论侦查程序适度公开原则

南昌大学 硕士学位论文 论侦查程序适度公开原则 姓名：章玉成 申请学位级别：硕士 专业：诉讼法学 指导教师：刘本燕 20091222 ．摘要 摘要 侦查程序是刑事诉讼程序的重要组成部分，是侦查机关代表国家行使侦查 权而对刑事案件进行调查等程序，直接涉及到犯罪嫌疑人的人身、自由、财产 等基本权利。因此，侦查程序必须要在查获犯罪人的同时，不得对公民个人正 当权利侵害，这就要求侦查程序的正当。程序正当的要求包括“权力制衡”与 “权利制约权力”。在侦查程序中，“权力制衡”要求严格限制侦查权的任意扩 张，侵犯公民个人正当权利，设置司法审查程序，使侦查程序严格控制在合理 及程序正义的框架之内；“权利制约权力”则需要侦查程序应该符合刑事诉 讼程序的整体要求，赋予程序当事人程序参与及对抗等程序性权利，保障犯罪 嫌疑人在侦查阶段具有足够的防御权和抗辩权。因此，侦查程序必须要在合理 的对象及范围之间适度公开。我国侦查程序制度设置上就存在硬伤，致使在我 国刑事司法实践活动中暴力取证、刑讯逼供、超期羁押等现象屡禁不止。因此， 本文从侦查概念及其权属的界定、刑事侦查法治理念及程序正义、刑诉与侦查 程序构造、外国法治国家立法体例等诸多角度在广度和深度上对侦查程序公开 原则设置的正当性及合理性进行论证，以期能为我国刑事侦查程序法治化提供 参考。 关键词：侦查程序；公开；诉讼模式；程序J下义 II Abstract ABSTRACT Investigationprocedureisanimportantpartofcriminalprocedure，itisthe procedurethatinvestigativeauthorityexercisestherightofinvestigationand investigatescriminalcases，directlyrelatedtothesuspect’Sperson，freedom，property andotherfundamentalrights．Therefore，theinvestigationauthoritymustseizeof criminals，ontheotherhand，weshallnotinfringethelegitimaterightsofindividual citizens，whichrequiresproperinvestigationprocedure．Proceduraldueprocess requires”thebalanceofpowers”and”therighttorestrictpower．”Inthe investigationprocedure，the”balanceofpowers，”demandstherighttorestrictany expansionofdetectingviolationsofthelegitimaterightsofindividualcitizens，sets upthejudicialreviewprocedure，makesdetectionprocedurestrictlycontrolledata reasonablesystemsandprocedureswithintheframeworkofjustice；”restrictthe fighttopower”，itneedsinvestigativeprocedureshouldbeconsistentwiththe overallrequirementsincriminalprocedurewhichgivestheprogramtheparties participationintheprocedure，itneededtoprotectcriminalsuspectshavesufficient defensivepowerandrightsofdefense．Therefore，theinvestigationprocedure must beinareasonablemoderatebetweentheobjectandscopeofthetransparency．In china，Investigationproceduresystemissetontheexistenceofflawed，resultingin practiceinourcfiminaljusticeevidenceofviolence，torture，phenomenasuchas extendeddetentiondespiterepeatedprohibition．Therefore，thisarticlefromthe detectionofconceptsandtheirownershipofthedefinition，conceptsandprocedures ofcriminalinvestigationtheruleoflawandjustice，criminalprocedureand detectionprocedureforconstruction，theforeignruleoflawinthestyleofthemany anglesonthebreadthanddepthofinvestigativeprocedureandthelegitimacyofthe principleofpublicity,setreasonabletoconductfeasibilitystudies withaviewto criminalinvestigationprocedurefortheruleoflawinChirlatoprovidereference． Keys：Investigationprocedure；Transparency；Litigation；Proceduraljustice 