非法拘禁罪疑难问题研究

烟台大学 硕士学位论文 非法拘禁罪疑难问题研究 姓名：周翠兰 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：初炳东 20070405 I 摘 要 非法拘禁罪是近年来常见的一种犯罪，然而，我国刑法理论界和司法实践中，对于 非法拘禁罪的许多问题却存在诸多争议。首先，在非法拘禁罪的罪与非罪问题方面，需 要正确认定本罪的对象、时间、方式和主观方面等问题。其次，在司法实践中，非法拘 禁罪由于其行为方式同其它犯罪有一定程度的相似，往往容易与其它犯罪混淆，如非法 拘禁罪与刑讯逼供罪、绑架罪等，这些区别均有待澄清。最后，在对非法拘禁罪进行量 刑时，有许多问题需要注意，其中，容易引起歧义的有结果加重的法定刑、从重处罚以 及转化犯等三个问题。本文拟结合案例，对有关该罪的几个疑难问题作些初步探讨，以 期为非法拘禁罪的认定提供依据，解决定罪量刑问题，从而推动司法实践，繁荣刑法理 论。 文章拟分三部分对此进行研究和分析。第一部分讨论非法拘禁罪的罪与非罪问题， 主要探讨了四个方面的争议，这四个方面包括：（1）非法拘禁罪的对象；（2）非法拘禁 罪的时间；（3）法拘禁罪的方式；（4）非法拘禁罪的主观方面。 第二部分讨论非法拘禁罪的此罪与彼罪问题，主要探讨非法拘禁罪与刑讯逼供罪、 非法拘禁罪与绑架罪的区别两个问题。为了将抽象理论与实务操作有机结合起来，在现 实层面对非法拘禁罪进行较为明确的认定，笔者选取了几个具有典型意义的案例加以分 析。 第三部分讨论非法拘禁罪的量刑问题。在司法实践中如何准确掌握非法拘禁罪的法 律适用标准，对正确定罪和量刑都起着至关重要的作用。本部分主要探讨了对本罪结果 加重的法定刑、从重处罚以及转化犯的问题。 关键词：非法拘禁罪；罪与非罪；此罪与彼罪；量刑 II Abstract Illegal imprison offense is familiar in recent years of a kind of crime, however, the our country penal code theories field and judicatory practice medium, for illegal imprison many problems of the offense but exist many controversies. Firstly, at illegal imprison the offense of the offense with the non- offense problem aspect, need exactitude to affirm the object of this offense with subjective aspect and etc. Secondly, in the judicatory the fulfillment, illegal imprison offense because of its behavior method together other crimes contain the likeness of certain degree, usually confusing with the other crime easily, such as illegal imprison the offense to extract confession offense, kidnap offense...etc. These differentiations all need to clarify. Lastly, at to illegal imprison offense to carry on measuring penal , there is many problem to notice, cause the difference righteousness to have a result to aggravate easily among them of criminal law, make from the heavy punishment and the conversion etc. This text draws up to combine the case example, making some first step studies to a few difficulty problems concerning that offense, taking expect as illegal imprison offense to affirm to provide a basis, resolve to sentence the quantity criminal law problem, push the development criminal law theories. The article draws up to divide three parts to carry on research and analysis to this. One part discussion is illegal to imprison the offense and the non- offense problem of the offense, mainly inquiring into four controversies, these fours include:(1)Illegal imprison the object of the offense；(2)Illegal imprison time of the offense；(3)The