私法体系中的债权物权区分说_萨维尼的理论贡献_金可可

私法体系中的债权物权区分说 ———萨维尼的理论贡献 金 可 可 萨维尼基于对私法体系的重新认识 , 直接将债权与物权进行对比研究 , 构成债权物权区分说 的真正起点。他指出债权和物权在客体和相对人这两方面的区别 , 也按照其共性与联系而将之整 合于财产权概念之下 ; 他还以物权行为作为从债权向物权转化的桥梁 , 将物权行为作为彻底区分 债权与物权的内在支撑 , 使债权物权区分说自始即与物权行为理论紧密结合。其学说对潘德克顿 法学和《德国民法典》产生了极大影响。 关键词 　萨维尼 　债权物权区分说 　私法体系 　法律关系 　物权行为 作者金可可 , 1974 年生 , 法学博士 , 华东政法学院法律学院 (上海 　201620) 。 尽管在德国法学界 , 至今仍有学者为“我们对萨维尼的认识空白”而痛心疾首 , ① 但萨维尼 对于德国民法教义学及立法所产生的前无古人的影响 , 却是无可置疑 : ② 他对民法总则的论述 ③ 构成了潘德克顿民法体系中民法总则部分的原型 ; 早在马堡大学时期即已确立至今为我们所遵 循的法律解释的规则 ④; 首先区分法律行为与非法律行为的事实 , 并将两者共同置于“法律事实 (juristische Tat sache)”概念之下 ; ⑤ 提出意思示错误的理论 ; ⑥ 承认物权 , 而主张将合 ·931· ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ Jan SchrÊder , Zum Einfluβ Savignys auf den Allgemeinen Teil des Deut schen Bürgerlichen Recht s , in : Quaderni Fiorentini , per la storia del pensiero giuridico moderno 14 (1985) , giuffrèeditore milano , S. 619. 科殷 (Coing) 借用了托马斯 ·库恩在自然科学史研究中提出的著名的“范式 ( Paradigma)”概念 , 认 为萨维尼之所以能够对他的时代以及后世发生如此巨大的影响 , 不仅在于以其法学体系奠定了新的理 论基础 , 而且在于为私法创设了新的基本范畴 , 导致了私法学的“范式转换”。参见 Helmut Coing , Savigny und die deut sche Privat recht swissenschaft , in : IUS COMMUN E , V III , Vittorio Klostermann , Frankfurt am Main 1980 , S. 12 , 17。 值得注意的是 , 在萨维尼的《现代罗马法体系》中 , 并没有“总则 (Allgemeiner Teil)”部分 , 而只是 在第 58 节中论述了设置总则的必要性 ; 这或许是因为萨维尼自己将这部作品整体视为“一部放大了的 总则”。参见 Friedrich Carl von Savigny , System des heutigen rÊmischen Recht s , B. I , Berlin 1840 , S. 369 ; B. V III. , Berlin 1849 , Vorrede V II f。 参见 Gerhard Wesenberg , Wesener , Neuere deut sche Privat recht sgeschichte , vierte , verbesserte und erg¾nzte Auflage , Hermann BÊhlaus Nahf , Wien , KÊln und Graz 1985 , S. 45。 萨维尼的这种区分方式的重大意义在于超越了罗马法上侵权、合同、准侵权、准合同的四分法。参见 Horst Hammen , Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deut schen Bürgerlichen Gesetzbuches , Duncker & Humblot , Berlin 1983 , S. 210。 对此 , 萨维尼区分了表示错误与动机错误 , 并指出在错误的情形是否有过错是无关紧要的。参见 Horst Hammen , S. 210 —211。 同置于总则部分进行论述 ; 论证代理不受限制的可适用性 , 并将代理人所为法律行为的效力直 接归属于被代理人。① 在此 , 主要将论述萨维尼对债权、物权区分论的建立所作出的巨大贡献。② 而由于萨维尼对 于私法体系的重新认识 ———尤其是物法与债法在财产法内部的统一和区分 ———构成其债权物权 区分说的基本出发点 , 所以首先必须提及萨维尼所论证的私法体系。 一、萨维尼的私法体系 : 债权物权区分说的出发点 在萨维尼的行文过程中 , 以极大的篇幅、甚至是多次重复地强调了财产法与家庭法 ③之间的 区别。他认为 , 对财产法的两个部分而言 , 其材料不像家庭那样处于自然 —道德关系之中 ; 也 就是说 , 它们不具有混合的性质 , 而毋宁是纯粹的、单纯的法律关系 ; “它们并不属于自然法”。 也即区别在于 , 家庭关系仅仅是不完全地被法律所支配 , 以至于其大部分仍然受到道德的影响。 与此相反 , 在财产关系中 , 法律的支配得到了完全贯彻 , 也就是说 , 无需考虑其权利的道德或 不道德的行使。④ 此外 , 萨维尼也同样不惜笔墨地多次强调债与家庭权之间的区别。而我们不难 发现 , 萨维尼之所以这么做 , 主要是为了解决此前的法律体系所存在的问 , 进而论证其所架 构的法律体系。 在萨维尼的时代 , 其所面临的私法体系主要是以盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《法学阶 梯》的人、物、诉讼三分法为基本结构。