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名(手写)：青参氓签字日期：办刁年fz月纱日 学位论文版权使用书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到《中国学位论文全文数据库》， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 (保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名(手写)：聋圣’乃X 导师签名(手写)：如I萄磊 签字日期：砷年胗月夕弓日 签字嗍1年M哆日 第1章引言 第1章引言 刑事诉讼程序是由立案、侦查、起诉、审判和执行等一系列环节所组成， 每个程序在刑事诉讼中都是不可或缺的。在我国目前极力推崇审判为中心的刑 事司法理念中审判的公开成为了一个当然之义。但在刑事司法过程中，仅依靠 审判的公开是远远确保不了人权、实现法律的公平和正义的。公开原则作为国 际公认的一项重要的司法基本原则，应当贯穿于整个刑事诉讼过程中，但我国 所容许的公开范围仅限于审判阶段难免有点狭窄。侦查程序，作为刑事诉讼程 序的一个重要程序，其直接关系到犯罪嫌疑人、被害人的生命、自由、财产等 根本性权利。因此，侦查程序的公开也就成为现代司法法治及人权保障的必然 选择。 在构建和谐与法治社会的今天，我国侦查不能再以单一的任务和目标为指 导。因为我们社会目前已经步入了高度文明，经济、政治、文化等都比以前有 了质的飞跃。因此，社会需要也应随之有一个从低级走向高级的过程。就刑事 司法理念而言，在新中国前期，当时的主要社会需要更注意维护社会安全，保 障共同体的生存，维护人民民主专政的体制，因而惩罚犯罪就理所当然地成为 了刑事司法的主要追求。而随着社会的不断发展进步，我国致力建设的政治文 明、精神文明等现代化理念也不断深入人心，权利意识得到宣扬。当物质文明 达到一定程度的时候，人们就不会再满足简单的安全需求，而是更高级的尊重 与自我实现的需求。因此刑事司法所追求的目标就不应当仅仅局限于惩罚犯罪， 而应相应地转化为对生命的关爱和尊重，保障个人权利充分而不被干扰的实现。 我国长期以来奉行诉讼阶段论，这就使得在通常情况下侦查阶段被视为是 刑事诉讼中最为重要的决定性阶段，而且在司法实务中也确实是影响甚至决定 以后阶段的结果的产生。同时，我们不可否认的是，在侦查阶段是暴力取证、 刑讯逼供、‘超期羁押等侵犯公民个人权利现象发生最多最严重而急需解决的阶 段。一个以急于尽早破案为目的的机关，在没有合理的程序制约下很难确信其 不会穷尽一切手段实施侦查行为，由此，公民个人权利也就成为必然的侵害对 象了。为了限制这种权力的任意扩张，加强程序的透明度和参与度是抑制这些 问题的极为妥当的办法。侦查程序的公开不仅能够加强权力的监督和制衡，还 第1章引言 能让公民个人参与其中，更能体现社会法治和民主政治，让社会公平、正义能 够以看得见的方式实现。 2 第2章侦查程序概述 2．1侦查的概念 第2章侦查程序概述 对侦查概念的界定受司法体制与刑事诉讼结构等因素的影响使得不同法系 国家在界定方式上存在很大的差异。在英美法系国家中，刑事诉讼一直奉行当 事人主义诉讼模式。立法及理论认为，侦查机关和犯罪嫌疑人在侦查程序中是 地位平等、利益相对的当事人，为了保护本方的利益，各自都有权调查和收集 证据。似u“6~n’双方的平等对抗，使得侦查主体及权限并非侦查机关专属。而大 陆法系国家则实行职权主义诉讼模式，严格规定只有作为国家职能机关的侦查 机关才有权进行侦查。“侦查，指侦查机关就刑事案件为提起公诉之准备而为发 现犯人、收集证据之活动，简言之，实不外侦查机关单独实行之准备活动。馏口¨堙3’ 英美法系国家认为被追诉方与侦查机关在侦查阶段地位平等，双方都有权 围绕着被追诉者是否构成犯罪及刑事责任的轻重展开充分的攻击与防御。只不 过，追诉方的控诉活动与被追诉方的防御活动在性质上有很大的差异。追诉方 不仅有权实施非强制性侦查措施，而且有权经法官批准实施强制性侦查措施。 大陆法系国家认为，侦查活动仅为侦查机关专属，被追诉方没有此项权限。侦 查机关代表国家进行追诉并决定是否将犯罪嫌疑人提交法庭进行审判前所进行 的深入调查。侦查是一种具有严重后果的手段，有时甚至是相当长的过程。侦 查程序必须严格遵循各项极为细致的手续，受这些手续的约束，否则将引起这 些程序的无效。引加循埔’ 我国刑事诉讼法中明确规定了，“侦查是指公安机关、人民检察院在办理刑 事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。’’侦查的根 本目的是“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重的证据材料。”㈦们∞3~ ㈣随着社会法治的不断深入，公民个人权利意识的增强，刑事司法价值的多元 化的发展，此观点越来越不适应社会的需要。我国学术界对侦查概念的界定也 ①陈永生著：《侦金程序原理论》[M]．中国人民公安大学出版社2003年版，16～17． 国陈朴生著：《刑事诉讼法专题研究》．台湾政治大学法律学系法学丛书编辑委员会1985年编，123． @(法)卡斯东·斯特法尼等著：《法国删事诉讼法精义》(下)．中国政法人学出版{I：1998年版，518． $程荣斌主编：《中国刑事诉讼法》．中国人民人学出版社1997年版，383～388． 第2章侦查程序概述 在新的形势下进行不断的探讨和研究。大体可以有以下几种观点： 第一种观点认为，侦查是侦查机关为提起公诉和支持公诉而进行调查作案 人和案件证据的活动。侦查的概念可以分为两个活动：一种是有立案程序并采 取侦查、调查的侦查概念。在这种情况下，犯罪案件成立前的一般性查证工作 成为调查，而刑事案件成立后，由国家有侦查权的机关实施的与专门的案件有 关的强制措施称为侦查。