method imprisons the way of the offense；(4)Illegal imprison the subjective aspect of the offense. The second part discussion is illegal to imprison this offense of the offense and that offense problem, the main study is illegal to imprison the offense to extract confession offense, illegal imprison offense with kidnap offense of distinct two problems. For operating the abstract theories and actual situation the organic knot put together, at realistic level to illegal imprison offense to carry on to affirm definitely more, the writer selected by examinations several case example that have the typical model meaning to take into analytical. The third part discussion is illegal to imprison the quantity criminal law problem of the offense. How accurate control in the judicatory the fulfillment illegal imprison the law of the offense to apply standard, sentence to the exactitude criminal law to all have with the quantity III to close an important function. This part mainly inquired in to aggravate as a result to this offense of criminal law , make from the heavy punishment and the conversion of problem. Keywords: Illegal imprison offense；Offense with non- offense；This offense and that offense；Measure penal 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意， 不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。 否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 一 问题的提出 非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。近年 来，非法拘禁案急剧上升，成为社会的不安定因素之一，对公民的人身权利构成了极大 的危害，对正常的经济和社会秩序也造成了威胁。然而，在层面，非法拘禁罪的对 象、时间、行为方式、主观方面如何界定？非法拘禁罪与相关犯罪如刑讯逼供罪、绑架 罪等如何区别？非法拘禁罪在定罪量刑时应注意那些问题？对此，理论界有着不同看 法，这些疑问均有待于解释与澄清。为了对非法拘禁罪进行深入研究，指导司法实践， 我们必须对本罪的疑难问题进行全面的认识和了解。因此，本文拟对非法拘禁罪疑难问 题作一概括性论述，主要包括非法拘禁罪在罪与非罪、此罪与彼罪的、定罪与量刑方面 存在的疑难问题。 上述疑难问题的解决直接关乎司法实践中个案的定罪与量刑，与公民的基本权利直 接相关。在此意义上，非法拘禁罪疑难问题讨论的实质是，在疑难问题发生的场合，对 本罪如何定罪量刑。由于资料所限，本文主要围绕目前刑法学界对本罪存在的几个主要 疑难问题展开讨论，在个别地方穿插典型案例加以分析。 二 研究的意义 非法拘禁罪具有严重的社会危害性，受我国传统思想的影响，人们长期缺乏法制观 念，对公民的人身自由权利重视不够，非法拘禁案件时有发生。加大与非法拘禁犯罪行 为作斗争的力度，对于切实保障公民的人身自由权利，维护社会安定，以及在国际上维 护我国保护人权的形象都具有十分重要的意义。因此，研究非法拘禁罪具有重要意义。 在理论上，非法拘禁罪作为刑法分则中的一项重要罪名，一直受到理论界的关注。 无论在刑法修订前还是修订后，都有学者不断撰文阐述这一罪名的相关问题。尽管在部 分观点上趋于一致，但仍然还存在一些争议较大的问题。这些具体见解上的分歧，至今 还未有较令人信服的解释。这一方面说明了对这一罪名的立法还有待完善，另一方面也 说明了对这一罪名研究不够。与此同时，近年来新出现的一些犯罪现象使这一罪名的研 究变得复杂，一些应区分的界限和认定中应注意的问题还模糊不清，有待进一步研究。 学者们发表的不少探讨本罪的文章，大多限于篇幅，只涉及几个问题，而没有进行详尽、 充分的论述，有些观点有必要进一步辨析，比如，非法拘禁罪的行为对象、时间、行为 方式等，对这些问题的进一步探讨不仅必要，而且对相关疑难问题的解决深具学术意义。 此外，非法拘禁罪与刑法分则中不少罪名有一定的联系，加强对本罪的研究，有助于对 其他罪名的深入探讨。