萨维尼如要建立自己的体系 , 则首先必须从这种三分 法体例出发或解构这种体例。 首先 , 必须明确《法学阶梯》的第一部分“人”的主要内容是什么。有许多人将这一部分 理解为关于身份的学说 , 即关于作为权利主体的人格的最重要的状态或特征的学说 , 本质上也 就是权利主体的学说 : 如年龄、健康、权利能力的条件、自由、市民权、成年等。但萨维尼认 ·041· 中国社会科学 　2006 年第 2 期 ① ② ③ ④ Horst Hammen , S. 211. 本文的论述主要依据萨维尼后期的教义学巨著《现代罗马法体系》, 而没有涉及其债权物权区分说的发 生史。之所以如此 , 一是本文篇幅有限 ; 二是该书代表了萨维尼在教义学上的最终成就 , 也是其最具 影响的教义学著作。就其债权物权区分说的发生史而言 ,《现代罗马法体系》一书中的相关论述不仅可 以在胡果 ( Hugo) 、海瑟 ( Heise) 的相关论著中发现部分的渊源关系 , 而且在萨维尼以前的著述中也 可以觅得清晰的踪迹。如萨维尼早在 1824/ 1825 冬季学期的潘德克顿讲授中即已指出 : “在所有权中 , 是个别的物服从个人的支配 , 而在此 (指在债权中) 则是他人的行为自由服从个人的支配。两者构成 了财产权的概念。也即 : 物权和债权与家庭权相对立。”参见 Savigny , Pandektenvorlesung , 1824/ 1825 , S. 15 ; Heise , Grundriss eines Systems des Gemeinen Civilrecht s , 3. Auflage , 1819 , §34 u. Anm. 5。 此处所说的家庭法或家庭权 ( Familienrecht) , 如在现代德语法律文本中出现 , 一般译为“亲属法或亲 属权”。但萨维尼所说的 Familienrecht , 其指涉对象除了婚姻、监护和亲属 (Verwandt schaft) 外 , 还 包括现代亲属法或亲属权所不能涵盖的亲权 (v¾terlicher Gewalt) 、夫权 (Manus) 等内容 , 具有不同 于现代德语法律文本中的 Familienrecht 的外延 , 为了凸显出此种区别 , 本文一律译为家庭法或家庭权。 同理 , Familienverh¾linis 一词 , 也相应译为“家庭关系”。此外 , 萨维尼把《法学阶梯》第一部分内容 或所谓的人法 (jus personarum) 归纳为 Familienrecht , 而同时指出这部分内容既意指客观法 , 也同时 意指主观权利。由此可见萨维尼是在客观法和主观法的双重意义上使用 Familienrecht 一词的 , 因此可 以视上下文之不同 , 相应译为家庭法或家庭权。参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 400 —401。 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 370 , 371. 为 , 这些内容在优士丁尼《法学阶梯》及盖尤斯《法学阶梯》的第一编中多数并未出现。胡果 则主张第一部分“人”无非是关于权利能力的学说 , 或者是与人格减等的三个方面相应的三个 特征的学说。① 但萨维尼指出 ,《法学阶梯》第一编第三分编中的监护学说与权利能力完全没有 关系 , 因为其既不涉及权利能力的缺失 , 也不针对此种缺失之补正 ; 而且在另一方面 , 对于权 利能力而言 , 则缺少了三种重要区分中的一种 , 即罗马市民、拉丁人与外省人之间的区分。所 以胡果的观点也是不成立的。最后 , 萨维尼认为 ,《法学阶梯》第一编中所能发现的内容 , 基本 上就是其称之为家庭权的那些东西 , 即事实上其涉及婚姻、亲权、夫权、奴隶、庇主 (也即按 其不同种类而被解放之人的庇主) 、对处于受役状态中的他人家子的权利、监护。与此相反 , 罗 马市民、拉丁人与外省人虽然对于权利能力而言十分重要 , 但并没有出现 : 因为他们本身属于 公法 , 尽管其 (通过权利能力) 对私法产生了不可否认的影响。另外 , 萨维尼将之作为家庭权 处理的亲属 , 在此也并未出现 ; 但这一区别太微弱了 , 完全可以忽略不计。总之 , 萨维尼认为 , 这一部分的内容或所谓的人法 , 不仅意指法律理论 (如公法与私法) 的一部分 (即家庭法) , 而 且毋宁还意指个人在属于家庭的法律关系 ———如配偶、父权、监护等 ———中的地位 (即家庭 权) ; 也即 , 其“不仅涉及客观法 , 而且还涉及主观权利”。② 其次 , 对于第二部分“物”与第三部分“诉讼”, 必须要解决的是“债”的地位问题。对 此 , 有两种不同的理解。第一种观点认为 , 债的章节作为诉讼之引导而构成第三部分的开头 , 因为诉讼源自于债 ; 另一种观点则认为 , 债的章节则构成了第二部分的结尾 , 因为债作为无体 物属于物的一部分。第一种观点的辩护者将这三部分的对象表述为 : 人、物、行为或债权 ; 这 样 , 第三部分的真正内容就是债法 , 而诉讼则仅仅是作为其附录或附加物 ; 但这既不符合以诉 讼开始的大标题的内容及范围 , 也不符合盖尤斯自己原来的论述 : 在其论述中 , 被作为第三部 分的对象的 , 是诉讼而不是债。③ 因此 , 萨维尼认为第二种观点更为正确。按照这种观点 , 第二 部分 (物) 包含了其称之为财产权的内容 (物权与债权) , 而第三部分则包含了权利救济的共同 理论。 最后 , 萨维尼按照自己的设想 , 提出了自己的私法体系 : 总则、家庭权、物权、债权、继 承权。④ 这样 , 潘德克顿的五编制体系基本形成。 可以看到 , 按照萨维尼的设想 , 私法体系就发生了几个极其重大的变化 : 首先 , 债权得以 从作为程序法的诉讼部分解放出来 , 从而成为实体法意义上的权利 ; 其次 , 债权的独立 , 使得 其与物权之间的区别与联系不仅更为明显 , 而且更为重要 ; 再次 , 财产法 (权) 作为一个全新 的概念 , 取得了区别于家庭法 (权) 的地位。