另一种是在诉讼程序中没有专门的立案程序也未区分 侦查和调查的情况下，侦查泛指罪案调查活动。在此侦查具有四个特征：‘1)． 职务性。侦查是国家执法机关和人民检察院依其法定职权从事的公务活动。(2) 强制性。侦查工作以国家强制力为后盾，侦查机关进行搜查人证、物证、书证 的行为可以借助于国家强制力。(3)专门性。侦查工作不是一般情况调查而是 一种专门性的调查工作，即由侦查机关按照法定的方式，为揭露、证实犯罪和 查获犯罪所进行的调查活动以及依法实施的强制措施。(4)兼具司法性和行政 性双重特征。侦查活动为正确判明案件事实最终实现国家刑罚权的活动提供基 础、创造条件，因此，是一种广义上的诉讼行为，即具有司法性质。同时，侦 查活动具有纵向管理特征和行政组织方式，因此又具有显著的行政性。似5¨182~183’ 第二种观点认为，侦查不仅包括控方代表国家行使职权所进行的追诉活动， 而且包括被追诉方实施的作为公民个人行为的防御活动。这种观点以中国人民 大学的何家弘教授为代表，他认为，“犯罪侦查是有关人员为了查清案情和收集 证据而对被控犯罪行为进行的调查活动。’’引刚“’侦查仅是为提起公诉作准备， 而不具有独立的诉讼职能，是公诉的辅助而已。刑事诉讼的核心是解决犯罪嫌 疑人、被告人是否构成犯罪问题。因此，现代刑事诉讼结构由控诉职能、辩护 职能、裁判职能三方构成。尽管侦查是刑事诉讼必不可少的诉讼环节，但从各 国的法律规定看，侦查机关并不具有独立的诉讼职能，而是与公诉机关共同构 成追诉犯罪的控方。斟73该种观点认为，根植于现代控辩式诉讼模式演变的结果， 这就是侦查也必须拥有控辩双方的对抗才能达到法律的公平和萨义，实现权力 的制衡。 这两种观点的分歧在于刑事诉讼的结构和侦查性质。前一观点是继承我国 关于刑事诉讼的职权主义为角度提出的，其认为侦查只能是侦查机关专属职权， 。徐静村主编：《刑事诉讼法》(下)。法律}f{版社1997年版，182～183． 国何家弘箸：《外围犯锥侦仓制度》．中困人民大学ffj版{}1995年版，4． @姜伟：《论公诉的程序意义》．《人民检察》，2002，(02)．英荚法系和日本的学者一般持该种J)2Il点，他 们认为这足审判中心的必然要求． 4 第2章侦查程序概述 被追诉方无权参与其中。而后一观点则认为，侦查应具有对抗色彩，双方只有 在权利与权力的对抗和交锋j,J‘能达到法律正义的价值。我国刑事诉讼一直以来 传习大陆法系国家的职权主义诉讼模式，因而在司法实践和理论上，前种观点 更易接受。然而，并不是说后种观点在我国刑事侦查理论上就是空谈，没有实 践意义的。当前，我国刑事诉讼价值不再以打击犯罪单一的价值理念，而是向 着打击犯罪和保障人权等价值多元化转变，对于在刑事诉讼中具有相当重要作 用的侦查阶段也必然需要程序正义的调剂。因此，在侦查阶段摄入对抗和论辩， 这也是现代法治的需要，侦查诉讼元素的加强也是形势所需。 在侦查阶段，融合刑事诉讼的基本结构能够保障程序的参与性、透明性和 对抗性，使得侦查能够实现权利与权力的对抗与平衡，实现法律的公信力和正 义。对于侦查机关在侦查中的非独立性，它作为公诉的辅助，其必然需要公正 与中立的机关的有效监督，而这个监督机构就必须处于追诉方与被追诉方之间 的位置m(因力量的悬殊，在一定程度上对被追诉方的倾斜也是必要的)，这也 是法官在其中居中。那么，犯罪事实、刑事责任和犯罪嫌疑人在侦查阶段还是 处于被怀疑，侦查机关仅是为公诉机关对这些情况真实性所进行查证活动。这 样，通过对前述关于侦查概念的界说的归纳，我们可以总结出如下关于侦查概 念：侦查应该在法官的司法介入与司法拟制下，以及侦查机关与犯罪嫌疑人及 其辩护人依照法定程序在平等对抗中，为了查明犯罪事实的有无及刑事责任的 轻重而进行的收集证据、查获犯罪人等活动的总称。 2．2侦查权性质之辨 侦查权是司法权还是行政权直接涉及侦查、辩护、裁判三种权力(利)在 侦查阶段以及侦查、起诉、审判三机关在整个刑事诉讼程序中的关系的建构。 因此，对侦查权性质的正确界定因侦查机关是整个侦查程序的支配和主导力量 而使得其对于侦查程序的合理构建至关重要。 在我国理论界以及立法和司法实践中，侦查权到底是司法权还是行政权一 直是一个混淆不清的问题。对于侦查权的权力属性，主要有三种观点： o传统上，把法官、公诉人和被追诉方三者的位置关系设置为等边三角形。这种设置有其不合理冈素： 公诉人代表国家进行公诉，具有强人的力量，这足作为被追诉方个人即使有律师的帮助也足无法与之 抗衡的，为了达到真证意义上的平衡，是否町以适用“黄会分割点”的方式对三青的位置进行重新配 置。 第2章侦查程序概述 (1)认为侦查权具有国家司法权的性质。其理由是：司法的意义即为狭义的 法的适用，而狭义的法的适用的过程就是诉讼过程。侦查活动作为刑事诉讼的 重要阶段，其目的是为最终实现国家刑罚权的司法活动提供基础。因而，侦查 活动是司法活动的重要组成部分，侦查职能具有了司法的性质。吲8¨卅删(2)认 为侦查权是行政权。该种观点认为，司法权就是裁判权或日审判权，享有司法 权的主体只有法院和法官。从侦查机关(主要是警察)的一体化组织形式以及行 为方式上看，侦查权不具有司法权的特征。剑∞00~58’(3)认为侦查权兼具司法权 和行政权双重性质。侦查活动为正确判明案件事实最终实现国家刑罚权的司法 活动提供基础、创造条件，因此，是一种广义上的诉讼行为，即具有司法性质。 同时，侦查活动具有纵向管理特性和行政组织方式，因此又具有显著的行政性。 猷5“183’侦查程序的行政性主要是指，侦查机关只要认为有侦查的必要，就可以在 法律赋予的权限范围内开展侦查活动，并具有广泛的侦查的自主性和独立性。 侦查程序的司法性主要表现为官方的侦查行为必须尽可能地做到客观公正，并 且受到法律的严格约束，但决不因此而否认侦查行为本身应当受到诉讼内或诉 讼外的事后审。