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 从实践层面看，近年来，非法拘禁案件不仅在数量上呈上升趋势，而且在外在表现 形式上有许多新的特点。在牵涉到非法拘禁罪罪与非罪、此罪与彼罪这类易混淆的的问 题时，面对理论上不同观点的交锋，司法机关难免陷入困惑。在相关司法解释还未做出 明确规定之前，同一类案件在不同地区往往做出不同甚至完全相反的判决，这就造成了 操作上的混乱。正确分析并理性界定非法拘禁罪相关问题，是审判中科学定罪和合理量 刑的前提，也是解决司法疑难的重要途径。因此，笔者试图以刑法理论为指导，联系非 法拘禁罪的实际情况，对非法拘禁罪在司法认定中的疑难问题作一初步探讨，以期在实 务上为非法拘禁罪的个案判断及定罪量刑划出界限，从而对具体问题的解决产生实益。 三 研究的方法与框架 本文主要应用运用比较的方法、思辨的方法和规范分析的方法展开讨论。 全文共分三个部分：第一部分为引言，介绍选题目的，引出本文将要论述的问题。 第二部分为正文。第三部分为结语，对全文作出。正文拟分为三章： 第一部分讨论非法拘禁罪的罪与非罪的问题 ，主要探讨了四个方面的争议，这四 个方面包括：（1）非法拘禁罪的对象；（2）非法拘禁罪的时间；（3）法拘禁罪的方式； （4）非法拘禁罪的主观方面。 第二部分讨论非法拘禁罪的此罪与彼罪的问题，主要探讨非法拘禁罪与刑讯逼供 罪、非法拘禁罪与绑架罪的区别两个问题。为了免于过于抽象的理论论证，笔者选取了 几个具有典型意义的案例加以分析。 第三部分讨论非法拘禁罪的量刑问题。在司法实践中如何准确掌握非法拘禁罪的法 律适用标准，对正确定罪和量刑都起着至关重要的作用。本文主要探讨了对本罪结果加 重的法定刑、从重处罚以及转化犯的问题。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 非法拘禁罪罪与非罪问题研究 区分非法拘禁罪的罪与非罪问题，关键在于两点，一是合法行为与非法拘禁行为的 界限，二是非法拘禁行为达到何种程度，质变为非法拘禁罪。[1]理论界和司法实践中， 对以下几个问题存在较多争议，需要进一步进行探究。 第一节 非法拘禁罪的对象 非法拘禁罪的行为对象，即被非法拘禁的被害人。对此，我国法律上未作任何限制。 立法上的这一规定使得司法实践中，对本罪的对象存在不同甚至迥异的认识，形成不同 的观察点和角度，从而使得对本罪对象的认定范围大小不一，进而影响定罪量刑的态度 与标准。概括来说，关于非法拘禁罪的对象问题，需要探讨的主要包括以下几点，兹陈 述如后： 一、一些国家和地区刑法典中对非法拘禁罪的行为对象之规定 在非法剥夺人身自由罪的行为对象问题上，各国家或地区的刑法典有不同规定。 澳门刑法典第 152 条第 4 款规定：“如被剥夺行动自由之人，为公务员、教学人 员、公共考核员、证人或律师中之任何一种人，且系在执行其职务时或因其职务而被剥 夺行动自由，则以上规定之刑罚，其最低及最高限度均加重 1/3。” [2] 可见，非法剥 夺某些具有特殊身份人员的自由，要对行为人处以较重的法定刑，这体现了澳门刑法典 对国家公职人员及与司法活动顺利进行密切相关的人员的特殊保护。 意大利刑法分则第 12 章第 3 节第 2 款对身体自由之犯罪分别规定了妨碍自由 罪和非法逮捕罪。《意大利刑法典》第 605 条规定，“(妨碍自由)剥夺他人之身体自由 者，处 6 月以上 8 年以下徒刑。有下列行为者，处 1 年以上 10 年以下徒刑：（l） 对于尊亲属、卑亲属或配偶犯之者；（2）公务员滥用职权犯之者”。该法第 606 条规定， “(非法逮捕)公务员滥用职权逮捕人者，处 3 年以下徒刑”。[3]其突出特点是（1）对非 法拘禁的对象作了特别规定，特别是对于拘禁尊亲属、卑亲属或者配偶的犯罪规定了加 重的法定刑。（2）对非法拘禁他人造成被剥夺自由人伤亡的，没有作具体规定。[4] 日本刑法第二编第 31 章第 220 条、第 221 条规定了“逮捕及监禁之罪”。该法 第 220 条规定，“(逮捕、监禁)1、非法逮捕或监禁人者，处 3 月以上 5 年以下之惩 役。2、对于自己或配偶之直系尊亲属犯之者，处 6 月以上 7 年以下之惩役”。该法第 221条规定，“(逮捕、监禁致死伤)犯前条之罪因而致人死伤者，比较伤害之罪，从重处 [1]王作富主编：《侵犯公民人身权利、民主权利罪司法适用》，法律出版社2005年版，第188页 [2]赵秉志：《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》，澳门基金会 1999 年版,第 76 页。 [3]黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 171 页。 [4]周其华：《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社 2000 年 12 月版 ,第 364 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 断”。日本刑法除了规定对配偶、直系尊亲属非法逮捕或监禁要加重法定刑外，还设专 条规定，致人死伤的，要比较伤害罪从重处罚，即作为结果加重犯处理。[5] 我国刑法没有上述类似规定。而在第 238 条第四款规定：“国家机关工作人员利用 职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重出处罚”。可见，对于非法拘禁不是正在执 行职务的国家工作人员的，我国刑法并没有对行为人规定较重的法定刑。相反却规定了 当国家机关工作人员成为非法拘禁罪的主体时，对其要从重处罚。