第五章独立董事修订版

null第二篇 内部治理第二篇 内部治理第三章 股东权益：谁是治理主体 第四章 董事会与监事会：单层制还是双层制 第五章 独立董事：实质重于形式 第六章 高层管理者：激励与约束第五章 独立董事：实质重于形式第五章 独立董事：实质重于形式学习目的 & 关键词 第一节 独立董事制度的产生与发展 第二节 独立董事的独立性 第三节 独立董事作用及其决策参与机制的设计 复习思考题 案例讨论题：“伊利风波”与尴尬的独立董事第五章 独立董事：实质重于形式第五章 独立董事：实质重于形式学习目的 了解国内外公司独立董事制度的基本发展历程； 区分一般独立性和特殊独立性、名义独立性和事实独立性两组概念的不同涵义； 了解不同治理模式下独立董事的“独立性”差异； 以当前中国上市公司为例，哪些主要因素制约独立董事发挥作用。 关键词 独立董事 独立性 名义独立性 事实独立性 第一节 独立董事制度的产生与发展 第一节 独立董事制度的产生与发展 一、独立董事含义及由来 二、独立董事受到关注 【网络链接5-1】 强生公司CEO薪酬引起争议 三、 引入独立董事制度的意义和作用 四、我国公司引入独立董事制度的历程 五、与强化独立董事制度相适应的治理体系调整一、独立董事含义及由来一、独立董事含义及由来 独立董事制度的基石：独立性和决策参与。 独立董事含义 不担任除董事外的其他职务 与所受聘的公司及主要股东存在独立关系 董事会发展与独立董事由来 现代公司初期，董事会基本由非执行董事组成 多元化经营，董事会分工，区别执行董事与非执行董事 公司规模扩大及复杂度提高，董事会都被执行董事控制 利益冲突引发执行董事自我监督，股东利益保护问题显现，并备受关注。二、独立董事受到关注二、独立董事受到关注经理人员高薪引发争议 　　【网络链接5-1】强生公司CEO薪酬引起争议 强生公司是位于美国新泽西州的一家制药公司。1994年该公司董事会确定的上一经营年度经理人员报酬情况是：CEO的年薪为138万美元，其他经理人员为10.6万至60万美元不等。这一方案提交股东会讨论时引起了很大争议。 许多股东认为这一薪金太高了。因为无论公司的规模和业务复杂程度有多高都无法与国家相比，甚至还比不上政府中的一个下属机构。而作为美国政府的首脑，美国总统的年薪只有20万美元，部长及国会议员的年薪也只有10万美元左右。与他们相比，公司经理人员近百万美元的年薪太高了。考虑到企业不同于政府的诸多性质，年薪40万美元作为上限足以激励任何人做好本职工作。公司经理人员只是雇员而非公司的主人，但是从报酬支付看，他们却领取数百万元的年薪，外加股票期权和其他报酬，显然是贪婪和滥用权力。公司的盈利事实上与经理人员的报酬也没有直接的相关关系，甚至在利润下降时，他们的报酬仍在增加。这说明董事会已经成了自我永续的集团……二、独立董事受到关注二、独立董事受到关注经理人员高薪引发争议 　　股东抱怨 一是如果把经理人员的薪酬决策比作分蛋糕，切蛋糕的刀子掌握在打工者（经理人员）而非老板（股东）的手中； 二是且不说经理人员的报酬并不总是与公司盈利的增长相联系，即使是相联系，公司盈利的增长也很难仅归因于经理人员的工作努力，因为许多影响公司盈利的因素不受经理人员控制； 三是经理人才市场的竞争程度不足以成为经理人员获取高薪的正当藉口。市场均衡价格的形成应是供需双方讨价还价的结果，而不是由经理人员单方面的力量所决定。 经理人员报酬决定者：独立董事。二、独立董事受到关注二、独立董事受到关注股东诉讼事件大量增加 独立董事更高的报酬意味着更高的责任和未尽职诉讼 　美国1000家大公司中，股东诉讼赔偿案：二十世纪初，没有一家。1978年，不到十分之一。1979年，九分之一。1985年，约六分之一。 　　 非执行董事：股东权益主要保护者 　　 三、引入独立董事制度的意义和作用三、引入独立董事制度的意义和作用对于一名独立董事而言，在公司治理中发挥作用的基础在于独立性派生出的客观性； 帮助经理人员识别市场发出的预警信号，认识到公司可能面临的潜在危机和商业周期的影响； 在管理大型项目、设计和实施股票期权、安排国际国内贷款等方面具有丰富的经验和特殊的知识和才能 ； 当公司由一个强有力的CEO控制时，独立董事可以避免其过度一手遮天，及时识别和限制不当行为； 当前投资者对公司的社会责任要求越来越高，来自社会各方的压力促使董事会必须将公司的社会责任问题提到董事会的议程上来。