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民间融资合法化探究

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民间融资合法化探究 第 2 卷 第 1 期 2012 年 1 月 南方职业教育学刊 JOURNAL OF SOUTHERN VOCATIONAL EDUCATION Vo1.2 NO. 1 Jan. 2012 民间融资合法化探究 路晓霞 (汕头职业技术学院 思政部,广东 汕头 515041) 摘 要:改革开放初期我们认为金融资源是垄断资源,夸大民间融资的危害后果将民间融资一网打尽;现在我们面 临中小企业融资困境又将其视为良方。如何完善立法,在市场自律与国家管制间寻得...
民间融资合法化探究
第 2 卷 第 1 期 2012 年 1 月 南方职业教育学刊 JOURNAL OF SOUTHERN VOCATIONAL EDUCATION Vo1.2 NO. 1 Jan. 2012 民间融资合法化探究 路晓霞 (汕头职业技术学院 思政部,广东 汕头 515041) 摘 要:改革开放初期我们认为金融资源是垄断资源,夸大民间融资的危害后果将民间融资一网打尽;现在我们面 临中小企业融资困境又将其视为良方。如何完善立法,在市场自律与国家管制间寻得平衡而避免极端化?本文尝试做符 合社会现实的思考,以“以疏为主,疏禁并用”为指导思想,出台放贷人条例使民间融资合法,限定非法吸存为 “严重”影响金融信贷秩序。 关键词:民间融资;私法自治;非法吸收公众存款罪 中图分类号:F832.51 文献标识码:A 文章编号:2095-073X(2012)01-0040-05 民间融资合法与否,刑法、民商法各执一 词。民法认为刑法将民间融资认定为非法吸收公 众存款罪,既不符合经济社会发展现实,也在借 口公共利益肆意践踏公众权利。商法质疑刑法夸 大银行系统性风险,无视银行发展史以及国外商 业银行的实践,亦无视中小企业对民间融资的需 求现实,认为金融垄断不能防范金融风险。在中 国统一的法律体系下,刑、民商法律冲突是中国 社会变迁的反映。 一、非法吸存罪的立法进程 改革开放前,经济不发达,公民存款甚少, 机关、社团也没有更多可供支配的资金,无法形 成资金融通市场,1979 年刑法没有涉及这个罪 名。改革开放后,民间融资大量出现甚至有泛滥 之势,在金融资源视为垄断资源的市场经济初 期,立法着眼点在防范民间融资的危害性。 (一)立法标准为“扰乱金融秩序” 1995 年《商业银行法》首次立法明确吸收 公众存款为银行专有职能,未经中国人民银行批 准而擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、 变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任。同年 6 月《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第 7 条规定了非法吸收公众存款罪(以下简称非法吸 存罪)。1997 年刑法将其纳入 176 条,罪状界 定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰 乱金融秩序的行为。非法吸存刑事入罪具有当时 典型的口袋罪特征:一是未区分一般违法与严重 违法。未经批准的吸存是否均应刑事入罪?我们 知道非法非违法,一般违法属行政处罚范畴,而 只有严重违法才应介入刑法。二是“变相”认定 容易出现偏差,与民间融资“经营”行为界限模 糊,使民间融资在中国长期被扣上了非法之名。 (二)司法解释从“未经批准”到“违反 国家金融法规” 收稿日期:2011-12-13 作者简介:路晓霞(1975—),女,河北保定人,汕头职业技术学院思政部讲师,硕士,研究方向为国际经济法。 第 1 期 路晓霞:民间融资合法化探究 41 囿于当时社会形势和立法技术,司法解释偏 离“危害金融秩序”的立法本意,从最初保护垄 断利益的“未经批准”,到后来成为行政法侩子 手的“违反金融行政法规”,非法吸存罪外延被 司法解释极度放大。 