李峰论文

浙江工业大学20142015学年第学期《知识产权诉讼》课程论文论文题目：探究我国知识产权诉讼中司法鉴定问题学生姓名张俊韬班级学号201217510226任课教师李峰论文成绩2015年4月15日探究我国知识产权诉讼中司法鉴定问题张俊韬【摘要】法鉴定是指在诉讼中鉴定人对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别与判断并提供鉴定意见的活动。随着科学技术的迅猛发展和人们知识产权保护意识的不断增强，知识产权纠纷已经广泛涉及科学技术的各个领域。由于知识产权专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关。对于这一类纠纷，通常无法用一般的常识做出判断，法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论做出事实认定。在对专业性问题的认定上，我国实行的是鉴定人，而英美法系国家实行的是专家证人制度。近年来，借鉴大陆法系国家鉴定人制度的优点，英美法系国家对专家证人制度进行了改革，这对我国是否能对原有的鉴定人制度进行改革提供借鉴意义。【关键词】司法鉴定；知识产权诉讼；知识产权诉讼鉴定；专家证人；【正文】在知识经济时代，知识产权在社会经济发展中的作用与日俱增，知识产权纠纷也呈多发之势，知识产权诉讼案件快速增长。知识产权诉讼与普通民事诉讼一样，也会遇到一些常见的鉴定问题，但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中的鉴定问题。由于知识产权本身的特点，这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关，甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷。通常无法用一般的常识做出判断。所以，法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论做出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践中，有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题，也有知识产权特有的鉴定问题。在知识产权纠纷中，有相当一部分是由科学技术知识的认知和确定引起的。由于知识产权冲突具有专业性强、涉及的技术领域广泛等特点。往往使案件的审理难度增加。为了解决这种困难，在目前的司法实践中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询等办法。其中，鉴定是最常见的办法，而充分利用相关领域的专家开展鉴定工作，辅助法官认定案件事实应当是知识产权诉讼的一大特点。在知识产权诉讼中，由于涉及专业性问题，法官对专业性问题不了解，不能对事实进行准确的裁定，故需要具有专门知识的人对有关专业性问题作出客观公正的解答。在对专业性问题的认定上，我国实行的是鉴定人制度，而英美法系国家实行的是专家证人制度。司法实践中，针对我国鉴定人制度存在的弊端，已有部分法院建立了专家陪审员和专家辅助人制度。但仍难以满足科学技术迅速发展背景下，在知识产权诉讼案件中解决专业性问题不足的状况。因而，研究英美法系国家知识产权诉讼中的专家证人制度，探究在我国建立专家证人制度的必要性和可行性，以及具体的建立措施，有利于完善知识产权诉讼中对专业性问题的认定，从而及时有效的发现案件真实，正确裁判案件。首先我们看看国外是如何应对知识产权诉讼的司法鉴定问题的。国外大陆法系和英美法系虽然在对科技的认知上均采专家证人形式。但是在实践操作中仍存在一定的差异。在大陆法系国家，一般都明确地把鉴定人与证人区分开来。并赋予鉴定人较证人更高的诉讼地位。鉴定人通常由法院来选任。司法鉴定人常常被定位在是利用专门知识“帮助法院进行识别活动的人”，“是审判官的科学辅助人”，因此，在大陆法系国家，司法鉴定人的职责是弥补法官知识和的不足，其活动往往具有准司法活动的特点。