引10¨1~9’ 侦查权作为刑事诉讼活动中的一个重要权限，同审判权、辩护权一起作为 刑事诉讼的重要权能，侦查机关在行使侦查权时就已经是为刑事案件的公诉提 供案件材料及证据。笔者更倾向于侦查权的司法性质。侦查机关在刑事侦查活 动中，代表我国行使刑事侦查职能，它在发起侦查程序时，具有～定的职能性 和主动性，但这不能作为侦查权是行政权理由。侦查机关行使侦查权是为了公 诉机关提起公诉做准备的，它是刑事诉讼的一个重要环节。 行政权被认为是以管理为内容，在本质上是一种管理权，’它通过一定的行 政行为来推行法律所设定的价值理想。猷uHu㈤行政权具有以下几个显著特征： (1)主动性。行政权总是以积极的形态运行，主动地干预、管理社会生活，以维 护国家利益。 (2)效率性。行政权讲究效率，它要求在社会矛盾出现时或仅有 发生可能时就要主动采取措施，强调目的和任务的完成。(3)支配性。“行政权 视为政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公共服务的工具，强调法律对 ①宫万路，杜水源．论侦仓权的概念[J]．江苏公安专科学校学报，2001，(01)，50～60． 圆陈瑞华：《卅法权的性质》[J]．法学研究，2000，(05)，30～58． @徐静村主编：《刑事诉讼法》(上)．法律⋯版社1998年版，183． ④孙长永著：《侦查程序与人权》，中国方正⋯版社2000年版，l～9． @姜明安：《行政法与行政诉讼法》[M]．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999，l155． 6 ． 第2章侦查程序概述 提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，其着眼点在于公共利 益优先于私人利益”。烈12¨75~78’众所周知，管理者与被管理者地位是永远不可能 平等的，行使行政权的行政机关拥有对行政相对人的绝对的支配地位，反之， 行政相对人只是负有服从和履行的义务。而司法权的行使则表现为双方的不断 交涉，双方当事人不仅地位而且权利的平等在中立的裁判者面前共同形成交涉 关系，进行交涉过程，以维护和救济权利为主旨所形成的裁判过程。(4)效力 先定性。行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有 机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力，即所谓行政行为的公定力。而司 法裁判活动具有一种“终结性"，也就是法院在作出生效裁判之后，非依法律明 确规定，不得启动对该案件的再审程序；控辩双方之问的利益争端一旦由裁判 者以生效裁判的形式加以解决，一般就不得再将这一争端纳入司法裁判的范围。 司法权是惩罚犯罪和裁决争端的权力。司法权的存在首要目的是实现社会 正义的最后一道防线：其首要任务是为个人私权利免受不法侵害而提供的一个 诉求与救济平台；另一个任务就是抑制国家公权力的任意扩张而对个人私权利 的侵害的可能所设置的一种中立的审查和制衡。司法权的运作过程中必须同时 具备以下三个要素：(1)裁量的对象，即必须具备诉讼双方存在纠纷或利益冲 突需要通过一个平台来解决；(2)裁量的主体，也就是判断诉讼双方争议和利 益冲突的人或机构，其必须是中立而且独立，没有利益关系且能够有一定公信 力；(3)裁判活动运行的规则——在诉讼中表现为进行司法活动所必须的程序， 此程序必须要保证诉讼双方都能够平等的参与，且站在同一平台(力量相当)， 也就是说，程序必须正当，才能定纷止争。在现代刑事诉讼中，刑事诉讼程序 需要权力的制衡、权利与权力的对抗，刑事侦查程序作为刑事诉讼中的一个重 要程序，其程序的运行必然需要符合刑事诉讼程序的整体要求，即侦查程序运 行必然是以司法程序性质为基础的。 同时，侦查程序在运行时，并不是单纯的以查获犯罪人为唯一的价值目标， 它的价值要求其在打击犯罪与保障公民个人权利双重价值取向不断抉择。同时， 随之侦查程序的不断深入，在案件调查到一定程度和具备一定条件时，侦查程 序往往会从任意侦查程序向强制性侦查程序中过渡。强制性侦查直接涉及到公 民个人权利时，西方法治国家都毫无例外的引入监督和审查机制。西方法治国 ①张树义，梁风云．现代行政权的概念及属性分析[J]．国家行政学院学报，2000，(02)，75～78． 7 第2章侦查程序概述 家在侦查过程中，设置了预审和司法审查制度，以检察官(或法官)对侦查程 序的运行进行监督和审查，限制侦查权的扩张，赋予犯罪嫌疑人防御权及抗辩 权。 在刑事诉讼中，侦查权、检察权和审判权构成了国家权力的主要形式。三 种权力在运行过程中，既存在密切联系，又各自行使着独立的权能，发挥着不 同的作用。 在审前程序中，行使侦查权的主体与行使检察权的检察官相对独立，二者之 间不存在指挥与被指挥、领导与被领导的关系，也不存在协作关系。他们各司 其职，各负其责。在这种模式中，检察权可以等同于公诉权，检察机关履行的 是公诉职能，这种模式为英美法系国家采用引13¨58’在英美法系国家法律中，检 察官在警察的协助下，单方面地从事起诉前的准备活动，并据此在法庭上作为 案件的控诉方要求法院进行定罪量刑。因而其监察机构大体属于单纯的刑事起 诉机构，代表政府对犯罪案件提起公诉、支持公诉以及监督有罪裁判得以执行 的使命，从而维护社会的基本秩序和安定。 而在大陆法系国家的刑事司法活动中，检察机关不仅具有公诉权，而且还 对所有刑事案件享有侦查权。检察机关对侦查机关的所有侦查活动具有领导权、 指挥权，而原本为主要侦查力量的警察却处于从属和被领导地位。此种模式多 见于大陆法系国家中。引””㈣’ 德国刑事诉讼法第一百六十条规定，(一)通过告发或者其他途径，检察院 一旦了解到有犯罪行为嫌疑时，应当对事实情况进行审查，以决定是否提起公 诉。