1996 年的《最高人民法院关于审理诈骗案 件具体应用法律若干问题的解释》规定:“非法 集资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机 关批准,向社会公众募集资金的行为。”此解释 着眼于“未经有关机关批准”。1998 年《非法 金融机构和非法金融业务活动取缔办法》坚持了 其立场,将入罪标准界定为未经中国人民银行批 准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承 诺在一定期限内还本付息的活动。“未经批准” 作为入罪标准,显而易见是为了保护银行“吸收 存款”的垄断利益。 2001 年最高人民检察院、公安部《关于经 济犯罪案件追诉标准的规定》中将非法吸资追究 刑责着眼于“违反国家金融管理法律规定”。 “违反金融行政法规”可入罪,将刑事可罚性偷 换为行政可罚性,授予行政机关定罪权,使行政 法成为侩子手,其对中国法治建设的危害是致命 的[1]。而且,新解释将旧解释“个人非法吸收公 众存款 20 万元以上或集资对象超过 30 户、单位 非法吸收公众存款 100 万元以上或吸储对象超过 150 户”的“户”变成“人”,降低了入罪门 槛。如果从严执行,将有大批民营企业家被判有 罪。但实际上,真正入罪的又不多,就“撞运 气”。这给出入罪留下了很大余地,容易滋生腐 败,造成司法不公,降低司法的可信度和公正 性,更损害了刑法的权威性,削弱了刑法的威慑 力。 (三)司法实践偏离到群体事件 司法实践中出现了新的保护对象,即保护公 众投资者的利益。甚至一些法学家在谈论非法吸 存罪的法益保护时也大讲特讲应保护公众投资者 的财产权益。此入罪标准貌似事实合理:一是社 会公众投资者有一定的盲目性,应给予保护;二 是在信息不对称的情况下,理性的投资也会出现 错误的判断。 群体事件入罪真的有社会功能吗?似是实 非!在生活意义上,“存款人”确实遭受了损 失,是被害人,但损失是存款人违法行为造成 的,存款人投入非法集资的资金与赌博获得的债 权没有区别,如果将这些损失作为犯罪侵犯的法 益,则是在纵容违法,导致更多的人为非法吸存 提供没有商业风险和违法风险的资金,助长非法 吸存市场的壮大。况且,认为群访的方式可以有 效地满足诉求更是在助长有害法治建设的不正之 风,更遑论此诉求还是不正当的。 群体事件入罪缺乏刑罚正当性。刑法一定意 义上是一部刑法法益保护法[2]。非法吸存款罪属 于第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第四节破 坏金融管理秩序罪,与擅自设立金融机构罪相 邻,立法目的仅在于保护金融管理秩序。可见, 刑法保护的法益是单一的国家金融管理秩序,而 非复数。参与非法集资是非法行为,同样破坏了 国家的金融秩序,参与人的财产不应成为刑法的 保护对象。相反,“有法必依”还要求将涉案非 法资金收缴国有,对参与人进行行政处罚甚至刑 事制裁,当然我们经济上应保证参与人及家属必 要的生产、生活费用。 非法吸存入罪,虽然最初规制了当时乱象横 生的吸资行为,甚至严刑重典还帮助我们渡过了 多次金融危机,但应急性的粗陋标准偏离了维护 金融秩序的本意,使很多懵懵懂懂的个体甚至付 出了生命代价。随着经济的进一步发展,市场体 制的进一步成熟,人们开始摒弃严刑重典,探究 非法吸存罪的修改与完善。 二、民间融资的合法进程 资金之于企业,犹如血液之于人体。融资是 企业生存与发展的客观需求,这种客观需求遭遇 非法集资的主观评价,必然会制约经济发展与金 融稳健。融资困境倒逼金融体制改革。 (一)监管部门认识到合法性 央行开始对民间借贷做出反应。2005 年中 42 南方职业教育学刊 第 2 卷 国人民银行副行长吴晓灵从民间资本产权的角度 出发,释放了放开民间金融管制的信号:“出于 对产权的尊重,国家应给资金拥有者以运用资金 的自由。”2011 年 11 月,央行有关负责人接受 新华社采访时也表示,民间借贷具有制度层面的 合法性,但应该区别对待民间借贷行为。