在此 , 对于这一事实 ———即萨维尼反复强调财产 法与家庭法的区别、债与家庭关系的区别 ———就不难理解了。 ·141· 私法体系中的债权物权区分说 ① ② ③ ④ Civil. Magazin B. 4 S. 20 , 21 , 235 —237 , in : Savigny , System , B. I , S. 398. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 400 —401. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 402 —403. 必须注意 , 在《现代罗马法体系》第 57 节“法律概览”中 , 萨维尼以图表形式所列出的体系并没 有包括“总则”在内 ; 但由于其在同一节中花了大量笔墨来论证设置总则的必要性 , 事实上可以认为 其体系中实质上应包括总则在内。参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 389 —392。 二、法律关系的本质与种类 萨维尼是从法律关系出发来建构其整个私法体系的。① 因此 , 诚如有学者指出 , 他的私法体 系也就是一个“私法律关系的体系”; ② 同样 , 萨维尼对债权与物权的区分也是在法律关系的视 野中进行的 , ③ 其所说的债权与物权的区分 , 实际上就是债权法律关系与物权法律关系的区分。 因此 , 有必要回顾一下萨维尼的法律关系理论。 (一) 萨维尼论法律关系的本质 萨维尼认为 , 如果观察法律状态 (Recht szustand) , 则首先看到的是个体的主观权利 ; 这种 主观权利作为某种“归属于具体人格的权力”, 实际上意指“由其意思所支配的一个领域”, ④ 而 在发生争议时则构成“判决的逻辑形式”。⑤ 但权利本身并不能构成最终的根据 , 其本身需要某 种更深层次的基础 ; 萨维尼认为这种基础就是法律关系 , 并指出 : “对于法律关系而言 , 任何一 种具体的权利都仅仅是其特殊的、经由抽象而分离出来的一面 ; 以至于对个别权利的判决 , 只 有当其从法律关系的总体观念出发时 , 才是真的、令人信服的”。⑥ 由此 , 可以得出结论 , 对于 萨维尼来说 , 权利只是法律关系的一个抽象出来的侧面 , 而法律关系则构成权利的基础。另一 方面 , 从下文萨维尼对法律关系的定义可知 , 法律规则之所以要规定法律关系 , 其目的在于确 定个体的主观权利。所以 Stühler 的结论 , 即萨维尼将法律关系定义为主观权利的表现形式 , 是 不妥当的。⑦ 那么 , 什么是法律关系呢 ? 萨维尼在定义法律关系之前 , 首先为法律本身寻求一种定义 : 人处于外部世界之中 , 而对他而言 , 此种环境中最重要的因素 , 就是与他人的接触 ; ——— ·241· 中国社会科学 　2006 年第 2 期 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 法律关系在萨维尼私法体系中的核心地位 , 可以从下列事实清楚地看出 : 在《现代罗马法体系》一进 入正文 (第二章“法律渊源的一般性质”) , 就对法律关系进行了详尽论述 (第四节“法律关系”) , 而 其开始论述具体法律制度的第二编则以“法律关系”为名 , 该编第一章“法律关系的本质和种类”即 论述了其对整个法律体系的构想 , 包括债法和物法的分离 ; 参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 6 —9 , 331 —334 ; 同时参见 Hans Kiefner , Das Recht sverh¾ltnis , Zu Savignys System des heutigen rÊmischen Recht s : Die Ent stehungsgeschichte : des § 52 über das , Wesen der Recht sverh¾ltnisse , in : Fest schirif t für Helmut Coing zum 70. Geburt stag , B. I , C. H. Beckpische Verlagsbuchhandlung , Müchen 1982 , S. 149。 Hans Kiefner , Das Recht sverh¾ltnis , S. 149. 更确切地说 , 萨维尼是在第 53 节“法律关系的种类”开始建立其私法体系 ; 这一节可以被视为其私法 体系的导论 , 其中已经开始涉及债权、物权区分论 ; 至于债权、物权区分论的具体论证 , 则是在第 56 节、第 57 节进行的。 为避免歧见 , 尤有必要将萨维尼的原文摘译于下 : “如果我们观察法律状态 ( Recht szustand) , 以及此 种状态如何在现实生活中从各方面包围并渗透我们 , 则我们在此首先看到的就是归属于具体人格 ( Person) 的权力 (Macht) : 也即由其意思所支配的一个领域 , 并且是伴随着我们的同意而由其意思进 行支配的领域。我们把这种权力称之为该人格的一项权利 , 其含义相当于权能 (Befugniβ) 。有人称之 为主观意义上的权利。”参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 6。 所谓的“判决的逻辑形式”, 即是指平时隐而不现的权利 , 在受到侵犯或受有纷争时 , 通过判决以可见 的形式表现出来 ; 而这种以判决的形式表现出来的权利 , 表面上就成为了判决的逻辑依据。参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 6。 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 7. 