(二)检察院不仅要侦查证明有罪的、而且还要侦查证明无罪的情况，并且 负责提取有丧失之虞的证据。(三)检察院的侦查，也应当延伸到法律对行为的 处分具有重要性的情节。对此，它可以请求法院协助。 第一百六十一条 [提供情况和侦查]为了前款所称目的，检察院可以要求 所有的公共机关部门提供情况，并且要么自行，要么通过警察机构部门及官员 进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义 务。刨14H78~7钟检察机关不仅具有公诉权，而且还对所有刑事案件享有侦查权。检 察机关对侦查机关的所有侦查活动具有领导权、指挥权，而原本为主要侦查力 ∞宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》．中国政法人学出版社2002年版，58． 圆同卜 岛李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》．中国政法大学出版社，1995，5，78～79． 8 第2章侦查程序概述 量的警察却处于从属和被领导地位。引13mo 依上所述，英美法系与大陆法系国家就检察机关在侦查和起诉中的权力设 置有一定的区别，但都毫无例外的要求侦查权的运行必须要在检察官(或法官) 的司法控制之下，而不是侦查机关内部掌控侦查权的任意运行。 侦查环节是刑事诉讼的一个重要阶段，直接关系到公民财产、人身、自由 甚至生命，所以它需一个公J下的程序运作，避免公权力的任意扩张而侵害私权 利。同时，由于刑事诉讼价值理念的多元化，使得与诉讼有关的活动都可能在 各个价值中进行平衡，所以，侦查机关在行使侦查权必须拥有一定的独立性， 不受外部力量的不法干涉，这是作为行政权所不具有的。这就要求，在设计侦 查权的运行时，必须考虑保障公民权利，保证程序的公正。 。宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》．中国政法大学出版社2002年版，61． 9 第3章侦查程序公开的程序正义价值 第3章侦查程序公开的程序正义价值 3．1侦查程序 现代法治要求宪法与法律至上，国家的建设必须要依法治国，必须要对法 律忠诚与信仰，尊重法律的权威，保持对法律的信仰，这就要求国家公权力必 须对私权利予以尊重和保障。而侦查程序在刑事诉讼中，有着不可或缺的作用， 甚至在某种程度上直接影响了罪行认定结果的产生。因此，侦查程序与犯罪嫌 疑人私权益息息相关，而且也是表明国家刑事诉讼法治程序的一个衡量器。 3．1．1侦查程序概述 从法学角度来看，程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、，方式和关 系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是由这样的三要素所构 成的一个统一体。似吲n黔也就是说，程序是法律确定的，为人们进行法律行为所 必须遵循的一种时问与空间的组合，而不被法律所否定的行为方式和规贝IJ。 法律存在善恶之分，程序也有着其自身的优劣、善恶的问题，也就是说作 为公J下、合理的程序其本身必须应该是正当的——程序正当的问题。法律程序 并不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的。J下当程序观念的源头正 当程序作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法之中，并在美国得到前 所未有的发展。其根源于古罗马时代的“自然正义"论。在当时，为了实现自 然正义，审判程序上“有两项基本要求：(1)任何人不得作自己案件的法官；(2) 应当听取双方当事人的意见。”②[16¨19’ 二战后，人们对法西斯法律的反思及当时比较法学的发展，正当程序观念 也随之在全世界广泛传播，且适用范围也逐渐扩至侦查程序研究当中。把侦查 程序纳入刑事诉讼程序当中研究，那么其要达到程序的正当化就必须要有司法 的介入，也就是侦查过程具备诉讼特性——使侦查结构按照诉讼格局设置，形 成控、辩、裁三方平衡组合。侦查程序中，按照是否涉及犯罪嫌疑人的财产、 @孙笑侠著：《程序的法理》．北京：商务印书馆，2005版，15． 圆陈瑞华：《刑事审判原理论》[M]．北京：北京人学出版社，1997版，49． 10 第3章侦查程序公开的程序正义价值 人身和自由而定，包括任意侦查与强制侦查两种。而强制侦查程序(如搜查、 扣押、窃听、逮捕等与公民的各种权益息息相关)的决定权，直接涉及到公民 的权利是否存在，且与诉讼正义价值密切相关，法律就须对该行使此项权力机 关就行使范围和界限进行明确设定，同时，要求设置相应的司法审查。若承担 刑事案件侦查任务的检警机关享有以上强制侦查措施的决定权而又没有中立第 三方的审查，那么其则会把侦查程序和结果控制在自身的掌握之中，当事人在 这种不受任何制约的权力下就毫无人权可言了。因此，侦查权在刑事诉讼中是 辅助起诉权进行的，这些程序性事项的裁断则应从属于审判权的范畴，否则， 就会导致控、审不分的局面。诉讼职能的区分是各国对正当程序理解的共同之 处。在诉讼中，任何组织和自然人有使诉讼结果向自身利益倾斜的能力的话， 那么其都会通过这一能力来实现有利于己的诉讼目标。在刑事诉讼中，行使侦 查权的检警机关是代表国家进行追诉活动，承担控诉职能，并依此收集犯罪证 据、查获犯罪嫌疑人的活动；而犯罪嫌疑入则可同其辩护人就其享有辩护的权 利，对针对其的控诉予以辩解、举证等抗辩的活动；法院则作为中立的第三方 在听取控、辩双方的陈述和抗辩中的出裁判，这就是现代控、辫、审分离的程 序正当的要求。 3．1．2侦查程序的司法性 现代刑事诉讼理念和诉讼体制要求，侦查程序在整体架构上应坚持一种侦、 辩、审三方组合，由中立的裁判官监督、控制侦查的司法型侦查模式。 