担保公司业务运作中的法律风险与防范

第 24 卷 第 2 期 (2012 年 2 月) 山西高等学校社会科学学报 SOCIAL SCIENCES JOURNAL OF UNIVERSITIES IN SHANXI Vol． 24 No． 2 (Feb． 2012) ［收稿日期］2011 － 11 － 14 ［作者简介］陈建军(1974 －) ，男，山西大同人，太原理工大学政法学院法学系讲师，硕士;北京中伦文德太原律师事务所 合伙律师。 ① 资料来源:太原市担保协会官方网站。 担保公司业务运作中的法律风险与防范 陈建军 (太原理工大学，山西 太原 030024) ［摘 要］担保行业在我国虽然发展较晚，但发展非常快，其对于我国的经济建设，尤其是中小企业的融资起 到了越来越重要的作用。但是，由于我国目前相关法律规定的不完善，担保公司本身的制度观念、法律观念的淡漠 以及竞争市场和金融市场的不规范等原因，导致我国担保公司在业务运作中存在诸多法律风险。本文从担保公司 业务运行中反担保方式、业务审查程序、业务评审依据、后续监控机制以及与业务发展有关的公司内部管理和法律 服务等多方面进行分析，从实践角度总结了担保公司在其业务运作中存在的法律风险，并提出了防范措施和建议。 ［关键词］担保公司;法律风险;防范 ［中图分类号］D922． 291． 91 ［文献标识码］B ［文章编号］1008 － 6285(2012)02 － 0067 － 05 担保在我国还是一个新兴的行业，它在银行与 企业的借贷关系中，是以保证人的身份存在的，它与 银行、企业分别签订担保，确立特定经济关系， 对中小企业融资起到了积极作用。目前在众多的融 资渠道中，担保行业以其独特的优势越来越受到中 小企业的关注和青睐，担保公司也如雨后春笋般地 飞速发展，截止到 2010 年 10 月，仅通过太原市工商 登记注册的担保机构就有 176 家，注册亿元以上的 担保机构 17 家，担保总额超过 50 亿元①。但是，在 担保行业繁荣的背后，也存在着很大的风险。现在 真正从事银行业担保业务的担保公司比例很小，多 数担保公司自有资金不足，而是以“联合理财”、“委 托理财”、“点对点借款”等方式从事民间借贷融资 活动;一些担保公司变相吸收公众存款进行放贷，很 多人并不了解担保公司对外总担保额可以放大到其 自有资本的 10 倍，有了担保公司的介入，公众很容 易放松警惕，放松对借款人的资信审查［1］。同时， 担保公司由于其自身风险观念、法律观念、制度观念 的不足，导致其存在着很多潜在的法律风险，不仅对 担保公司的发展形成制约，重要的是对中小企业的 发展以及国家经济建设的进一步发展造成了影响。 所以，认真调研、及时反思、理性总结，分析目前我国 担保公司业务运作的法律风险以及寻求防范的对 策，是解决问题的根本。 一、担保公司业务中存在的法律问题 担保公司在正常的担保业务运作中，由于自身 法律风险观念、制度建设、人员素质等方面存在问题 导致其具有潜在的法律风险。 (一)反担保方式不够完善 目前，在担保公司的普通担保业务中，普遍要求 被担保方提供一定的反担保措施，其中包括房产、汽 车、个人保证、控制企业保证等形式。但是现实中， 被担保方正是由于上述反担保形式无法办理抵押登 记或者缺乏其他有效的措施而不能从银行取得贷 款，所以担保公司如果仅仅依赖上述反担保措施，必 将导致自身在实现反担保权利过程中受阻，并且对 提供反担保措施的反担保人未能形成有效的压力， 增加了按期还款的法律风险。所以，在坚持严谨的 风险管理原则上，应该采取灵活有效的反担保控制 手段，改变片面追求实物抵押的反担保思想，重点抓 住企业和实际控制人的核心资产等要害，并同时兼 顾反担保的可变现性［2］。现实中，应该考虑增加股 权质押或者委托股权转让、附条件的债权转让等非 常规担保形式，以增加反担保人的压力，约束其行 为，实现担保风险转移的目的。 (二)缺乏专业的业务法律评估 在担保公司的业务前期审批程序中，缺乏专业 76  的法律分析意见。即使部分档案资料中有法律分析 报告，也存在分析过于笼统、形式简单、格式化形式 严重等问题，基本无法作为评审委员会评审的专业 分析依据。其实，在担保合同正式签订之前，评审委 员会以及公司决策层最终决定担保的重要依据就是 来源于公司内部业务员和风险控制部门的调查分 析，以及法律顾问的法律风险分析，而且由于法律顾 问的专业特性和独立身份的关系，决定了其分析报 告对于决策的重要意义。