参见 Hans2Ulrich Stühler , Die Diskussion um die Erneuerung der Recht swissenschaft von 1780 —1815 , Duncker & Humblot , Berlin 1978 , S. 33。 这些他人无论在本性上还是目的上 , 都与之并未不同。如果在这种接触之中 , 应该存在着相互 之间的自由本质 , 应该相互促进而非相互妨碍各自的发展 , 那么就只能承认某条无形的界限 ———在此界限之内 , 每一个体的存在及其追求都可以获得自由的空间。借以确定这种界限并通 过界限进而确定此种自由空间的规则 , 就是法。① 法律关系 , 则“是一种由法律规则所规定的人与人之间的关系”; 而法律规则之所以要规定 法律关系 ,“其目的在于 , 为每一个体的意思都分配一个领域 , 在此领域中 , 其可以不依赖于他 人的意思而进行支配。”由此 , 萨维尼认为 , 法律关系的本质就是个人意思独立支配的领域。② 具体而言 , 萨维尼认为 , 在每一种法律关系中 , 都有相互区别的两个部分 : 首先是某种材料 , 也就是关系本身 , 其次是对这种材料的法律规定。前者称为法律关系的实质要素 , 或法律关系 中的纯粹事实 ; 后者称为法律关系的形式要素 , ③ 也就是事实关系借以被上升为法律形式的那种 要素 ④。 萨维尼着重强调 , 法律关系具有某种有机的性质。这种有机性质主要表现在两个方面 : 一 方面 , 表现在其组成部分之间相互依赖、互为条件的关系上 ; 另一方面则表现在其本身的持续 发展及其产生、消灭的方式上。为了具体说明这种有机性质 , 萨维尼举了一个例子 : 处于父权 之下的兄弟之间为一笔借贷 , 借钱的一方在父亲死后归还了借款 ; 法官所要解决的问题 , 仅仅 是所归还的借款是否能够作为错误支付而索回 , 即错债索回之诉是否成立。但为了解决这个问 题 , 他却必须考虑法律关系的总体观念 , 即对这兄弟俩的父权 , 一人对另一人的借贷 , 债务人 从父亲那儿获得的特有产等要素 ; 这些要素所组合成的法律关系 , 随着其父的死亡、继承的发 生、借款的偿还而一直持续发展。但是 , 并非所有的人与人之间的关系都属于法律领域。萨维 尼认为 , 这可以分成三种不同的情形 : 完全属于法律领域的人类关系 , 完全不属于法律领域的 ·341· 私法体系中的债权物权区分说 ① ② ③ ④ 必须指出 , 萨维尼对法律所作出的这一定义 , 完全是康德式的。对此 , 可以参见康德对法律所作的著 名定义 :“法律即下列条件之总体 : 在这些条件之下 , 某人的意思与他人的意思得以按照自由的普遍法 则相互和谐并存”。参见 Savigny , System , B. I , S. 331 —332 ; Immanuel Kant , Metaphysische Anfangsgründe der Recht slehre , Die Metaphysik der Sitten , Erster Teil , bei Friedrich Nicolovius , KÊnigsberg 1797 , S. 33。 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 333 , 334. 萨维尼认为 , 不仅法律关系是由“材料”与“形式”两部分组成的 , 连整个法学或立法也是如此 , 即 由法律材料 (即法条) 与法律形式 (即法律体系) 所构成。参见 Hans2Ulrich Stühler , S. 34。而将法 学或立法分为材料与形式两个部分 , 并以之分别意指历史 (语文) 与体系方法 , 这在萨维尼早期 的《马堡方法论》中即已成型 , 进而成为萨维尼终身恪守的信条。参见 Franz Wieacker , Wandlungen im Bilde der historischen Recht sschule , Verlag C. F. Müller , Karlsruhe 1967 , S. 12 —17 ; Friedrich Carl von Savigny , J uristische Methodenlehre , nach d. Ausarb. d. J akob Grimm , hrsg. von Gerhard Wesenberg , K. F. Koehler Verlag , Stuttgart 1951 , S. 14 —17 ; Friedrich Carl von Savigny , Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Recht swissenschaft , in : Thibaut und Savigny : ihre programmatischen Schrif ten , Verlag Franz Vahlen , München 1973 , S. 109 —112。 显然 , 萨维尼将法律关系理解为法律规制的人与人之间的关系的观点 , 存在着作不同理解的可能性 , 这在以后的教义学史中得到了证实 : 一种观点认为 , 法律关系是法律规制的“生活关系”; 而另一种观 点则认为 , 法律关系仅应从规范的观点出发进行理解 , 其仅仅由法律以及相关的法律事实所决定 , 而 不是什么经过规制的生活关系。参见卡尔 ·拉伦兹《德国民法通论》 (上册) (王晓晔等译 , 法律出版 社 , 2003 年) 第 258 —259 页。 其次 , 我们可以说 : 在此 , 萨维尼仍然深受康德的影响 ———康德也同样认为 , 既不存在人与无理 性存在物的法律关系 , 也不存在人与奴隶、隶农之间的法律关系 , 更不会存在人与上帝之间的法律关 系 , 而只可能存在人与人之间的法律关系。参见 Immanuel Kant , S. 50。 人类关系 , 以及只有部分属于法律领域的人类关系。