在英国，治安法官或其他法官作为中立的第三方介入侦查，对侦查机关实 施的强制性侦查程序时从合法与合理的角度决定是否批准，这就为免受侦查机 关行使侦查权，却因其权力的扩张性而对公民个人权利进行侵害提供了一个诉 求的平台，这就是现代意义上的侦查程序控、辩、审三方结合的司法性质。 美国宪法第四修正案所规定的法律程序正当要求，未经j下当程序，不得剥 夺任何人的生命、自由、财产，这一法律制度限制公权力对公民个人权利的不 当影响。在美国，公民的人身、财产、自由等基本权利都受宪法保护，．搜查、 逮捕等所需条件必须有严格限制，这种对制裁与惩罚程序本身的一种控制和审 查是保证程序内在的正当性。一般情况下，侦查机关实施诸如搜查、逮捕等强 制性侦查程序必须要存在合理根据，并经过严格的申请和审批程序，由法定执 第3章侦杏程序公开的程序正义价值 行人员或机关执行。预审一般是被指控犯有重罪的嫌疑人要求在地区法院进行 的，它是采取“诉讼"的形式，检察官和嫌疑人及辩护人均应到场，双方在法 官的主持下进行论辩的程序。可见，美国在侦查程序中也设置了较为严格的司 法审查机制，把侦查程序以“诉讼”的形式平衡侦查程序双方的力量，给与双 方公开抗辩的机会，给公民权利救济提供了一个重要途径。 法国的侦查程序分为初步侦查和预审。初步侦查一般不允许侦查机关采用 强制性侦查行为，故司法警官在检察官的指挥、监督下就可以进行，并不需要 预审法官的必然参与。而预审阶段，针对重罪和大多数轻罪必须提起预审程序， 这就意味着案件已进入正式侦查阶段。预审阶段由预审法官主导，严格按照司 法审查原则进行。但是法国的预审与别人不同的是：法国的预审法官既有侦查 实施权，又有侦查控制权。一方面，预审法官可以亲自进行侦查活动；另一方 面，当他依职权或申请而发布强制侦查措施的许可令时，他则作为中立的法官 出现。 《德国刑事诉讼法》规定，干预公民的强制性侦查行为，包括没收、搜查、 待审羁押、暂时逮捕以及通讯监控等秘密侦查措施，都必须受到法院的审查， 以使公民在国家权力的强制性措施面前得到司法保护。㈦17“鄙 意大利在1988年对刑事诉讼法进行了很大的修改，这次修改引进了英美法 系的当事人诉讼因素。意大利刑事诉讼法把侦查交给检察官负责，而预审法官 只负责对侦查程序进行司法审查。司法警察负责初步侦查，且须在48小时内向 检察官报告，并将收集到得材料送交给检察官。之后，检察官决定就是侦查。 在整个初期侦查阶段，检察官在司法警察的辅助下进行，法官对检察官及司法 警察的侦查活动进行监督、审查。 依上述，不论是大陆法系还是英美法系都肯定了在侦查程序中，设置司法 审查制度，防止国家权力过度扩张而导致公民个人权利遭受侵害，特设置中立 的司法机关来对国家公权力的行使进行司法审查。仅有的区别是，在侦查程序 中，英美法系赋予了犯罪嫌疑人更多的防御权和抗辩权。 侦查程序，尤其是强制性侦查程序关涉到犯罪嫌疑人的人身、自由及财产 等权利，这种程序设置下的权力分配一旦失衡必然会导致公民个人权利被国家 公权力的任意吞噬。为了避免这种危险的发生，就侦查程序的发动就必然应有 o(德)约阿两姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译奉引言》．载《德国刑事诉讼法典》，李吕珂译，中 国政法大学出版社1995年版．5． 12 第3章侦奄程序公开的程序正义价值 完备的配套措施来控制权力的任意扩张。而在当代刑事诉讼法治要求，权利限 制或剥夺必然需要通过J下当程序才能产生效力，否则就只是“恶"的法。正当 程序要求的不仅是要有程序双方当事人的平等参与，互相抗辩和共同推进，这 样，侦查程序的公开是必不可少的，而更为重要的是要具备中立的、公正的第 三方对双方的论辩进行裁决。因此，侦查程序要成为正当程序就必须具有司法 性的法理基础。 3．2侦查程序公开与侦查程序公正价值 J下义是法律制度所要实现的最高理想和目标，也是人们用来评价和判断一 种法律制度具有正当根据的价值。引旧1作为刑事诉讼法的重要组成部分，且与 公民权益保障及现代法治进步程度休戚相关的刑事侦查程序其本身也必须要符 合程序正当的要求。 在刑事诉讼中，作为侦查权行使主体的检警机构，代表国家行使着控诉职 能，并为此从事收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的诉讼活动；被追诉人作为辩 护职能的行使者，则从事着申请、辩解、举证等诉讼活动；而作为正义化身的 法院，则应在控、辩双方之问保持中立，并对控辩双方有争议的事项作出裁断。 正是这种侦查程序正当模式为侦查程序公开提供了理论支持。 侦查程序的公正，应以看得见的方式实现，这是程序公开的程序正义价值 的必然要求，也是现代侦查法治的趋向。而程序的公开，则是程序据以规制国 家公权力的行使、保障当事人，特别是刑事被告入的利益的重要武器，它同时 会对于刑事诉讼的实体目的的实现发挥重要的保障作用。程序公开是程序公正 的基本，没有公开的黑暗的程序，无疑是很难让人相信其公正性的，从某 种意义上说，程序公开即为程序公正的内在要求。②n训‘2D 对于侦查程序公开的公正价值应赋予以下内容： 一、侦查程序公开标志着刑事侦查尊重公民个人尊严，重视保障人权。侦 查程序中，应尊重人之作为人的权利，不能以惯常的心态以犯罪嫌疑人是个有 罪行的人进行侦查。否则，侦查人员将在侦查过程中理所当然地把他作为打击 对象，是社会的害群之马，对他的仁慈就是失职。即使是其合理的要求和抗辩 ①赵荚珍：《正义法理学永恒的主题》．《江两教育学院学报》2000。(05)． @徐鹤喃，刘林呐著：《刑事程序公开论》．北京：法律{lj版社，2002年版，21． 13 第3章侦查程序公开的程序正义价值 也被当然地认为是无理取闹和狡辩。由此，在侦查程序中，暴力取证、刑讯逼 供等一系列侵犯公民个人权利的行为也就有了冠冕堂阜的理由。 只有尊重被追诉人的个人尊严，才能对被追诉人以公正的对待，才能在侦 查程序中不会主观和客观上实施打击与惩罚行为，才能防止侵害行为的发生。 