金融监 管层承认民间借贷的制度合法性,意义不容小 覤。首先,监管者开始承认民间借贷应从公法规 制范畴进入私法自治领域。将民间货币视为特殊 的动产,就严格限制了公法的管制边界。我们承 认“私法自治并非不受限制,这种限制在现代民 法中被不断强化”[3]。但国家进入的目的必须是 为了促进和保护私人自由。出借人对货币收益、 处分权,商人自主筹集资金的自主经营权,国家 设置障碍的目的必须是促进这些权益的维护,而 非变相剥夺。其次,承认民间借贷是以货币为标 的的合法民事行为,如果做进一步理解,还可认 为突破了金融是国家垄断资源的传统观念,立法 将一定程度的放开民间吸存。 (二)政府开始试行小额信贷 小额贷款公司试点成为监管层民间信 贷、促进中小企业融资的前奏。为了盘活民间巨 量资本,2008 年银监会和央行联合发布了《关 于小额贷款公司试点的指导意见》,允许满足一 定资本条件的自然人、企业法人与其他社会组织 设立小额贷款公司,为中小企业和个人开辟传统 银行系统之外的融资渠道。小额贷款公司,降低 了民间融资的准入门槛。但小额贷款公司实际运 作面临诸多困境,需要根本突破。笔者认为,最 大问题是法律地位问题——是工商企业还是金融 企业?试点中小额信贷被定义为工商企业,不能 比照金融机构享有吸存的权利,经营几个月就会 “无款可贷、无事可做”;亦不能享受金融机构 的相关优惠政策,比如农商行、村镇银行享受的 “小企业贷款配套风险补偿”和“农业贷款配套 风险补偿”等,但同样承担金融机构的系统性风 险。小额贷款公司遭遇成长瓶颈。 (三)南通市中级人民院出台“以疏为 主,疏禁并用”的意见 南通市中级人民法院基于审判实践和实地到 温州调研,2011 年 11 月出台《关于为规范和引 导民间融资行为,支持中小企业发展提供司法保 障的实施意见》。意见坚持“以疏为主,疏禁并 用”的原则,规划了未来民间借贷的两大特征: 一是大部分纳入合法的民间借贷范畴,二是严格 控制四倍贷款利率,对于经常性放贷甚至以此为 业者以及约定利率明显属于高利贷性质的,认定 为无效合同,约定利息予以收缴。“以疏为主, 疏禁并用”原则符合“法无禁止即自由”的法治 精神,符合民间融资应合法的现实需求,可成为 今后立法的指导思想,但囿于司法机关应适用现 有法律的立场,哪些该疏,尤其是哪些该禁并没 有进一步去澄清,“四倍”标准明显不符合当前 的经济现状。 (四)最高人民法院仍在关注群体事件 出于加强和创新社会管理职能的需要,最高 人民法院对待民间融资问题上仍兼顾金融秩序和 群众权益,甚至有时直接剑指群体事件,使非法 吸存罪有沦为政策的工具之嫌。最高人民法院 2011 年 11 月下发的《关于充分发挥审判职能作 用加强和创新社会管理的若干意见》指出,当前 特别要依法妥善审理好涉及中小企业的民间借贷 纠纷案件,积极引导民间借贷规范发展,依法惩 处非法集资等违法犯罪行为,妥善处理企业之间 互相担保、企业资金链断裂引发的各类矛盾纠 纷,有效维护正常的金融秩序,切实保障人民群 众的合法权益。2011 年初最高人民法院司法解 释将非法集资的具体特征细化为非法性、公开 性、利诱性和社会性四性,虽然解释把向亲友或 单位内部针对特定对象吸收资金之行为排除非法 集资之列,焦点仍对准“公众性”。群体事件是 社会学概念,非法学概念,更非刑法学概念。 民间融资政策在松动,但理想和现实差距还 很大。民间融资立法,到了细化立法的时刻。 三、民间金融法律体系的构建 我国的市场经济,不是自发演进的,也不是 第 1 期 路晓霞:民间融资合法化探究 43 私有资本形成的,而是在政府推动下,由国有资 本改制形成的。如何兼顾政府利益与市场利益, 构建公平正义的法律体系,在我国尤为重要。笔 者认为,贯彻刑法为民商法的保障法的法治精 神,借鉴南通市中级人民法院“以疏为主,疏禁 并用”的原则,吸取小额贷款公司试点中的经验 教训,架构以市场自律为主,市场自律与国家管 制相结合的民间融资法律体系,应尽早出台放贷 人条例并严格限制非法吸存的入罪标准。 (一) 早日出台《放贷人条例》 继全国小额贷款公司试点之后,2008 年由 中国人民银行起草的《放贷人条例》草案(以下 简称《草案》)已经提交国务院。从草案提出开 始,争议之声就不绝于耳。争议不仅存在于监管 机构、贷款利率的限制方面,更重要的是是否放 开放贷人融资渠道问题。 首先,可否打破银行“吸存”的垄断地位? 草案针对小额信贷公司“融资难”困境,对民间 借贷有意松绑,架构了“允许放贷人除自有资金 之外,可以从其他金融机构、企业获得资金,甚 至可通过发行债券、股票等方式募集资金”的解 决路径。但显然步子迈得太过稳健,将放贷人规 制为“只借不收”——放贷的钱必须是自有资 金,严禁吸收存款。没有实质突破的“只贷不 存”规定无非出现两种结果:一是草案成为一纸 空文,禁止的吸存行为变相为合法的债券、股票 等;二是融资难老问题仍得不到解决。出现这样 的结果归咎于监管者没有正视解决融资难只能是 靠放开金融吸存垄断。银行垄断吸存,放贷人必 将是“无源之水,无本之木”。合乎现实的思考 应是区分一般放贷人和特定资质的法人放贷人, 前者应禁止吸存且不享受金融利好,后者允许一 定比例的吸存,并允许享受金融企业的某些政策 优惠。 其次,如何打破银行“信贷”垄断?修改 《贷款通则》关于“经营贷款业务必须为金融机 构”的规定,打破银行“信贷”垄断,将符合资 质的自然人纳入到放贷人范围目前应无悬念,但 具体途径仍需探讨。 一是民间贷款利率的设置不应剥夺放贷人的 定价权。草案仍规定放贷人利率上限不高于同期 同类贷款基准利率的四倍。但是目前,我国民间 借贷的实际利率远高于基准利率的四倍。温州是 中国唯一一个设立民间利率监测点的试验区, 2011 年贷款规模收紧后,民间利率在 10.92%至 14.37%的区问波动,明显高于央行 6 个月以内 的 4.86%贷款利率。设置符合经济现实需求以及 有前瞻性的利率上限,实施差别利率和浮动管 理,成为规范民间融资利率的关键。香港已修订 1980 年《放贷人条例》,可以豁免某些贷款予公 司的交易遵守第 24 条(超过年息 60%即属犯 罪)和第 25 条(超过年息 48%推定为敲诈)的 规定,也大幅提高了第 24 条的最高惩罚,由监 禁两年和罚款 10 万增至监禁 10 年和罚款 500 万 元。但修改后的条例仍面临立法会质询[4],香港 仍须考察高利贷情况和真正的商业交易需要,参 考其他相关司法管辖区法例继续修改,以确保条 文符合香港社会的需要。 二是维护金融秩序应重在持续监管,放松准 入监管。持续监管应防范重复监管或无人监管, 我国可借鉴香港制度,由政府金融办与工商 管理机关合作监管模式。香港“放债人的领牌事 宜”规定,牌照申请人必须同时向注册处处长和 警务处处长提出申请。两者在监管过程中相互监 督,都有权对申请提出异议。而牌照是否发放的 最终决定权则在于牌照法庭的裁决。我国立法可 考虑放贷人资格由金融办前置核准后,由工商部 门主要负责登记注册发放牌照,涉及金融业务监 管的问题,则由地方金融机构的主管部门负责。 (二)非法吸存应回归立法本意 企业融资面临的最大问题,不是限制太多, 而是不确定性太大。作为谦抑性的刑法,随意僭 越危害金融秩序的边界将是对自由的恣意侵犯。 我们应回归罪刑法定,“该归上帝的归上帝,该 归撒旦的归撒旦”。 首先,疑罪从无。非法集资行为在刑法上有 三个层次:无罪,非法吸存罪,集资诈骗罪。三 44 南方职业教育学刊 第 2 卷 档后果天壤之别,要么自由,要么最高可判 15 年,要么可判死刑。第二个档是严重危害金融秩 序的吸存行为:吸资者将存款用于资本、货币经 营,且产生严重危害金融秩序的后果下,才能被 苛以本罪[5]。而对于那些是刑事案件还是民事案 件性质模糊的行为,应遵循疑罪从无和契约自由 的精神,按民事案件处理;对于刑事案件,应兼 顾各罪之间的逻辑平衡。 其次,“扰乱金融秩序”应限制解释为“严 重扰乱金融信贷秩序”。扰乱金融秩序是扰乱金 融管理秩序、金融信贷秩序、金融市场秩序等的 上位概念。本罪保护的是特许金融经营权,因此 “扰乱金融秩序”应是扰乱“金融信贷秩序”, 并且“严重”扰乱金融秩序才可入罪。诚然,一 旦从事了非法吸收公众存款行为,业已在一定程 度藐视或侵犯了金融秩序。