第一类的例子是所有权 , 第二类的例子是 友谊 , 第三类的例子是婚姻 , 因为婚姻部分属于法律领域 , 但部分处于法律领域之外。① (二) 法律关系的种类 如上所述 , 法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域。因此 , 萨维尼试图找出意 思可以支配的不同客体 , 进而区分不同种类的可能的法律关系。 意思首先可以作用于自我人格 , 其次可以作用于相对于意思主体而言的外部世界。而外部 世界又是由两部分构成的 : 首先是不自由的自然 , 其次是同样具备自由本质的意思主体。因此 , 对所提出的问题作纯逻辑的考察 , 似乎就可以得出意思支配的三种主要客体 : 即自我人格 , 不 自由的自然 , 其他人格。② 那么 , 是否全部法律关系也应该被分为相应的三类呢 ? 萨维尼对之进行了具体的考察。 首先是自我人格。萨维尼指出 , 有一种广为流传的观点认为 , 人对自我本身具有某种权利。 这种权利随着人的出生而必然产生 , 并且只要他在世 , 就永远不会消灭 , 因此 , 也被称为原权 (Urrecht) 。与此相反 , 所有其他的权利 , 都是后来并且偶然地才加之于人的 , 具有非永恒的性 质 , 因此被称为取得权。按照这种观点 , 人对自我本身的原权 , 可能有两种情况 : 一种是针对 自我身体的权利 , 另一种是针对自我的精神力量的权利。有人试图从后者 , 即对自我精神力的 所有权 (ein Eigent humsrecht an seinen Geisteskr¾f ten) 之中推导出人们称之为思想自由的东 西 ; 但对此 , 萨维尼表示完全难以理解 : 人如何能够妨害他人思想 , 或者反之在他人之中思想 , 并且被这人或那人侵犯上述所有权呢 ? 即使是前者 (即对自我身体的权利) , 虽然能够排除可能 的伤害 , 但由于其会导致自杀权的观念 , 所以也同样是荒谬的。因此 , 萨维尼认为 , 以自我人 格为指向的原权 , 是一种错误的观念。③ 据此 , 萨维尼彻底排除了所谓的原权 , 并且只承认取得 权为进一步探讨的对象 ; 从而意思支配的可能的客体还剩下两类 : 不自由的自然 , 以及其他人 格。 萨维尼认为 , 不自由的自然作为一个整体 , 并不能为我们所支配 ; 我们所能支配的仅仅是 其受到限定的特定部分 , 即物。第一种可能的权利就是以“物”为对象的 , 即对物的权利。而 其最纯净、最完整的形式被称为所有权。④ 而我们对其他人格 , 则可能处于两种不同形式的法律关系之中 : 一种是支配关系 , 另一种 则是补充关系。第一种支配关系 , 是指“其他人格以类似于物的方式被置于我们专断的领域 , 也就是处于我们的支配之下”。这样的支配关系又可以分为两种情况 : 对他人的绝对支配和针对 其他人格的具体行为的支配。如果是绝对的支配 , 那么我们所支配的就不再是一个自由的人格 , 而是某种物 , 我们的权利则是对某个人的所有权 , 罗马法上的奴隶关系即为如此 ; 但这样一种 支配关系显然是不足取的 , 因为人就其自然属性而言就是自由的。如果某种法律关系建立于对 他人人格的支配之上 , 却没有剥夺其自由 , 以至于其类似于所有权 , 却又与之相区别 ———则此 种支配必定不是针对其他人格的整体 , 而是仅仅针对其具体的行为 ; 这种行为被认为是从行为 人的自由中分离出来的 , 并且须服从我们的意思。这种针对其他人格的具体行为的支配关系 , 称之为债。⑤ ·441· 中国社会科学 　2006 年第 2 期 ① ② ③ ④ ⑤ Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 7 —8 , 334. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 334 —335. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 335 —338. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 338. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 338 —339. 对其他人格的第二种可能关系 , 即上文所说的补充关系 , 则是指婚姻、亲权以及亲属等家 庭关系。在债的关系中 , 每个人格都被理解为本身封闭的独立整体 , 所以每个人格都在其抽象 人格上 , 与作为完全外在的 (尽管是同种类的) 本质的其他人格相对立。但在家庭关系中 , 个 体不再被视作某种为自己而存在的存在者 , 而是被视作全部人类的有机整体中的成员 ; 由于其 与整体之间的关联始终是通过特定的他人而达成的 , 所以其与这些他人的关系就构成了一种新 的、完全特有的法律关系的基础。在这些法律关系中 , 个体显现为一种不完整的、需要在大的 自然关联中进行补充的本质。个体的这种不完整性 , 表现为两个不同的方面 : 第一 , 是性别的 分离。无论哪种性别 , 如果单独地进行考察 , 在其自身中都仅仅不完整地包含了人类的本性 ; 由此而导致的补充形式 , 即为婚姻。第二 , 是人类个体时间上的有限存在。而对这一点 , 又可 以不同的方式进行补充 : 首先 , 也是最直接的 , 是由另外一些短暂生命进行补充 , 也就是繁殖 ; 其次 , 是通过建立人类本性所作的补充 , 也就是教育 ; 同时满足这两种补充方式的罗马法制度 , 就是亲权。而作为亲权之进一步发展或类比的 , 就是亲属。① 婚姻、亲权、亲属 , 所有这些补充 性的法律关系的总体 , 我们称之为家庭 , 与之相关的法律制度就称之为家庭法。萨维尼指出 , 这一称呼并非来自于罗马法。在罗马人那儿 , familia 这一术语具有多种不同的含义 ; 其中最重 要、最技术性的含义是指男性亲属的总体 , 也即仅仅是指萨维尼在该概念下所理解的关系中的 一部分。