程序的主要内容和价值就是平衡权力与权利、权利与义务关系，这也是现代法 治对侦查程序公开的公正价值的基本要求，是防止、解决或消除社会冲突和对 抗，谋求人际和谐与社会和谐的一种途径。 二、侦查程序公开为侦查程序主体之间提供了参与和对抗的机会。程序的 特征即是要有程序参与人共同参与完成，单方面进行的程序是不公J下的。没有 双方的必要的争辩也是不利于案件真相的发现和查明。只有在侦查人员与犯罪 嫌疑人双方共同参与，进行抗辩，赋予犯罪嫌疑人充分地辩护权利，才能在与 公权力的平衡与对抗中逐步发现案情，而这一系列活动都必须在保证侦查程序 公开的前提下进行讨论。在侦查过程中，由于证据尚大量散失在外，许多证据 是侦查机关还未掌握，真正的犯罪行为人却会极力逃避侦查，甚至误导侦查方 向。“无论是立法者、司法者还是社会人士看着社会利益而相对忽视被告人权利， 设计和运用刑事司法规则时，常常本着严厉打击犯罪的思想，偏向国家司法机 关、赋予其强大的权力及给与其相当的自由裁量权范围，缩小被告人的诉讼权 利范围，弱化其诉讼防御能力。由此导致了此强彼弱的一体化的司法机关和相 对弱小、孤立的被告人相对的情形。"研2伽因此，侦查机关利用现代侦查手段和 谋略对证据及犯罪嫌疑人进行甄别，犯罪嫌疑人也会就自身做过与未做过的行 为进行抗辩，在侦查与反侦查、控诉与辩护不断交锋，案件真相也会在此中逐 步被揭露出来。’ ‘ 三、程序的民主与公开决定侦查程序也应具备这一特征。程序的高度民主 化首先要求程序必须公开、透明的，而不是封闭的、秘密的。其次要求所有程 序保证程序的公开，使所有程序参与者都能在大众视野下积极有效地参与到程 序的过程中，整个刑事程序不应是国家专权运作的过程，而应体现为国家机关 与程序参与人，权力与权利共同参与运作，以“看得见的方式实现法律正义”。 第三，公开与参与一方面保障程序参与人的合法权益，又能在尊重其必要的人 格尊严的基础上达到公正、完满的结局；另一方面，也使得监督、制约权力滥 。左卫民：《公正程序的法哲学探讨》．《学习与探索》1993年，(04)． 14 第3章侦奄程序公开的程序正义价值 用的可能。引2门n3’侦查程序在刑事诉讼程序中的重要作用是显而易见的，其影 响个人的生命、自由和财产等根本性权利，在其过程中，摄入程序公开与民主 元素显然是必要而且是必须的。 第四，侦查程序公开能够使人们更加仰赖程序信用。以自己选择的伦理准 则指导行为，这些准则有着综合性、全面性和普遍性。每个人心中都有一杆秤， 在刑事诉讼过程中，人们能够看到的公正与否自会有评判，只有让人们切身参 与其中，以直观地感觉公正，才会是人们信服程序的结果，仰赖程序的信用。 刑事诉讼程序信用一是指刑事诉讼程序的法定性，即程序是预先经法律确定， 对于当事人来说，程序的启动、发展、终结以及程序利益都具有可预见性，以 达到“不做亏心事不怕鬼敲门’’的效果。二是在侦查的具体程序中，能够使当 事人有了积极的抗辩与抗争。在双方的权力与权利都得到充分的运用的过程中， 以达到案件的查明，逐步揭开案件的真相，接近真理。即如此，方能为程序参 与者对程序产生的结果信服，案件的公正和使人信服的效果才能体现，这就是 现代法治期望达到的效果。 就刑事司法领域而言，从根本上说，追究犯罪、惩罚犯罪的刑事司法活动 实质上是发生于个人与国家间的一种权益冲突。引22¨93’刑事诉讼活动在一定层面 上可以理解为一场竞技活动，国家司法机关和犯罪嫌疑人、被告人则是参与竞 技活动的双方。根据竞技活动的本身规律而言，首先必须要有一个公平的竞技 平台，即一项公正、公平的竞技规则。竞技双方都必须处于平等的地位，共同 参与，在对抗中完成此项竞技活动。而作为刑事诉讼中的重要环节，也需要在 双方共同参与下，双方在侦查过程中的公平、公正的“拉锯式’’博弈中完成侦 查活动。这就要求，在侦查阶段，侦查程序的进行需有双方共同参与，进而要 求侦查程序应在一定程度上对当事人公开，让被侦查者有机会和力量与侦查机 关对抗，而不是仅是侦查机关专断。这就是现代法治中的“权利制约权力’’的 程序正义的要求。其次，在竞技过程中，竞技一方不能既是“裁判者”又是“参 与者”，需要有相对中立的第三方主持。由于人的自利的天性，每个人在竞技过 程中，都会趋利避害，如果竞技一方在竞技活动中既是“裁判方”又是“参与 者”，那么其必然会使竞技过程和结果向对其有利的形态发展，对竞技的另一方 而言在此不公正的竞技环境下必定毫无公J下而言了。因此，引入中立而又独立 。彭海青著：《刑事诉讼程序设置研究》．北京：中国法制出版社，2005。3，13． @陈光中主编：《诉讼法理论与实践·刑事诉讼卷》．北京：人民法院出版社，2001，10，93． 15 第3章侦查程序公开的程序正义价值 的第三方作为裁判方是刑事司法正义的基本要求。 在我国侦查阶段，侦查程序的运行都由侦查机关自主决定，仅在严重危及 个人人身的可能性等情况下才有一定的制约。这就在实质上看，在侦查活动中， 侦查机关是侦查活动的裁判者，同时又是参与者，其为了能查明犯罪，完成任 务，必然会穷尽其一切可能手段使侦查活动及结果按其所臆想发展，那么，个 人权利面对如此强大的国家权力则是毫无抵抗之可能，公权力对个人权利的扩 张最终严重侵害个人正当权利。因此，以“权力制约权力”的制衡理论在刑事 司法中以司法审查监督的形式表现出来，这也是现代刑事诉讼法治理念的另一 方面的内容。在侦查程序中，要具备中立、独立的第三方对侦查程序进行制约 及监督，这就需要在侦查阶段，侦查程序应向第三方公开，以便此第三方进行 事前、事中及事后全方位的监督，改变我国传统监督模式的单一。 因此，在刑事侦查程序中，必须严格限制国家公权力的行使，防止侦查机 关的公权力的任意膨胀与扩张。