例如，对于反担保措施中 的房产抵押问题，大多数的法律分析报告仅仅分析 其无法办理房产抵押登记存在风险，而且每份报告 都千篇一律，反映了法律分析不够专业，服务态度不 够到位。对于众所周知的事实反复分析，缺乏专业 分析的深度，也就对最终的决策无法形成有价值的 参考。其实，对于房产而言，是否有房产证;如果没 有房产证，是否手续齐备进行网签合同;虽然未网签 合同，是否土地手续完善;是期房还是已经交付使 用;是否是其他性质的房屋，如小产权房、经济适用 房、单位房改房等，这些问题都将影响该房产的实际 价值和担保风险。针对不同房产进行有效地比较和 分析，才能使决策层对反担保措施的风险有专业而 清醒的认识。 (三)业务评审委员会组成不够合理 业务评审委员会由公司内部业务主管和风险调 查部门负责人组成，缺乏独立性和公正性。由于业 务负责人同时也是开展业务的直接人员，存在利益 关联性;风险调查部门虽然没有业务关联性，但由于 前期的调查介入，对于业务评审容易形成先入为主 的印象，导致业务评审存在流于形式或者风险控制 失位，不能有效发挥评审机制作用。在业务评审委 员中适当增加相关专业的专家顾问，以其专业知识 和相对独立身份的优势充分发挥业务评审机制的功 能，以降低法律风险。 (四)后续风险控制机制不够完善 普通担保业务中前期审查程序较为完备，档案 资料也较为齐全，但是后续风险监控机制不够完善， 风险监控档案更是缺乏，现有的档案资料全部是在 签订担保合同之前形成的，而在签订合同之后的长 期担保期内，却很少有有效的监控资料存档。事实 上，签订担保合同并非风险审查的结束，而恰恰是风 险的开始，在担保期整个阶段的调查、分析、应对、控 制等措施是否及时有效是降低风险最有力的保障。 实际工作中，业务员和风险控制部门的工作人员也 会定期对被担保人、反担保人的资产、经营等状况做 一些调查，但是由于没有完备和全面的调查资料存 档，导致决策层和专业顾问等人员无法依据调查情 况及时作出风险提示，并且发出应对指令;也正是由 于缺乏调查资料存档，使得公司经营管理层无法考 察后续风险监控人员的工作是否及时到位，也无法 追究相关责任人员的失职责任。后续风险控制机制 不够完善反映了公司管理、制度建设等方面的不足， 也增加了公司业务运作的风险。 (五)合同文本不够规范 从企业实践看，很多企业对担保合同重视不够， 这一现象极易导致纠纷的发生，给企业经营带来很 多不确定的法律风险［3］。现有的担保合同、反担保 合同、承诺书、审查报告、审批表等文本，大多数套用 的是其他较为成熟的，但是由于公司业务的阶 段性和地域性等特殊性，以及业务情况的复杂性和 政策形势的变化等因素，使得业务合同文本需要根 据每一个公司的自身情况做进一步的修改。目前， 担保公司的合同文本普遍存在一些不规范的问题。 例如，部分合同条款和其他书面文件如承诺书中的 条款不一致，反映了合同文本不够严谨。而且，一些 合同文本缺乏现实操作性。例如股权质押合同中关 于股权处分权的规定，由于缺乏明确具体的设定，导 致在发生纠纷后无法操作以实现权利。 (六)程序中存在不够严谨和过于繁琐等问题 现有的担保业务操作程序较为完善，但也存在 一些问题，如普遍存在的决策中董事会决议的签名 程序，被担保人提供的相关材料的补签名程序以及 业务负责人本人调查、本人再审核等程序都反映出 不够严谨的弊端。尤其缺乏完善的程序对一些重要 的环节进行监控，例如，担保公司人员法律专业素养 有限，常常在与受保当事人共同办理抵押、签订合同 等业务时无法洞察合同缺陷，使对方有机可乘，利用 法律漏洞，损害资金提供方的权益。因此，资金提供 方尤其需要专业人士对担保中合同的条款进行法律 审慎性审查，或者由资金提供方、担保公司以及受保 方共同办理相关担保手续［4］。对于部分担保公司 签订了反担保合同，又要签署本人承诺书等程序过 于繁琐，不仅增加了工作环节、降低了工作效率，而 且繁琐的程序也会影响对方当事人对担保公司的认 识。所以，规范业务运作程序，合理设置操作环节， 提高工作效率也是公司发展的必要前提。 (七)内部监督审核机制不完善 在前期业务开展中，基本是业务员调查为主，有 的程序中还存在业务员本身再审核自己的情况;在 86 第 24 卷 第 2 期 山西高等学校社会科学学报 2012 年 2 月 后续风险调查中还是业务员继续跟踪，虽然同一个 业务员全程参与有利于业务的熟悉和掌控，但也存 在前期业务调查、中期业务审核、后期业务风险控制 的互相监督机制失效。同时，对于工作人员的承诺、 签名缺乏规范的责任约束和责任承担制度。