萨维尼接着指出 , 由于家庭关系与债一样 , 都是特定个体之间的关系 , 所以就尤其要 注意避免两种思维方式 : 首先是将这两种关系等同 , 也就是把家庭归入债之中 ; 其次是将这两 者作为更相似的东西 , 而与本身并未包含这种个体关系的所有权相对立。但是 , 债系以具体的 行为为其客体 , 而家庭关系则是以作为整体的人格为其客体 , 只要其是人类整体的有机联系的 成员。债的材料具有任意性 , 因为一会儿这种行为、一会儿那种行为 , 都可以被当作债的内容 ; 而家庭关系的材料则是由人类的有机性质所决定的 , 也就是说 , 其本身具有必然的特征。债通 常具有暂时性 , 而家庭关系则被认为是一种持续的存在。依此 , 债事实上更类似于所有权 ; 因 为 , 包括两种关系在内的财产 , 构成了个体权力超越其自然界限的扩展 ; 而家庭关系则是用来 补充其本身不完满的自我的。因此 , 家庭权比财产权更接近于原权。家庭关系只有部分属于法 律领域 ; 而财产则完全属于法律领域 , 并且也只能属于法律领域。② 最后 , 萨维尼归纳出我们的意思能够支配的三类客体或三个核心领域 : 首先 , 是原初的自我。与此相应的是所谓的原权 , 但萨维尼否认其为真正的权利。 其次 , 是在家庭中扩展了的自我。在此 , 我们的意思支配只有部分属于法律领域 , 与此相 应构成家庭权。 最后 , 则是外部世界。针对外部世界的意思支配 , 完全属于法律领域 , 并且构成财产权 ; 财产权又可以分为物权和债权。 因此 , 萨维尼得出了从研究的立场出发所必须接受的三种主要权利 : 家庭权、物权、债 权。③ 如上所述 , 这三种权利实际上就代表了三种法律关系。 ·541· 私法体系中的债权物权区分说 ① ② ③ 萨维尼认为 , 父系亲属是亲权的进一步发展 , 而母系亲属则是亲权的自然类比。参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 340 , 341。 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 342 —344. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 344 —345. 三、萨维尼论债权与物权的区分 上文指出 , 萨维尼从意思支配的客体出发 , 提出了物权和债权的区分 : 即物权所支配的客 体是物 (即“不自由的自然”的一部分) , 而债权所支配的是其他自由人格的具体行为。对此 , 萨维尼做了进一步的论述。 (一) 物权与债权的区分 对于物权 , ① 是“以占有或者对物的事实支配为其材料”的。作为权利 , 它直接完全地以所 有权的形式表现出来 , 或者以某人格对某物的不受限制的、排他的支配的形式表现出来。② 在 此 , 值得一提的是 , 萨维尼将所有权的产生 , 视为个体从“国家对自然的总体支配”中“分有” 的过程 : 为澄清所有权之本质 , 我们必须从下列普遍思考出发 : 每个人都负有某种使命 , 即支配不 自由的自然 ; 但他也必须同样承认他人也具有相同的使命 , 而在个体于地域上发生接触的情形 , 则从这种相互承认中产生了进行平衡的需求 , 这种需求首先表现为一种不特定的需求 , 而只有 在特定的界限中其才能获得满足。这种需求的满足 , 则是借助于国家中的共同体 , 通过实证法 而实现的。如果我们在国家的界限之内 , 授予国家以对不自由的自然的总体支配 , 则个体表现 为这种共同权力的分有者 ; 而此时任务就在于要找到特定的规则 , 以将这种共同权力在个体间 进行分配。对于这种分配 , 存在着三种方法 ; 这三种方法之间绝不能被认为是相互排斥的关系 , 相反 , 它们在某种程度上是可以同时适用的。我们不妨以下列形式描述这三种方法 : 首先 , 是共同财产和共同利用。这种关系发生在一切有关国家财产的情形 ; 无论此种国家 财产是来自税收、王室经济特权的收入 , 还是来自国有领地的收入 , 由这些收入所维持的公共 机构事实上是为每一个体 (尽管是在不同的等级上) 所使用和分享的。 其次 , 是共同财产和私人利用。这种分配方式 (是最罕见的一种分配方式) 存在于最早期 罗马的公田之上 ; 在当今的社团之中 , 或在我们称之为市民财产的情形 , 也是如此。 最后 , 是私人财产和私人利用 ; 而此种情形则取决于实证法所认可的自由行为或自然事件。 此种普遍处于优势地位的形式 , 是我们在私法中相关的唯一形式。其中包括所有权这一概念 ; 对这一概念的彻底承认则会导致一种可能性 , 即未受任何限制的财富与贫穷的可能性。③ 在此 , 如果回想起康德关于共同占有 ( Gemeinbesitz/ gemeinsamer Besitz) 关系先于一切外 在权利的下列论述 , 就会再次认识到萨维尼的这种思维方式与康德之间的相似之处 : (土地的) 占有人倚重于对土地的天生的共同占有 , 以及先天符合此种共同占有的共同意 志 : 即允许对土地进行私人占有的共同意志。 ·641· 中国社会科学 　2006 年第 2 期 ① ② ③ 在此 , 要注意两点 : 第一 , 萨维尼在第 53 节所使用的术语是“对物的权利 ( das Recht an einer Sache)”, 在此则使用了“物权 ( Sachenrecht)”这一为现代教义学所采纳的术语 , 最后在下文又将所 有权与 ius in re 总称为“对物权 (dingliche Rechte)”, 这三者在萨维尼那儿具有相同的含义 , 是可以互 换使用的 ; 第二 , 在现代德语中 , 一般用单数的“das Recht”来意指“法律”, 而用复数的“Rechte” 来意 指 “权 利”, 但 在 萨 维 尼 处 , 却 并 未 贯 彻 这 种 区 别 ———他 所 用 的 “Sachenrecht”以 及 “Obligationenrecht”都是指权利。