同时，又要明确犯罪嫌疑人、被告人在侦查活 动中所享有的权利，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人一定的防御与抗辩的权利来 制衡与侦查机关强大的公权力之问的力量对比，犯罪嫌疑人、被告人在侦查程 序中能够有相机会、有能力了解案情的发展以备有足够的时间和条件为自身权 益进行抗辩。因犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段有可能出于被羁押等特定环境， 所以其有必要获得律师的帮助与辩护。故而，在侦查活动中，侦查程序在一定 范围、一定对象之间的适度公开是程序正义的应有之义。 16 第4章刑事诉讼构造与侦查程序模式设计的关系 第4章刑事诉讼构造与侦查程序模式设计的关系 4．1刑事诉讼模式对侦查程序的影晌 现代刑事诉讼程序，主要由侦查程序、起诉程序和审判程序构成，三者之 间关系非常密切。侦查程序是刑事诉讼程序的最初环节，是整个刑事诉讼程序 启动的起点，起诉程序必须在侦查程序终结并以侦查所得结果进行，是整个刑 事诉讼不可或缺的阶段。因此，刑事诉讼构造的设置成为侦查程序定位的依据。 4．1．1刑事诉讼构造定义 刑事诉讼构造，又称刑事诉讼形式、刑事诉讼模式、刑事诉讼结构。日本 学者井户田佩在其专著《刑事程序构造论的展开》的序言中明确给刑事诉讼构 造下了定义。他认为，整个刑事程序可分为侦查程序、公判程序以及刑罚执行 程序。在侦查程序和公判程序中，诉讼主体为了达到各自的诉讼目的，必须以 基本的诉讼关系为基础进行诉讼，这就是诉讼构造。∞“∞ 联邦德国刑事诉讼法学家埃尔哈德·斯密特在《德国刑事诉讼法典》的导 论中倾注了大量笔墨阐述刑事诉讼构造，大致从以下几点认识：第一，他所论 述的刑事诉讼构造的范围时侦查、起诉和审判三大程序。第二，他关注警察、 检察官、法官、被告人及其辩护人。第三，他着重论述了刑事诉讼构造的主体 ——控、辩、裁三方的法律地位。这表明他认为这种诉讼主体的法律地位和相 互关系是刑事诉讼构造的内容。钏23“4’ 我国理论界长期对刑事诉讼构造研究不够深入，对之即使有研究但观点也 存在很大差异。我国有的学者认为，刑事诉讼形式是指国家专门机关在当事人 和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式和结构。它包括刑事诉讼 程序和各个诉讼阶段的结构，实施诉讼行为的方式，国家专门机关、被告人及 其他诉讼参与人在诉讼中的地位，等等。引24¨∞龙宗智教授提出了现代刑事诉 国李心签：《刑事诉讼构造论》．中围政法大学⋯版社1992年第1版，3． 圆李心鉴：《刑事诉讼构造论》．中围政泫人学fj{版社1992年第l版，4． @陈光中主编：《刑事诉讼法》．北京：中困政法人学出版社，1990年版，9． 17 第4章刑事诉讼构造与侦杏程序模式设计的关系 讼的两重结构论，即“三角结构"与“线形结构”。针对“三角结构”，他指出， “在现代刑事诉讼中，控诉、辩护与裁判为三种最基本的诉讼要素和诉讼功能， 并成为刑事诉讼结构的基本支点。①瞳副这一结构蕴含着如下基本的诉讼原则： 诉、审分离原则；辩、诉对抗原则；“司法至上"及“审判中心"论。这种观点 提出后，在国内学术界掀起了巨大冲击。不同的观点主要有两种：“等腰三角结 构”论和“倒三角结构”论。“等腰三角结构"论的提出是以马贵翔教授质疑上 述“两重结构”论开始的。作者首先认为“真正的诉讼仅指控、辫、审的三方 组合。⋯⋯诉讼，从字面上理解也给我们以启发，诉即控告，讼即辩解或辩护， 再加上审判居中主持，就构成了一个完整的制约机制。那么，在诉讼这样一个 完整的制约机制之外所进行的一系列活动，严格地说已不属于诉讼范畴，最多 不过是为了进行诉讼而进行的准备。在刑事诉讼中，侦查决定起诉等，在很大 程度上带有一种行政性，实际上是侦查、起诉机关为了在诉讼中更有力地行使 控诉权而进行的种种准备。因而，刑事诉讼结构作为一种诉讼结构，说它是一 种三角结构是可以的，但若说还存在一种线形结构，这在概念上讲不通。"引矧 提出“倒三角结构”论的作者是裴苍龄教授，他也是从探讨两重结构沦开始的。 作者首先认为诉讼必须具有起诉方、被告方和审判机关，这三方中少了任何一 方都不成其为诉讼。一切诉讼中都有“三方组合”，因此说“‘三角结构’论反 映了诉讼的本质”。其次，他认为，由于“线形结构"涉及到司法机关办理刑事 案件的全部活动。在这些活动中形成了四大程序，即：侦查程序、检察程序、 审判程序、执行程序。其中，这四大程序前三种程序因缺少“三方组合"而不 是诉讼程序，只有审判程序是诉讼程序，因此“‘线形结构’不是刑事诉讼结构”。 最后，也是最为重要的，作者阐述了“倒三角结构”的形成。⋯盯“箱~“∞ 关于刑事诉讼构造，我国以李心鉴教授的诉讼构造理论作为通说。他认为， 刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中 的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。㈨23¨7’ 笔者也赞成这一观点。刑事诉讼程序是实现司法公正的基本保证：一方面，刑事 诉讼程序通过将司法权分散设置在不同的程序主体和不同诉讼阶段的方式中实 现对司法权的制约，并通过刑事诉讼程序的相对独立的属性作为保障，克服在 。龙宗智：《刑事诉讼的两重结构辨析》．《现代泫学》，1991年，(03)． 西马贵翔：《刑事诉讼的“两重结构论”质疑：与龙宗智同志商榷》．《现代法学》，1991，(06)． @裴苍龄：《关十刑事诉讼结构的研究》．《政治．‘i法律》，1996，(05)，35～39． @李心鉴：《刑事诉讼构造论》．中国政法大学i}{版社1992年第l版，7． 第4章刑事诉讼构造与侦杏程序模式设计的关系 刑事案件处理中的人情化及非制度化因素干扰，限制司法权的恣意滥用。最后， 通过设定一系列的救济措施，最终抵制并改正对司法权的滥用，实现司法公正。 另一方面．刑事程序对公民的权