四、我国公司引入独立董事制度的历程四、我国公司引入独立董事制度的历程　中国公司引入“独董”制度动因 保护流通股东的利益免受非流通股东的侵害 “一股独大”，中国公司最主要的委托代理问题就是大股东剥削小股东。 公司行为短期化 公司与控股股东之间的不正常关联交易 加强内部制衡，弥补监督作用 内部人控制显著，公司治理结构失衡 经理人员控制董事会和公司的经营管理 四、我国公司引入独立董事制度的历程四、我国公司引入独立董事制度的历程　　独立董事制度在我国股份公司的引入，首先是从赴境外证券交易所上市的公司中开始的。 1997年12月16日发布的《上市公司章程指引》中第112条首次提出“公司根据需要，可以设立独立董事”。 国家经贸委、中国证监会于1999年3月29日联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》中，也对境外上市公司如何建立健全独立董事制度提出了要求。 2000年4月召开的全国企业改革与管理工作会议上，国家经贸委明确提出，今后要在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。 2001年，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 等五、与强化独立董事制度相适应的治理体系调整五、与强化独立董事制度相适应的治理体系调整美国公司治理机构的相关规定 1934年颁布的《证券交易法》 1940年《投资公司法案》 美国证券交易委员会（SEC）的规定 美国法学研究所的指引 商业圆桌会议的规定 英国公司治理机构的相关规定 1992年英国“公司治理委员会”提出《示范行为准则》，该准则由Cadbury爵士领导制订，故称CADBURY。共分“董事会”、“独立董事”、“执行董事”和“报告制度与控制”四个部分第二节 独立董事的独立性 －独董的基石第二节 独立董事的独立性 －独董的基石一、“独立性”的不同层次 【案例5-1】“花瓶” 独立董事：状告监管机构 二、不同治理模式下独立董事的“独立性” 三、不同国家公司法对“独立性”的界定 四、公司治理章程对“独立性”的指引一、“独立性”的不同层次一、“独立性”的不同层次【案例5-1】“花瓶” 独立董事：状告监管机构 “郑百文事件”作为中国股市的标志性事件曾给出了太多悬念—虚假上市、虚增利润、信达收购、三联过户。其独立董事状告证监会也引发了对独立董事制度的第一次全面思考。 郑百文弄虚作假事件披露后，2001年9月27日，中国证监会做出决定：对郑百文董事长和副董事长分别处以30万元和20万元罚款；对包括独立董事在内的全部董事处以10万元罚款。这在我国证券市场开了先河，使得我国独立董事的尴尬处境被凸显放大：一方面可能成为“摆设”，另一方面又因“摆设”而被市场“打板子”。 一般独立性与特殊独立性：信息对称与否 名义独立性与事实独立性 ：重大决策中独立判断否 二、不同治理模式下独立董事的“独立性”二、不同治理模式下独立董事的“独立性”（一）英美模式 主要指的是董事会中的外部董事。 “独立性”源于他们与公司内部人之间利益关联较少 （二）德日模式 主要指的是代表公司主要利害相关者利益的非执行董事（或监事）。担任独立董事的人员通常是公司的前任经理人员、互相持股的关联公司代表等。由于利益关联，独立董事很难对公司内部人的提议提出反对意见。 （三）东南亚模式 独立董事数目众多，但独立性较差三、不同国家公司法对“独立性”的界定三、不同国家公司法对“独立性”的界定英国公司法 特拉华州公司法（美国） 密歇根州公司法（美国） 中国公司法英国公司法英国公司法独立董事非经股东大会批准不得从公司购买大额资产。大额资产是指超过5万英磅的现金或超过公司总资产10%的非现金资产。 独立董事可以持有公司股份，但必须有偿取得。独立董事在买进或卖出公司股份时，需公开披露。 独立董事一般不能从公司获取报酬。独立董事的津贴、差旅费用等应在公司财务报告中加以反映。 独立董事不能向公司贷款，或要求公司提供贷款担保。特拉华州公司法（美国）特拉华州公司法（美国）独立董事可以持有公司股份。 