也就是说，我国刑法 典不但没有对国家工作人员给予特殊保护，反而对其科以较重的义务。此外，在我国司 法实践中，非法拘禁亲属的案件占了很大的比重，鉴于我国刑法和刑事诉讼法对一些家 庭成员间的犯罪，如暴力干涉婚姻自由案、虐待案、遗弃案等都规定为自诉案件，所以 我国刑法中没有对非法拘禁亲属要从重处罚的规定。 二、精神病患者与婴儿能否成为本罪的对象 精神病患者或者婴儿能否成为非法拘禁罪的犯罪对象呢?对此，存在几种不同的观 点。刑法学界通行观点是，依法享有人身权利的任何公民，包括无辜公民、犯错误的人、 有一般违法行为的人和犯罪嫌疑人，都能成为本罪的对象。持这种观点的人主张，人类 从出生到死亡，不论老幼残疾以及意思活动能力之有无，均应享有行动自由，而不受年 龄或者其它偶然事件的限制，即使是非法束缚精神病人或者婴儿的手足，使其不能动弹 的，也同样构成本罪。[6]第二种观点认为，只要有基于意识从事身体活动的能力，就能 成为本罪的对象，并不一定要求有正常的意识能力，因此能够从事身体活动的幼儿、精 神病患者也能成为本罪的对象。[7]同时主张，由于身体活动的自由以意思活动的自由为 前提，因此，事实上，完全没有意思活动能力的婴儿与高度的精神病患者，不能成为本 罪的对象。第三种观点主张，非法拘禁罪的对象是否包括痴呆人、精神病人和婴幼儿在 内，要看这种行为是否超出了监护内容的合法性范围，如监护人为了这些人的安全或者 防止其行为危害社会而将其暂时禁闭，则不构成犯罪；但是如果这种危害已经过去还继 续捆绑或关押，则构成犯罪。[8]第四种观点认为，本罪的对象只能是有意思活动自由的 人，包括潜在的有意思活动能力的人在内（如幼儿、酒醉者、熟睡中的人），但不包括 完全没有意思活动能力的人（如婴儿、精神病患者）。[9]此外，还有人认为，考察痴呆人、 [5]周其华：《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社 2000 年 12 月版 ,第 364 页。 [6]赵秉志：《妨害司法活动罪研究》，中国公安大学出版社 1994 年版，第 190-191 页。 [7]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999 年 4 月第一版，第 502 页。 [8]肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社 1998 年版，第 207 页。 [9]金子桐：《罪与罚——侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》，上海社会科学院出版社 1980 年版，第 175-176 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 精神病人等婴幼儿是否可以成为本罪的对象，首先要考虑对于这些人的拘禁行为是否具 有严重的社会危害性，因为只有具有社会危害性的行为才构成本罪。当拘禁这些人具有 严重社会危害性时，这些人就可以成犯罪对象，否则便不是犯罪对象。[10] 笔者认为，非法拘禁罪的对象是否包括痴呆人、精神病人和婴儿在内，应具体问题 具体分析。人身自由有绝对性和相对性两个方面。一方面，人身自由指在不违反法律规 定的情况下，任何人都享有依照自己的意志作出行动的自由，而不为他人所剥夺。在这 个意义上，人身自由是一种无条件的自由。但另一方面，人身自由又直接受个人意志能 力所制约，意志能力的强弱影响着行动自由的程度和范围。行动自由实际上是行动的主 动权和灵活性，是人控制、驾驭外界事物的能力，它建立在对客观事物及其规律的正确 认识和利用的基础之上。痴呆人、精神病人和婴儿不具备这种意志能力，他们的人身自 由必须借助监护人的行动来实现，这种实现的本身就意味着在一定程度上对其人身自由 的限制甚至在某一场合下的剥夺，在这个意义上，人身自由又是相对的。因此考察痴呆 人、精神病人和婴儿是否属于非法拘禁罪的对象，既要注意保障痴呆人、精神病人和婴 儿应有的人身自由权，又要注意保障民事法律为监护人所设定的监护权。若监护人为保 护精神病人、痴呆人的安全或者为防止其行为危害社会而将其暂时禁闭，则不构成非法 拘禁；但如果这种危害已经过去还继续捆绑或关押，则构成非法拘禁，当然，是否构成 犯罪，还必须考虑其它情节。至于父母或其它亲属对婴儿手足加以捆扎，包裹起来，以 免乱踢乱动或者是为了纠正其腿形的，自然无罪可言，但如果这种行为超出了监护内容 的合法性范围，则构成非法拘禁行为。因此，认定非法拘禁的对象要结合其它情况辨证 的分析，不能以偏概全。 三、本罪的成立是否要求对象意识到自由被束缚 成为对象的被害人，是不是要意识到其身体活动自由受到侵害，对此，国外存在无 限定说和有限定说两种观点。无限定说认为，本罪的成立不要求被害人有现实的具体的 行为意思能力，只要它具有这种可能性即可。既然认为身体活动的自由是可能的自由就 够了，那么，只要可能的自由被剥夺，就不应问被害人现实意识如何。因此，熟睡中的 人和泥醉者也能成为本罪的犯罪对象。把大醉者、熟睡者监禁起来，在未恢复意识之前， 或者在唤醒之前虽然解除了监禁（日本把非法拘禁罪称逮捕、监禁罪——引者注），也 构成本罪。也就是说，只要自由客观上受到侵害即可，与被害人能否意识到没有关系， [10]肖少辉：《非法拘禁罪疑难问题研究》发布于 2005.12.26。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 所以本罪应认为是成立的。[11]但也有批判意见认为，将在室内熟睡的人锁起来的行为也 看作为监禁的一点上，是不妥当的。限定说认为，本罪的对象只能是具有现实的具体的 行动意思能力的自然人。对缺乏意识自由的人不可能束缚其自由。