如他在解释“Sachenrecht”时说 : “作为权利 ( Recht ) , 它 (指 Sachenrecht) 直接完全地以所有权 ( Eigentum) 的形式表现出来”。参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 367。 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 367. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 367 —368. 对物权是对某物进行私人使用的权利 , 而我则与其他一切人处于对该物的 ———原始或派生 的 ———共同占有状态 ( Gesamtbesitze) 之中。因为 , 要使我得以排除其他占有人对该物进行私 人使用 (ius cont ra quemlibet huius rei posessorem) , 则这种共同占有状态是唯一的可能条件 ⋯⋯如果他人本来并不负有不使用某物的义务 , 则我并不能通过我单方面的自由意志 ( Willkür) 而使之具有此种义务 : 也就是说 , 只有通过处于共同占有状态中的一切人的集体意志 (vereinigte Willkür) , 这才成为可能。① 此外 , 所有权也是个人对不自由的自然所可能的唯一支配形式 : “个人对不自由的自然作所 有权之外的支配 , 是不可想象的 ; 但也许在所有权内部 , 则可以设想受到多种多样限制的支配 ; 由此 , 按照任何实证法的规定 , 就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权”。现代民法教义学 通常认为 , 他物权也是对物支配的其他形式 ; 但萨维尼却认为 , 他物权只是在所有权内部进行 的有限支配 , 其本身并非独立于所有权之外的支配形式。由此 , 所有权与他物权构成“物上一 切可能的权利”, 这些权利可以归纳于一个共同的名称之下 : 即对物权。② 至于债权 , 系“以对他人行为的部分支配为其材料”。③ 然而 , 并非一切行为都适合成为债 的客体 :“只有这种行为 , 即按其经济性质可以被视为来自于人格、又类似于物的行为 , 才可以 成为债的客体”; 而“不适合成为债权客体的行为 , 是那些完全不能转化成金钱数目的行为”; 因此 , 如果某种权利以此类行为作为客体 , 则其只能被认为是“非真正的、不完全的债权”。④ 由此 , 萨维尼总结了债权与物权之间的区别之所在 : “现在 , 一切都取决于 , 是否物本身 ———而不是依赖于他人行为 ———就已经是我们的权利的客体 , 或者我们的权利是否指向作为我 们支配之客体的他人行为 , 而这种行为的目标在于为我们取得物上的权利或对物的享用。”⑤ 此外 ,“可以用作这种界分的可靠标志的 , 是对物之诉或对人之诉的存在”⑥ ———也就是说 , 所有基于物权的诉讼都是对物之诉 , 而所有基于债的诉讼都是对人之诉。⑦ 萨维尼也承认 , 实际上 , “这两种诉之间的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对 人”⑧; 也就是说 , 对物之诉可以对抗一切第三人、一切占有人 , 而对人之诉则不能。⑨ 萨维尼 认为 , 对此虽然存在着例外 , λυ 但如果从总体上来看 : 则我们或许有理由说 , 对物权之区别于债 , 完全在于其对抗一切人 (而不仅仅是对抗特定 的个体) 的普遍效力。这种总体上不失为正确的区别 , 其后果在于 : 由于对物权的效力应该针 ·741· 私法体系中的债权物权区分说 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨λυ 参见 Immanuel Kant , S. 64 , 81。Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 369.在此 , 萨维尼的理论与康德的相似之处是惊人的。我们在上文已经看到 , 康德也认为 , 通过合同 ,“我并未因此而直接取得某外在之物 , 而仅仅是该人的行为 ———通过此种行为 , 该物被带入我的权力范围 ,从而我可以使之成为为我的东西。”参见 Immanuel Kant , S. 101。Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 370 , 377 —378.Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 373.Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 373.但萨维尼同时指出 : 这并不意味着 , 这两种诉讼种类的界分与物权债权之间的界分是完全一致的 ; 因为也存在着一些重要的对物之诉是不属于物权领域的。参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I ,S. 373 u. Anm. e。Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 373 u. Anm. f .Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 373 u. Anm. f .如胁迫之诉、特定事实之诉 , 可以对抗一切第三人 , 但却属于对人之诉。参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 373 u. Anm. f 。 对不特定相对人 , 也即应该作用于最大范围内 , 所以其也具有比债更为确定的性质 , 也就是说 , 其包含有更多的绝对法或公法。① 萨维尼认为 , 按照相对人的不同 , 实践上可以将法律制度或权利分为两大类 : 第一类是对 抗一切人的权利 , 包括对物权与继承权 ; 第二类是对抗特定个体的权利 , 包括家庭权与债。