随着内 部工作人员流动性频繁和前期业务风险显现后，责 任的追究就存在如何落实，依据什么承担等现实问 题。所以，明确制定内部监督机制、内部责任承担机 制、责任追究程序等，对于规范行为、落实责任、转化 风险的意义非常大。 二、公司内部管理中存在的法律问题 除了担保公司在业务开展中的法律风险，其内 部管理中的相关问题对于其提升自身的发展、降低 业务中的法律风险同样起着非常重要的影响。 (一)股东会和董事会会议制度不够完善 目前，大部分公司股东会和董事会运行正常，但 由于前期授权不明确或者授权担保额度较低等原 因，导致部分公司需要经常召开董事会或股东会。 根据公司法和公司章程规定，股东会或者董事会对 于公司发展决策等重大事项进行决议，对于公司正 常经营中的业务开展和管理事务一般均授权管理层 执行。由于召开董事会具有前期通知程序复杂、到 会人数的要求，以及董事工作繁忙等原因使得频繁 召开董事会难度较大，这也进一步导致公司业务决 策的效率不高，对于不能到会的董事事后补签名等 行为也不符合公司章程要求，存在程序不规范的问 题。应该针对现有业务以及新业务的特性和实际情 况，完善公司股东会和董事会会议制度，明确授权范 围，提高授权额度，既保证股东会和董事会对公司重 大事项的决策权，同时又保证公司经营管理层的有 效执行权，提高公司业务运行的效率。 (二)内部机构设置有待进一步健全 现在担保公司内部机构设置较为全面，运行也 较为顺畅，但通过业务开展和对外交流，也反映出内 部机构需要进一步健全的问题。例如，法律服务部 门由于各种原因没有在大部分公司内部实质建立和 运行，由于缺乏具体部门或者具体法律专业的工作 人员，使得对公司内部法律事务的管理以及与专业 法律顾问的联系存在障碍。即使考虑部门设置的制 约因素，也应该设置专业法律工作岗位，由具有一定 专业法律知识的人员担任，加强法律事务和风险预 警的协调和管理。 (三)员工激励机制和责任承担机制不够完善 担保公司由于业务的特殊性，业务员的责任心 直接影响着公司的法律风险，而且员工的流动性也 非常大，所以，对于员工的激励机制以及相应的责任 追究机制对于降低担保公司的法律风险有着非同一 般的重要意义。但目前在担保公司中，由于公司发 展处于起步阶段，制度建设不完善，最主要的是大多 数担保公司对于员工奖惩机制的不重视，普遍存在 缺乏相应制度的保障;即使有一些规定，也在落实和 执行中大打折扣。这一问题的存在将是担保公司发 展的最大隐患。 三、法律服务中存在的问题 现在大多数担保公司都聘请了法律顾问，显示 了其对法律风险防范的重视，但也存在着一些问题， 使得法律服务的功能不能发挥到理想状态。 (一)对法律服务的认识不足 随着业务的开展，运作程序格式化和流程化越 来越明显，担保公司部分工作人员的风险警惕性也 越来越低，对法律服务的需求和认识也存在偏差。 对法律服务的认识不足往往导致工作人员在业务操 作中忽视法律分析的重要性，有所选择地向律师咨 询，认为法律程序繁琐或者缺乏重要意义，甚至怀疑 法律意见的专业性，这些都是非常危险的。当然，对 法律服务的认识问题，不仅是工作人员自身的观念 问题，也是提供法律服务的专业人员自身的专业能 力和服务态度的体现。所以，强化公司内部工作人 员的法律风险意识的同时，更重要的是寻求具有较 强的专业素质和积极服务态度的法律服务人员与公 司合作，在高质量的法律分析意见和及时有效的法 律服务中，促使公司内部管理层和普通工作人员加 强对法律工作的认可。 (二)法律服务合作层次较浅 担保公司一般都配有常年法律顾问，对公司的工 作给予了法律支持，但双方的服务合作层次较浅，合 作的范围较小，不能与公司业务发展的节奏相一致， 未能充分发挥法律服务对公司发展应该起到的作用。 目前，法律顾问对公司业务的介入，大多数停留在合 同文本的修改等常规性服务上，而且随着合同文本的 固定使用，此项业务也在缩小;至于对公司发展的重 大问题、内部管理问题、新业务的风险分析问题、公司 内部制度建设问题、员工法律培训问题、原有业务的 风险提示和应对问题等，并未有固定长效的服务机 制。因此，现有法律服务合作，无法为公司的发展提 供全面的法律咨询、指导和实质性的帮助。 96 第 24 卷 第 2 期 山西高等学校社会科学学报 2012 年 2 月 (三)法律服务机制不畅通 由于目前公司法律顾问一般采取不坐班的服务 形式，而且部分公司内部又没有设置法律管理岗位 和法律管理人员，使得公司在遇到问题时不能及时 有效地与法律顾问进行沟通，影响了工作效率和合 作效果。