丧失行动意思能力的 人，只有在他们恢复这种意思能力后，才能成为本罪对象。暂时给实际上熟睡中的人所 在的房间上锁这种行为就必须视为监禁罪，这是不合理的。所以上述行为不成立非法拘 禁罪。 总的说来，二者争论的焦点在于，本罪保护的法益是否包括可能的自由，即刑法规 定本罪是仅保护现实的自由（限定说），还是既保护现实的自由也保护可能的自由（无 限定说）？国内有学者主张限定说，认为只有当行为侵犯了他人的现实自由时，才宜认 定为非法拘禁罪。如果某人没有认识到自己被剥夺自由，就表明行为没有妨害其意思活 动，因而没有侵犯其人身自由；换言之，本罪的对象必须认识到自己被剥夺自由的事实。 [12]但也有学者主张无限定说，即认为对于醉酒、昏迷者或熟睡的人，采取非法关闭等行 为的，同样构成非法拘禁罪。如果将熟睡的人反锁在房间，即使待其醒来时打开门锁， 也属非法拘禁。[13]笔者认为，对于我国刑法而言，考虑的是行为人主观的故意以及在故 意的支配下实施的行为是否满足刑法分则所规定的犯罪构成要件，因此，在这种情况下， 只要行为人实施的行为满足了犯罪构成的四个要件，就应当认定行为人构成非法拘禁 罪。 四、由于行为人的欺骗，被拘禁人同意他人剥夺自己的自由时，本罪是否成立 对此，有两种观点。一种观点主张，由于被拘禁人的同意是基于行为人的欺骗，因 此该同意是无效的，为此仍然成立非法拘禁罪；另一种观点认为，被拘禁人同意无论基 于什么动机，都不影响其同意的性质，既然他同意被剥夺自由，就是没有侵犯他的自由， 因此，行为人的行为不构成非法拘禁罪。就其实质而言，它属于刑法理论中基于被害人 承诺的问题。基于被害人承诺是指基于被害人所承诺的对自己权益的侵害而实施的行 为。在西方的刑法理论中认为，对于属于行为人自己支配的权益范围内，被害人承诺阻 却的不是行为的构成要件该当性，而是违法性。因此它是一个刑法中的正当化事由。而 被害人在受骗的情况下同意他人拘禁自己属于具有意志错误的同意，在这种情况下，承 诺不发生效力，并不具有刑法上被害人承诺的意义。因此在此种情况下，行为人的行为 仍属于非法拘禁行为，对于具有较大社会危害性的，则构成非法拘禁罪。 [11][日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第641-642页。 [12]张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第701-702页。 [13]肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第249页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 另外，在非法拘禁罪中，特殊的犯罪对象也可能产生严重的危害后果，如非法拘禁 人大代表(我国刑事诉讼法规定了对人大代表一定的豁免权和特殊的逮捕程序)，非法拘 禁调查采访的记者，非法拘禁律师等，拘禁这类人员往往不只是侵犯这些人的人身自由 权利，还侵犯了这类人员职务活动相关的社会关系。犯罪客体是表明犯罪活动的危害性 的一个重要方面，既然特殊对象的非法拘禁罪侵犯的不止一个客体，那么对其的惩罚也 应当有所加重，才符合罪责刑相适应原则。这方面，上述其他国家和地区的立法值得我 们很好的借鉴。 第二节 非法拘禁罪的时间 在非法拘禁罪的对象确定之后，我们接下来讨论非法拘禁罪的时间。非法拘禁罪是 典型的继续犯，继续犯是指由于行为人行为的继续性而导致的行为不法状态处于继续状 态，其行为应在一定的时间内处于继续状态，从而使他人在一定时间内失去行动自由。 那么，非法拘禁罪的客观行为是否有持续时间的要求呢？笔认为，本罪虽然从行为一开 始就是对人身自由的侵害，但持续时间的长短，对人身自由侵害的程度是不同的。一般 情况下，时间的长短与侵害的轻重程度成正比。在日本刑法中，需要被害人身体活动的 自由在或多或少的时间里继续被束缚。瞬间的束缚自由只构成暴行罪。但是，只要进行 某种程度上的继续的自由束缚，就不问其时间的长短。对用草绳捆住被害人的双脚，把 其拖了五分钟的事实，判例认为成立逮捕罪。美国一些州的刑法规定，非法拘禁是一种 轻罪，但非法拘禁超过 24 小时的，构成加重情节的非法拘禁属于重罪。[14]我国台湾刑 法理论也认为，“其时间之久暂，与本罪成立无关”。[15]总的来说，在外国刑法理论上， 本罪属于继续犯，只要具有非法拘禁行为就构成本罪，持续的长短是量刑上考虑的情节。 我国刑法第 283条未具体规定非法拘禁罪的成立所需时限。因此，我国刑法界通说 认为，“剥夺他人人身自由的时间长短，对非法拘禁罪构成没有影响，只对量刑有意义，” 但同时强调，“拘禁时间很短，情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪。”[16]也有学者 指出，对于构成非法拘禁罪来讲，剥夺了他人的人身自由就是既遂，至于剥夺自由时间 上的长短，原则上说对构成本罪并无很大意义，而是量刑考虑的重要情节。非法剥夺他 人人身自由的行为一旦实施，不论是瞬间性的还是继续性的，都可以构成非法拘禁罪。 但在审判实践当中，非法拘禁时间的长短是不能不认真考虑的，如情节轻微、危害不大 的，可以免予刑事处分。[17]在审判实践中，对非法拘禁时间的长短并非完全不考虑。时 [14]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版1900年版，第241页。 [15]林山田：《刑法特论》(上册)，台北三民书局出版社1979年版，第135页。 [16]高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社2000年版，第534页。 [17]金子桐：《罪与罚——侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》，上海社会科学院出版社 1986 年版，第 177 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 间过短，瞬间剥夺人身自由的行为一般难以成立本罪，因此，并非任何情况下一经实施 非法拘禁他人的行为就构成非法拘禁罪。 1999 年最高人民检察院发布的《关于人民检 察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中明确规定，“非法拘禁罪是指以 拘禁或者其它强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。国家机关工作人员涉嫌利用职权 非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：（1）非法拘禁继续时间超过 24 小时的； （2）3 次以上非法拘禁他人，或者 1 次非法拘禁 3人以上的；（3）非法拘禁他人，并 实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；（4）非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；（5） 为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；（6）司法工作人员对明知是无 辜的人而非法拘禁的。”上述司法解释足以表明，完全否定时间对非法拘禁罪成立的影 响是不切合司法实践实际的。但上述司法解释作出的拘禁时间的规定仅仅针对特定主体 即国家机关工作人员而定的，对于一般主体成立非法拘禁罪的拘禁时间目前的法律始终 未有明确规定，致使司法实践中非法拘禁罪与非罪的界限难以把握。这需要立法的进一 步完善。 笔者认为，非法拘禁罪的成立也要有一定的时间要求。在目前立法及司法解释尚不 明确的情况下，从时间上来判断非法拘禁行为是否构成犯罪时，应当结合行为人非法拘 禁的动机、手段、造成的后果等各方面因素综合考察。此外，由于时间长短是相对的， 如果没有一个确切的界限，实践中会很难把握。有学者认为，对非法拘禁罪的成立可以 分两种情况设立标准。对单纯性的非法拘禁罪即仅有非法拘禁状态的持续，拘禁期间无 殴打、侮辱行为的情况，在认定罪与非罪时，由于排除了其他情节的考虑，应以时间长 短作为罪与非罪的重要标准。例如可将 24 小时作为成立非法拘禁罪的时限。在这一类 的非法拘禁中，因为没有其他外力的侵害，被害人的权利受损害程度主要通过时间的延 续来反映，时间越长，受损害的程度越严重。按一般生活经验，超过 24 小时大部分人 会觉得难以忍受。将这一时间作为起刑点能为大多数人认同。另一方面，我国刑事诉讼 法第 64条规定，公安机关在执行拘留后，应在 24小时内被拘留人的家属或其所在 单位；第 65条规定对被拘留人应在拘留后 24小时内讯问，发现不应当拘留的立即释放。 因此，以 24 小时划分罪与非罪的界限也能够与相关法律协调一致。对于非单纯性的非 法拘禁也就是掺杂了殴打、侮辱等情节或者对被害人造成具体危害后果的，原则上没有 时间要求，只要一经实施非法拘禁行为即构成本罪。[18]笔者认为，上述观点有一定的合 理之处，司法实践中可以作为参考。 页。 [18]古淑惠：《非法拘禁罪研究》，武汉大学2004年硕士论文。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 第三节 非法拘禁罪的方式 我国现行刑法对非法拘禁罪的方式方法未作明确表述。刑法第 238条对非法拘禁罪 的罪状表述为“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”的行为。从刑法 条文本身来看，行为方式应包括“拘禁”和“其他方法”。 一、关于不作为能否构成“非法拘禁” 根据通常理解，所谓“拘禁”是指强迫他人处于一定的处所，使他人的活动自由完 全被控制在一定的空间范围内，并继续一定的时间。此处的拘禁并不只限于有形的、物 理的强制方法，采取无形的、心理的方法，诸如胁迫被害人、利用其恐怖心理或者利用 被害人的羞耻心理，使其不敢逃亡的，同样亦属于拘禁行为。从行为样态来看，非法拘 禁行为既可以以作为方式实施，也可以以不作为方式实施。在积极的作为形式下，行为 人可采用暴力、胁迫等强制方法（强制方法是指借助一定外力对他人造成一种压制和强 迫，所以强制方法必须有强制力的存在。——笔者注），也可采用欺骗或药物催眠等非 强制方法。在消极的不作为形式下，也可构成非法拘禁，如收审单位领导对被错抓的人 漠不关心，长期拖延时间，不予释放；仓库保管员过失将他人锁在仓库中，发现后竟置 之不理而离去，致使他人被禁闭在仓库中。台湾刑法学者认为，假如某人错误地向警察 提出控告，而不设法更正其错误，致使他人被警察传讯遭羁押；或者对需外力之扶助方 法离开现场之残疾者，消极地不予扶助，使其丧失行动自由的行为，都是不作为的非法 拘禁。[19]这种观点与我国大陆目前非法拘禁罪的司法水平相去甚远，但却符合非法拘禁 的本质属性。严格地说来，人身自由的含义就是，“来去自由，参加或放弃自由，以及 一般说来不违反成文法的规则，可做一个人想做之事的自由”，[20]错误控告是一种过失 行为，依刑法不作诬告罪论处，但控告者事后知道是错告而不主动向司法机关更正，致 使司法机关将受害人羁押，则是一种间接故意的犯罪。另外，有义务帮助残疾者离开特 定环境而不为之，或者拿掉残疾者的行走工具，同样是破坏他人行动自由的条件而使他 人丧失行动自由。 