但 萨维尼指出 , 以此为根据的划分方式 , 掩盖了家庭权与债之间的本质区别 , 是不可取的。② (二) 债权与物权的联系 : 财产与财产法的概念 萨维尼接着分析了债权与物权的关系 , 并将二者整合于财产权的概念之下。 首先 , 债权与物权之间“也存在着一种自然的趋近 , 甚至是一种逐渐的转化 : 即 , 大多数 并且是最重要的债权 , 其目的不外乎是以通过他人的行为来获取某种对物权 , 或者在少数情况 下是获取对此类权利的行使与利用”。③ 当然 , 债权向物权的这种转化 , 并不是随着债权的产生 就自然发生的 , 而是必须经过一种媒介 , 即交付 ———遵循康德 ④与胡果 ⑤的思路 , 在此交付也被 萨维尼理解为一项物权契约。⑥ 但是 , 尽管存在着两者之间的这种转化 , 却仍然必须避免两方面 的错误认识 : 或者是只看到债 , 而仅仅将对物权视为债的结果或发展 ; 或者是反其道行之 , 仅 将对物权当作法律规定的对象 , 而债则仅被视为取得对物权的手段。⑦ 无论哪一种处理方式 , 都 是死板的、片面的 , 都难以一以贯之。 其次 , 债权与物权都是我们的意思对于外部世界之支配的扩展 , 具有相似的性质。⑧ 也就是 说 , 通过这两种权利 , 权利人人格的权力就向外扩展了 , 超越了其本质的自然限制。以这种方 式扩展了个体权力的关系的总体 , 被称为个体的财产 , 而与之相关的法律制度的总体 , 就被称 为财产法。 再次 , 财产要被理解为扩展个体权力的关系之总体 , 即债与物权关系的总体 , 需要具备三 ·841· 中国社会科学 　2006 年第 2 期 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 这里所谓的公法 , 实际上是指我们所说的强行法。因为罗马法上所谓的公法 , 在乌尔比安之前 , 实际 上指的是不能为当事人的简约所变更的法 , 即“公法不得被私人简约变通 (ius publicum privatorum pactis mutari non potest)”, 相对于我们现在所称的强行法 ; 是乌尔比安第一次将此术语用以表达关于 公众利益的法律 , 从而清晰地区分了公法与私法。参见 Stein , Peter , Roman L aw in European History , Cambridge University Press , 1999 , p . 21。另参见黄风《罗马法词典》 (法律出版社 , 2001 年) 第 144 页。 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 387. Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 373. 康德将交付理解为一项以移转占有为内容的特殊合同。参见 Immanuel Kant , S. 103 —105。 胡果没有明确提出物权合同这一概念 , 但是却明确表达了其实质内容 :“实际上这是不言而喻的 , 因为 交付需要出让人的意思 , 而接受则需要受让人的意思。”参见 H. H. Jakobs , Gibt es den dinglichen Vert rag ? Ein Epitheton zu Wissenschaft und Gesetzgebung ( 1983 ) , Schrif ten zum Kolloquium für Chinesisch und Deutsche Recht swissenschaft , S. 292。 萨维尼指出 , 交付是一项真正的契约。参见 Friedrich Carl von Savigny , Berlin 1840 , S. 312。另参见 Ulrich Eisenhardt , Die Entwicklung des Abst raktionsprinzips im 20. Jahrhundert , Wirkungen europ¾ischer Recht skultur , FS. Für Karl Kroeschell zum 70. Geburtztag , S. 216。 萨维尼认为典型的是《法国民法典》。其第三编“所有权的取得方式”中规定了三种取得方式 : (1) Successions , 也就是无遗嘱继承 ( Intestaterbfolge) ; (2) 生前赠与和遗嘱 ( donatio inter vivos und Testament) ; (3) 债的效力 (Art . 711) 。这就将债仅仅视为取得物权的手段。此外 , 普鲁士邦法也只 是把债权合同与遗嘱作为取得所有权的权利名义 ( Titel) ( Th. I. Tit . 11. 12. 13. ) 。参见 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 374。 Friedrich Carl von Savigny , System , B. I , S. 339. 个条件 : 首先 , 这些关系必须都指向作为其承载者的同一特定人格 ; ① 其次 , 必须要能将作为其 组成部分的具体权利的不同特性 , 通过抽象而转化成为具有同种成分的纯粹数量。② 而个体财产 能转换成纯粹的数量 , 系通过价值的概念 , 将财产权的一切组成部分都换算为一笔金钱的所有 权。③ 这样 , 债可以被估价为金钱 , 也就是说 , 即使是纯粹的行为之债也可以转化为金钱所有 权。最后 , 必须把债的消极的一面 , 也即债务人的关系也卷入财产之中 , 以这种方式将债务也 视为财产的组成部分。所以财产的总体可以时而表现为正数 , 时而表现为负数 , 时而表现为 零。④ 从这些共性与联系出发 , 债权与物权被整合于财产概念之下 , 从而构成财产法的两个主要 部分。 四、结　　论 (一) 萨维尼对债权物权区分说的贡献 综上所述 , 萨维尼对于债权、物权区分说的贡献