但刑事违法性不是行 政违法性。至于如何确定“严重”程度,笔者认 为可以借鉴最高人民法院于 2001 年制定的司法 文件性质的《全国法院审理金融犯罪案件工作座 谈会纪要》的相关规定,进行经济调研,确立符 合经济发展实际的标准。并且应将“变相吸收公 众存款”行为排除在本罪之外。“变相”有类推 嫌疑。刑法杜绝类推,坚持法律用语的明确性以 保护国民对其行为的可预见性。 最后,“公众的不特定性”与本罪没有直接 关系。换句话说,即使是向特定的对象非法吸收 公众存款的话,达到可罚性的话,也有可能构成 本罪。本罪着眼点在于“金融秩序”,而非“不 特定的公众”。群体事件应通过加强社会管理去 化解,而非刑法制裁。 综上所述,金融秩序的维护,应“以疏为 主,疏禁并用”。在金融资源越来越市民化的背 景下,刑法应当充分发挥谦抑精神,避免成为扼 杀民间金融创新的政策工具。 参考文献: [1]顾肖荣,陈玲.必须防范金融刑事立法的过度扩张[J]. 法学,2011,(6):34-38. [2]张珩.非法吸收公众存款罪的难点问题[J].中国刑事 法杂志,2010,(12):41-42. [3]王建文.论商法理念的内涵及其适用价值[J].南京大 学学报,2009,(1):54-61. [4]立法会十题:放债人条例[EB/OL].(2006-11-22)[201 1-12-12].http://sc.isd.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/ gia/general/200611/22/P200611220116.htm. [5]潘跃新,等.民间融资的终极选择[J].民主与法 制,2011,(27):16-21. [责任编辑:陈松洲] On Legislation of Private Financing LU Xiao-xia (Ideological and Political Department, Shantou Polytechnic, Shantou,515041,China) Abstact: At the initial stages of reform and openning-up, financial resources was regared as monopolized resources with the exaggeration of negative impacts brought by private financing. Private financing was prohibited at a time. Now facing with the problems of SME financing difficulties, private financing is viewed as a a recipe. How to improve legislation while making a balance between market discipline and national administration has posed as a serious problem. With the guideline of “grant first, prohibition second”, we should legislate for Private Financing to Lenders Ordinance, make the private finaning legitimate and restrict the illegal collection of public deposits as “serious” level. Key words: private financing; autonomy of private law; crime of illegal collection of public deposits
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