现在，公司各部门发现问题后，都是各自直 接与律师联系沟通，缺乏对工作的统一协调，使得法 律服务意见无法达到全面一致，也使得律师工作量 加大，对合作产生不满。同时，不畅通的合作机制也 会打消公司内部工作人员对于法律问题咨询的积极 性，影响风险的及时发现和控制，增加了公司运行的 法律风险。一个良好的法律服务机制，畅通的沟通 机制，是保证实现实质合作的最重要条件。 (四)法律顾问缺乏一定的独立性 目前，一部分担保公司法律顾问单位的负责人 又担任公司的独立董事，由于两者存在利益上的关 联性，所以这样的结构不符合法律和公司章程的规 定。《上海证券交易所上市公司独立董事备案及培 训工作指引》第十一条规定，独立董事候选人应具 备独立性，不属于下列情形:……(五)为公司及其 控股股东或者其各自的附属企业提供财务、法律、咨 询等服务的人员，包括提供服务的中介机构的项目 组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、 合伙人及主要负责人…… 四、对策建议 通过上述分析，针对担保公司现有的制度和操 作程序作进一步的完善和调整是非常必要的。具体 建议如下: (一)进一步完善担保业务的法律风险防控机 制 及时总结现有主要业务的工作，由业务骨 干和财税专业人员、法律专业人员以及公司经营管 理层负责人，共同探讨完善法律风险防控机制的具 体措施。从建立规范可行的操作程序、健全内部监 督和责任承担制度、完善反担保措施、尊重和依据法 律分析意见、修改完善合同文本、健全风险评审委员 会的组成和评审机制、建立健全担保合同签订后的 风险监控程序和档案建设等方面入手，提高担保业 务的风险防范意识;建立更为全面的风险、监 督、控制体系，尤其应该发挥法律服务在风险防控机 制中的作用，保障公司经营顺利进行，以及确保国有 资产的保值和增值。 (二)强化公司内部管理 依据公司法和公司章程健全公司机构设置，完 善董事会和股东会的职能以及完善决策会议的程 序，协调董事会与公司管理层的权力配置，明确授权 的范围、、程序。建立内部管理的各项制度，即 保证公司业务运作的效率，调动员工的积极性，也要 考虑员工的流动性带来的消极影响。积极按照法律 和公司章程的要求完善管理模式、档案建设、制度配 套等，为今后的发展作充分的准备。 (三)建立高效的法律服务机制 对于担保公司而言，业务运作的风险是显而易 见的，尤其是存在国有投资的担保公司，对国有资产 保值和增值的责任更为重要。所以，在业务开发、业 务运作、公司管理、风险应对、诉讼补救以及所有的 操作程序中，都应该有专业和高效的法律服务，以保 证公司经营风险的降低，保证直接管理人员法律责 任的减少，保证法定代表人等主要负责人员避免刑 事责任和政治责任。首先，应该选择专业的律师团 队，充分考察其对于公司运作、金融知识、担保业务 以及诉讼操作等方面的专业能力。其次，注重律师 服务的实效，要求法律服务态度认真、服务及时、合 作真诚，建立全面的、深入的合作体系。最后，应该 完善双方合作的沟通机制，采用形式多样的联系和 工作方式，畅通交流咨询的途径，保证问题的及时解 决。在建立高效的法律服务机制中，还应该保证法 律服务的独立性。独立性决定了中立性，进而才能 提出客观公正的法律意见，才能真正实现法律服务 的价值。 担保公司的法律风险是必然存在的，但是只要 审慎地面对，积极地应对，重视专业、重视制度、完善 程序，减少和避免一定程度的法律风险是完全可以 做到的。担保公司只有在业务发展过程中重视风险 防范，才能使自身的发展持续不断，也才能对中小企 业的发展发挥更大的作用。 ［参考文献］ ［1］担保公司目前存在的法律风险问题［EB /OL］．在线律师网． ht- tp:/ /www． 52lawyers． net，2011 － 08 － 29． ［2］杜健豪．发挥担保机构桥梁作用［N］．中华工商时报，2010 － 06 － 07． ［3］韩 旭．担保合同常见法律风险及其防范［J］． 经济导刊，2011 (3)． ［4］杨 颖． 论担保公司的法律风险及其防范［J］． 法制与社会， 2010，08(中)． 07 第 24 卷 第 2 期 山西高等学校社会科学学报 2012 年 2 月 第 24 卷 第 2 期 (2012 年 2 月) 山西高等学校社会科学学报 SOCIAL SCIENCES JOURNAL OF UNIVERSITIES IN SHANXI Vol． 24 No． 