担任独立董事的人员不能与公司存在“重大”利益关联。不存在重大利益关联是指在过去的两年中未受雇于公司，不是公司主要经理人员的亲属，未与公司发生总额超过20万美元的交易，不是受聘于公司的律师或投资顾问。密歇根州公司法（美国）密歇根州公司法（美国）担任独立董事的人员在过去3年内不得是公司的雇员，未与公司发生总额超过100万美元交易。 独立董事的任职时间不得超过3年。如超过3年，可以作为董事留任，但失去独立董事资格。中国公司法中国公司法独立董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。 从事上述活动所得收应当归公司所有。 独立董事除经公司章程或股东大会同意外，不得与公司订立或进行交易。四、公司治理章程对“独立性”的指引四、公司治理章程对“独立性”的指引2003年，纽约证券交易所明确将聘用某人担任独立董事的公司和此人所就职公司之间的财务关系作为判断独立董事“独立性”的 香港联交所《上市规则》、香港公司治理委员 中国证监会于2002年底发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 英国公司治理委员会于2002发布的报告 第三节 独立董事作用及其决策参与机制的设计 第三节 独立董事作用及其决策参与机制的设计 一、制约独立董事发挥作用的主要因素 二、独立董事作用评价 表5-2: 主要国家公司治理原则中对独立董事人数或比例的规定 三、独立董事参与机制的设计一、制约独立董事发挥作用的主要因素一、制约独立董事发挥作用的主要因素过度集中的股权结构导致独立董事缺乏流动性 治理机制不相容限制了独立董事的影响力 上市公司经理人员缺乏聘请独立董事的动力 独立董事能力欠缺 独立董事受制于诉讼风险二、独立董事作用评价二、独立董事作用评价独立董事提名 独立董事来源 独立董事人数 独立董事兼任 独立董事如何获取信息 独立董事与执行董事的信息非对称 独立董事报酬 独立董事工作内容 独立董事作用的主观评价表5-2: 主要国家公司治理原则中对独立董事人数或比例的规定表5-2: 主要国家公司治理原则中对独立董事人数或比例的规定三、独立董事参与机制的设计三、独立董事参与机制的设计强化董事会 独立董事战略参与 独立董事战略参与的具体措施：战略审计强化董事会强化董事会强化董事会是指独立董事在监督公司管理层、参与公司战略决策方面发挥更大作用。强化董事会可以从三个方面增加公司价值，包括监督经理人员、参与公司战略规划、协调公司所有利害相关者。 协调公司所有利害相关者与公司的社会责任有关。 强化董事会的压力主要来自于机构投资者。 强化的董事会特征 独立董事战略参与独立董事战略参与独立董事战略参与是强化董事会的主要措施。不同公司独立董事战略参与的程度存在差别； 这种差别是由董事会结构、内部工作程序以及独立董事的个性等多种因素所造成的，其中董事会结构起着至关重要的作用。 独立董事战略参与的具体措施：战略审计 战略审计包括如下基本要素： 选取测度指标原则 备选测度指标 数据设计和保存 指定负责的次级委员会 本章小结本章小结本章围绕独立董事制度的两个基石——独立性和决策参与展开，从独立董事的引入、独立性的层次、不同治理模式下的特征，以及强化董事会的制度设计等多个角度论述独立董事在整个公司治理体系中的功能和作用。 第二节通过分析当前中国上市公司中制约独立董事在公司治理体系中发挥作用的因素，其后针对这些因素，提出在实践应主要从哪些方面评价独立董事的作用。最后探讨强化董事会、提高独立董事决策参与能力的制度设计。复习思考题复习思考题请解释区分“一般独立性”与“特殊独立性”、“名义独立性”与“事实独立性”对独立董事制度的意义？ 比较不同治理模式下的独立董事的“独立性”？ 谈谈应从哪些方面评价独立董事在公司治理体系中的作用？ 战略审计包含哪些要素？案例讨论题案例讨论题“伊利风波”与尴尬的独立董事（详见教材143～144页），讨论问题: 通过“伊利风波” 剖析经理层与独立董事之间矛盾冲突的性质，及其对董事会治理效果和股东价值有何影响？ 独立董事质询公司经理层做出的投资决策是正当要求，但却面临临时董事会罢免的尴尬局面，反映当前中国上市公司独立董事在公司治理体系中发挥作用的现状如何？ 你对该公司现在的治理状况有何看法？