行贷款资助的项目中也采用了DRB方式，并取得了很好的成效。 因此，世界银行在1995年出版的“工程采购标准招标文件”中提出了用DRB(争端审议委员会，Dispute Review Board)来替代工程师解决争端，规定：世界银行贷款额超过5000万美元的工程项目必须采用DRB；1000万-5000万的项目可由合同双方商定采用下述三种方式中的任一个方式来调解争端：DRB（三人）；DRE（一位争议审议专家）；FIDIC“红皮书”中的工程师 。提交工DRB解决争端的发展 null*1997年5月，中华人民共和国财政部编写出版的“世界银行贷款项目招标文件范本——土建工程国际竞争性招标文件”中基本采纳了世界银行招标文件范本中关于DRB的使用。提交工DRB解决争端的发展（续） 在我国，很多大型水利水电工程都采用DRB的争端解决方式，并取得了良好的效果，如： 二滩水电站项目 小浪底水利枢纽工程 山西省万家寨引黄工程Ⅱ、Ⅲ标 ……万家寨引黄工程null*DRB解决争端的程序null*（３）提交DAB解决争端 为了顺应将解决争端的职能从传统的工程师职责中分离出来的趋势，FIDIC在1995年出版的“设计—建造与交钥匙工程合同条件”（桔皮书）及1996年对“红皮书”的增补中，提出了用DAB来替代过去版本中依靠工程师解决争议的办法。 在1999年新出版的“施工合同条件”（新红皮书）、“工程设备与设计—建造合同条件”（新黄皮书）、“EPC交钥匙项目合同条件”（银皮书）中，均统一采用DAB，并且附有“争议裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。 事实上，DRB是DAB的前身，DAB是对DRB的总结，FIDIC合同委员会在借鉴了美国和世界银行采用DRB解决争端的经验后提出用DAB解决争端。null*DAB解决争端的程序null*DRB与DAB比较null*项目简介： 山西省万家寨引黄工程是一项大型跨流域的引水工程,是从黄河万家寨水利枢纽取水从根本上解决太原大同和朔州等重工业城市的水资源紧缺问题。引黄工程国际II、III标是引黄工程南干线上的两个主要的标段输水线路全长90.93Km主要是采用四台隧洞掘进机TBM 完成86.98Km 的隧洞施工。 引黄工程土建国际II标国际III标工程以组合授标的形式授予由意大利英波吉洛公司意大利CMC公司和中国水利水电建设第四工程局组成的万龙联营体,工程合同总工期48个月1997年9月1日开工2001年10月31日基本完工工程完工签证金额为2.24亿等值美元。 该项目采用的FIDIC合同，但是， 对于争端的解决，采取的是组建一 个三人小组的争端审议委员会DRB。案例２： 　　DRB案例：山西省万家寨引黄工程国际Ⅱ、Ⅲnull*在合同特殊条款部分，以下文代替原FIDIC中第67.1款，标题也由“工程师的决定”改为“争端审议委员会”(DRB): “如果业主和承包商之间发生与合同或工程实施有关或起因于合同或工程实施的争端，……应首先将争端提交给争端审议委员会(即DRB)。" “如果业主或承包商对DRB的争端解决建议书表示不满意，或者在DRB收到书面的“建议书申请函”的56d内DRB未能签发建议书时，业主或承包商可在收到建议书的14d内或上述56d期满后的14d内向另一方出具就争端事件提请仲裁的意向通知书，并向工程师提供此通知的副本。……” “如果DRB的建议书不是最终的裁决和具有约束力，那么相应的任何争端应根据联合国国际贸易法委员会的仲裁做最终的裁决。……” “指定的仲裁权威机构为斯德哥尔摩商业仲裁院。”合同依据：null*组建DRB争端审议委员会 业主和承包商推举了各自的争端审议委员会委员，两位委员又推举了一名主席三名成员共同组成了国际II、III标DRB，这三位委员分别是： Mr. Harry A. Foster 主席 Mr. Anthony E. Pugh 业主推举的成员 Mr. James J. Brady 承包商推举的成员null*引黄工程国际II、III标合同争端汇总表null*DRB 根据承包商提交争端的情况结合DRB 现场考察的时间安排先后组织了6次听证会并对每个争端分别出具了DRB 建议书。DRB提出解决争端建议书国际II、III标合同双方以DRB 建议书接受情况汇总表业主/承包商是否接受DRB的建议null*合同规定： 仲裁机构为瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)仲裁规则为斯德哥尔摩商会仲裁规则仲裁语言为英语仲裁地点为斯德哥尔摩。提交仲裁承包商提交仲裁： 由国际II、III标合同双方以DRB 建议书接受情况汇总表可以看出，业主拒绝了DRB大部分的建议书，导致承包商将所有争端提交仲裁。 承包商的仲裁申请是分两次提交的2001年2月7日首次提交的仲裁申请中包括了对DRB1--DRB7所有争端的索赔2001年7月20日再次提交了一份更新的仲裁申请加入了对DRB8--DRB10所有争端的索赔。null*国际II、III标合同双方以DRB 建议书接受情况汇总表（续）null*友好解决在承包商提出仲裁后，承包商和业主双方都积极进行仲裁的准备工作，同时开始友好协商。 通过友好协商，合同双方达成了一揽子的和解协议，原计划的国际仲裁程序宣告中止。国际II、III标友好协商各回合谈判金额汇总表