二、关于“其他方法” “其他方法”是指非法拘禁之外的方法，既包括强制方法，如逮捕、绑架、办所谓 封闭式的“学习班”以及所谓“隔离审查”、“监护审查”等，亦包括非强制方法，如趁 他人洗澡之际拿走其衣裤使其无法外出。“从一般意义上或纯客观行为意义上来理解， 则绑架方式仍可作为非法拘禁罪的实施方式。例如，为索取债务而捆绑债务人的，即是 [19]林山田：《刑法特论》(上册)，台北三民书局1978年版，第135页。 [20]转引自赵秉志：《妨害司法活动罪研究》，中国人民公安大学出版社1994年版，第239页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 以绑架方式构成的非法拘禁罪。”[21] 日本刑法理论对非法拘禁的行为即逮捕、监禁罪界定更为具体。所谓进行逮捕，是 指对人的身体设定直接的支配，束缚其身体活动的自由。不问方法如何，通常是采取用 绳子捆绑这种有形的手段；但是也可能采取诈欺、胁迫等无形的手段。采取胁迫时要求 所采取的胁迫在强度上达到排除被害人抵抗的程度。逮捕也可以用不作为来实施，还可 以利用第三者的行为或者被害人自身的行为来实施。另外，并不需要自由完全地被束缚。 [22]所谓进行监禁，是使人不能从一定的场所脱离从而剥夺其身体活动的自由。监禁的方 法并不限于把被害人锁在房屋里，或者让监视人及看门犬以妨碍被害人脱离这种有形的 物理方法，也可以采取无形的心理方法。例如，胁迫被害人，使其恐惧而不敢逃跑，或 者施用骗术，利用被害人的错误以妨碍其脱离，或者利用被害人的羞耻心或恐怖心等。 另外，也可以用不作为的方式实施监禁，例如，明知游人被错误地关在屋里，该屋的管 理者却置之不理等。利用不知情的第三者的行为进行监禁的，成为间接正犯。为了成立 监禁罪，不需要被害人身体活动的自由受到完全的束缚。即构成拘禁并不要求完全剥夺 被害人的行动自由。被害人能够容易地从其场所脱离的状态时，也不能说是监禁。但是， 虽然有脱离的出口等，被监禁者不知道时，以及虽有脱离的方法，却要冒生命、身体的 危险或者若不采取违反公序良俗的方法就不能脱离时，也是监禁。对载有被害人的汽车 奔驰，虽然没有对其生命身体的危险，确使其不能下车的事案，对在深夜把尚有因强奸 所生的恐怖感的被害女性关闭于停在海面上的渔船内，若不采取游泳等非常手段就不能 上岸的事例，判例都认为是监禁罪。[23]笔者认为，这些刑法理论对我国关于非法拘禁罪 的立法具有参考价值。 综上，笔者认为，非法拘禁的实质就是非法剥夺人身自由。非法拘禁罪在方式方法 上并无限制，任何形式的剥夺他人人身自由的手段和方式均可构成非法拘禁罪。这也是 目前大多数学者的看法。 第四节 非法拘禁罪的主观方面 一、非法拘禁罪的动机 非法拘禁他人的动机是多种多样的。有的因法制素质差，把非法拘禁视为合法行为； 有的出于泄愤报复，打击迫害；有的是不调查研究，主观武断，逼取口供；有的是玩特 权，耍威风；有的是滥用职权，以势压人；有的是出于流氓动机或者是为其它犯罪创造 [21]赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版，第121页。 [22][日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说(各论)》中国人民大学出版社2003年版，第87页。 [23][日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说 (各论)》中国人民大学出版社2003年版，第89页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 条件；有的是为了使受害人不能参加某些职务或社会事务或者破坏商业谈判；也有的是 居心不良，另有所图。不管出于什么动机，只要具有非法剥夺他人人身自由的目的，故 意实施了非法拘禁他人的行为，即构成本罪。如果非法剥夺他人人身自由是为了其它犯 罪目的，一般属于牵连犯或吸收犯，在其它犯罪比非法拘禁罪处罚更重时，一般应以其 它罪论处。 二、非法拘禁罪可否由间接故意构成 通行的观点认为，本罪只能由直接故意构成，行为人以非法剥夺他人人身自由为目 的，[24]但也有人认为，本罪可由间接故意构成。[25]如果司法机关直接责任人员明知己证 实被关押的人无罪而漠不关心、听之任之，致使他人被长期关押，仓库保管员下班后发 现有人误入仓库而放任不管，径直离去等等，本文同意后者的结论。但不认为前面列举 的情形是非法拘禁罪可由间接故意构成的例证。因为明知必然会发生某种危害社会的结 果就不存在所谓“放任”的心态。既然行为人明知自己的行为必然使他人人身自由受到 剥夺而听之任之，事实上就是希望他人人身自由被剥夺的结果发生。这种情况下不可能 存在放任不管的意志因素。 笔者认为，在现实生活中，本罪以间接故意构成的情形是存在的，如仓库保管员下 班锁门时，有人告诉他曾有人入仓库，不知是否己出来，而保管员认为下班时间己到， 进去的人已出来了，即使未出来，也是活该，于是没有检查，径直锁门离开，致使他人 被拘禁在仓库内。库保管员在没有任何依据的情况下，轻信这人应该出来，对他人被拘 禁这一后果持的就是放任的态度。 [24]高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社2001年版，第476页。 [25]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第926页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 第二章 非法拘禁罪此罪与彼罪问题 在司法实践中，非法拘禁罪由于其行为方式同其它犯罪有一定程度的相似，往往容 易与其它犯罪混淆。因此，需要澄清非法拘禁罪与一些相关犯罪的界限。 