2 (Feb． 2012) ［收稿日期］2011 － 12 － 08 ［作者简介］郭春青(1970 －) ，女，山西忻州人，山西警官高等专科学校治安保卫系副教授，法学硕士。 关于健全和完善收容教育制度的法治思考 郭春青 (山西警官高等专科学校，山西 太原 030021) ［摘 要］收容教育制度形成于 20 世纪 90 年代，是我国特定历史条件下的产物，对于公安机关维护治安秩序， 治理日益泛滥的卖淫嫖娼现象发挥了重大作用。然而，由于法律制度的不严密和权力监管机制的缺失，使其在运 行中存在较多问题。尤其随着社会法治的进步、《中华人民共和国立法法》的颁行，使收容教育制度的处境倍显尴 尬，它的合法正当性及是废是存问题，已成为理论及实务界的热议话题。因此，基于维护法治和社会实践的需要， 对收容教育制度及执法现实加以认真审视与反思，通过立法健全收容教育制度并完善权力监管机制成为必要。 ［关键词］收容教育;卖淫嫖娼;立法完善 ［中图分类号］D920． 0 ［文献标识码］B ［文章编号］1008 － 6285(2012)02 － 0071 － 04 针对卖淫嫖娼现象死灰复燃、日益泛滥蔓延的 社会治安状况，1991 年全国人大常委会发布了《关 于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)。《决 定》第四条规定:“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚 条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由 公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教 育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二 年。具体办法由国务院规定。”在此授权之下，国务 院于 1993 年发布《卖淫嫖娼人员收容教育办法》， 对收容教育的宗旨、目的、主管机关、收容教育所的 设立、收容教育的期限、对象等主要问题作出规定， 收容教育制度由此得以形成并确立。它是法律法规 授权公安机关处置涉及卖淫嫖娼违法行为的主要方 式，是对有卖淫嫖娼行为的人员集中进行法律教育 和道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查、 治疗的行政强制教育措施。制度于初期，对于有效 遏制社会丑恶现象，教育挽救卖淫、嫖娼人员，制止 性病蔓延，维护社会治安秩序发挥了不可替代的作 用。然而，随着我国社会法治的进一步发展，《中华 人民共和国立法法》的出台，使收容教育制度的合 法、合宪问题凸显出来，成为执法之桎梏。基于此， 笔者试从法治的角度及社会治安秩序管理现实的需 要，就收容教育制度是废止还是进一步健全和完善 的问题做些粗浅的探讨。 一、收容教育制度的存与废 ———基于其合法性、正当性的争论 收容教育制度的存废之争，缘起于 2000 年《中 华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的颁 布，随着 2003 年“收容遣送制度”因“孙志刚事件” 退出历史舞台，而愈发激烈。争论主要基于收容教 育制度的合法性基础而产生，当然，不排除其他重要 社会因素，如执法实践的变异、秩序管理的需要、基 本人权等等。 (一)主张废除收容教育制度的理论基点 当下，许多人主张废止收容教育制度，认为收容 教育与我国法治进步趋势和人权保障要求相悖，质疑 “收容遣送寿终了收容教育为何还活着”［1］。综合起 来看，该主张的理论基点大体是:第一，收容教育法规 所依据的法律授权违背《立法法》的规定，应属被清理 和禁止之列。认为从收容教育的现行法律依据来看， 收容教育将卖淫、嫖娼人员置身于特定场所强制劳动 且限制人身自由的期限长达 6个月至两年，属于限制 人身自由的强制性行政教育措施，因此， 檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱檱 对于收容教 Legal Risks in the Business Operation of Guarantor Enterprises and Prevention Chen Jianjun (Taiyuan University of Technology，Taiyuan 030024，China) 17 