第一节 非法拘禁罪与刑讯逼供罪 刑讯逼供罪和非法拘禁罪都属于侵犯人身权利的犯罪，两者具有一些相似之处，如 犯罪客体都包括公民的人身权利，客观方面都可能给他人造成一定的肉体伤害，在主观 方面都是故意犯罪。但二者有着本质的区别，实践中往往互相牵连，容易混淆。这些区 别主要表现在： （一）犯罪客体不同 刑讯逼供罪的犯罪客体是复杂客体，既侵犯了公民的人身权利又侵犯了司法机关的 正常活动；而非法拘禁罪的犯罪客体是单一客体，即公民的人身自由权利。 （二）犯罪对象不同 刑讯逼供罪的犯罪对象具有特定性，仅为犯罪嫌疑人或刑事被告人；而非法拘禁罪 的犯罪对象不受任何限制，可以是任何公民，当然犯罪嫌疑人、刑事被告人也可以成为 非法拘禁罪的对象。 （三）客观方面不同 刑讯逼供在客观上表现为司法工作人员利用职权对他人使用肉刑或变相肉刑逼取 口供的行为。实践中常见的手段主要有罚站、罚跪、冻饿、曝晒、吊打、不准休息、滥 用械具等；而非法拘禁罪在客观上表现为非法强制剥夺或限制他人人身自由的行为，主 要手段有强行关押、捆绑、禁闭、隔离审查、监护审查等。 （四）犯罪主体不同 刑讯逼供主体是特殊主体，只有司法工作人员才能构成；而非法拘禁罪的主体属于 一般主体，即无论是否为司法工作人员均可构成。在这里，有两类主体值得注意：一是 机关、团体、企业、事业单位的保卫干部，二是乡、镇、村干部和武装部长、民兵连长、 治安联防队员。这些人员既不是司法工作人员，也没有合法的审讯权力，因而也不能成 为刑讯逼供罪的主体。 （五）犯罪目的不同 两罪虽然都是故意犯罪，但犯罪目的不同；刑讯逼供罪的目的是为了获取有罪、罪 重的口供；非法拘禁罪的目的是为了剥夺他人人身自由。在实践中应注意，如果两罪一 起发生，互有关联的，一般应按牵连犯罪从一重罪处理。非国家工作人员有类似“刑讯 逼供”等关押行为的，不定刑讯逼供罪，可以非法拘禁罪论处 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 理论是灰色的，实践之树是常青的。以下以列举典型案例的形式，对上述观点加以 说明。被告人王某，男，26岁，某县派出所民警。被告人王某了解到与自己妻子婚前有 过两性关系的某铸造厂工人谢某有赌博行为时，在未受任何领导指派的情况下，于 1998 年 3月 15日下午 4时许，将谢某传唤到自己房间里对谢某是否有赌博行为进行讯问， 在谢某矢口否认的情况下，王将谢某的双手反绑在床脚上，对谢某拳打脚踢，并用电警 棍触击谢某的身体，谢某忍受不住，大声叫喊，王便用数张厕所内粘有粪便的手纸赌谢 某的嘴。在堵嘴时，谢某提出要解大便，王将谢某的裤子、鞋全部脱光，拿过一个脚盆 让谢某大解，谢某感到不适提出不便。王见状恼羞成怒，又用电警棍触谢某的生殖器， 并问谢某“强奸了几个妇女”，谢某当即否认。下午 6时，王将谢某从自己房间拖到办 公室，将其双手反绑在长椅上，令谢某光着下身跪在地上继续讯问，并对谢某拳打脚踢， 电警棍打头，谢某被打的遍体鳞伤，最后，谢某被迫承认曾参与过两次赌博，被罚款200 元后，在深夜12时方让其回家。 王某的行为是否构成刑讯逼供罪？ 笔者认为， 王某的行为构成非法拘禁罪。我国 刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的，构成刑讯逼 供罪。刑法第238条规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为， 成立非法拘禁罪。两罪区别的关键在于，行为人所实施的行为是利用职权所进行的一种 职务活动，还是滥用职权所实施的一种个人行为，而不在于被告人是否具有逼取口供的 主观故意，是否实施了肉刑逼供的客观行为。结合本案具体情况我们可以看出，王某虽 然身为人民警察，但其对所谓有赌博行为的嫌疑人谢某的审查既没有接受任何指派，又 没有掌握其赌博的证据，而是出于对被害人与其妻子婚前曾有过两性关系的仇恨心理， 为泄私愤，而滥用职权对被害人谢某进行报复的个人行为。这一点，从被告人王某逼问 谢某“强奸过几个妇女”的问话中和将自己的宿舍作为刑讯地点足以印证，尤为严重的 是，在对被害人用戒具拘禁期间，还采用大便手纸堵嘴的卑劣手段，对谢某进行侮辱摧 残。因此，被告人崔某的行为，完全是假借司法权而非法剥夺他人人身自由，对他人人 身权利进行侵害的非法拘禁行为。故按照我国刑法的规定，以非法拘禁罪对被告人王某 定罪科刑是比较适宜的。 第二节 非法拘禁罪与绑架罪 非法拘禁罪和绑架罪都是严重危害他人人身自由权利和社会正常秩序的行为，在一 般情况下，两者的界限明显，并不难区分。但是，由于两者都是非法剥夺他人人身自由 的行为，所采取的方法都可以是暴力、胁迫或其他方法，因而在司法实践中，在处理某 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 些案件时常存在争议。尤其是当涉及在绑架罪中以勒索财物为目的的绑架行为和在非法 拘禁罪中以索债为目的的拘禁行为时，两者表现出的为索要财物而实施剥夺他人人身自 由的行为，极易混淆。这使得司法实践中要准确判断是构成哪一罪并不容易，有时还存 在较大的分歧。此外，在现行刑法中，两罪的法定刑相差悬殊，不同的定性将导致完全 不同的法律后果。这就使得司法人员在遇到这一类问题时必须严格把握，认真区分，否 则将会导致罚不当罪。本节主要就一般非法拘禁罪与绑架罪的区别及索债型非法拘禁罪 和绑架罪在实践中存在的争议问题略做分析。 一、一般非法拘禁罪与绑架罪的区别 结合刑法的规定以及有关的司法解释，我们不难发现，非法拘禁罪和绑架罪的主要 区别在于： （一）主客观方面 非法拘禁罪的主观方面表现为非法剥夺他人人身自由的故意，而其目的动机在所不 问，只是作为量刑的情节。如前所述，动机经常表