司法鉴定人作为一种中立的诉讼参与人，其参加诉讼的目的在于客观中立地鉴定案件中有关事实方面的专门性问题。因此，无论是当事人委托的还是司法机关指定的司法鉴定人。都具有中立性，客观公正地进行鉴定活动，而不从属于委托的当事人或司法机关。但是法官在做出裁判时并不受鉴定人的鉴定结论或意见的限制。法官对鉴定结论或意见的审查判断主要通过两种方式进行：其一是法官凭借自己的知识、经验，结合对案件有关的其他证据或意见进行自由裁量。以便获得心证，从而确定鉴定结论或意见的证据分量；其二是借助双方当事人对鉴定结论的评价、质疑或辩论，对有关的疑难之处让鉴定人当场加以迸一步阐释和说明，有助于法官发现真实。其中，一些大陆法系国家既侧重于鉴定人制度的辅助工具职能，又兼具证据方法功能，即虽然将鉴定人与证人明确予以界定区分。并将鉴定入视为法院的助手，甚至同僚伙伴，但是，法院对事实的认定仍然坚持自由心证，不受鉴定人意见的束缚或限制，并从立法和司法上通过特定的程序使鉴定人的意见接受当事人及其律师的质疑。另一些大陆法系国家则倾向于将鉴定人仅仅作为证据方法，将鉴定人与证人一并作为与物证相对应的人证来看待．除特殊情形外适用相同的规则。在英美法系国家，对司法鉴定人的选择，虽然立法上赋予法官享有指定专家的职权，但是在司法实践中，这一职权的行使十分罕见。在英美法系国家，司法鉴定人通常被定位在诉讼当事人的科技助手。司法鉴定人是“专家证人”和“具有专门知识的辩护人”。司法鉴定人可由当事人双方自行委托，甚至可向司法鉴定人提出适合于自己需要的要求。司法鉴定人的鉴定活动与诉讼对抗是不可分的。双方当事者都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的司法鉴定人，最大限度地降低不利于自己的鉴定，同时通过对于对方的司法鉴定人进行反驳、询问，努力降低不利于自己的鉴定所具有的证据价值。从这一点看来，司法鉴定人与一般的证人没有任何不同，所以有时把司法鉴定人称为“专家证人”(expertwitness)。在这种诉讼观念的指导下，司法鉴定人就是特殊的证人，从属于一方当事人，以本方当事人的立场和利益为鉴定活动的目的。如专家证人在法庭上充当委托方的辩护人，必然竭力反驳、歪曲、贬低对方司法鉴定人的结论与证言。这就必然使得各方司法鉴定人的鉴定结论和法庭证言带明显的倾向性，无法确保司法鉴定人完全处于中立的立场。双方司法鉴定人的斗争，虽有助于法庭从不同角度审慎地评断专家证言，但同时因为针锋相对的专家证言必然造成法官取舍专家证言的困难。加之法官对这种证言的客观性、公正性本来就持有怀疑，理所当然地降低了证言的可信度，从而削弱了鉴定结论应有的证据价值。由上面的介绍可知，在大陆法系国家，由于这种“辅助法官”的鉴定结论具有科学判决的性质。加之法官缺少鉴定方面的专门知识，导致法官对鉴定结论的可靠性评价过高，虽然理论上要求双方当事人对鉴定结论进行评价、质疑或辩论，对有关的难疑之处让鉴定人当场加以迸一步阐释和说明，从而帮助法官发现真实，但是实质上法官一般来说不认真审查就肯定和承认其证据效力。这是大陆国家确立司法鉴定人地位可能造成的消极影响。英美法系国家则将鉴定人作为证人对待，并完全视鉴定人为一种证据方法，鉴定人主要由当事人选用，实行交叉询问方式。从上述国外司法鉴定制度专家证人制度的介绍我们可以看出，英美法系国家和大陆法系国家虽然在具体的操作上有一定的差异，但是他们在对科技的认知上均采用专家证人形式是值得我们肯定的。对于我国是否应该引入英美的专家证人制度，现在有三种不同的声音。一．否定说否定说观点的支持者认为我国没有专家证人这一概念，也不存在这一制度，更没有适应这种制度存在的法律文化土壤。在我国有鉴定人制度，这一制度起着十分重要的作用，虽然它具有某些不足和缺陷，但我们可以通过改革完善这一制度。因此，根本没有必要建立专家证人制度，而且当前我国在知识产权诉讼中引入专家证人制度不具有现实性。二．肯定说主张在我国建立专家证人制度的理由可以概括为以下几个方面：第一、我国的鉴定人制度无法适应对专业性问题的解决。我国对专业性问题的认定由鉴定机构来进行，这导致了鉴定的种类法定，存在一定的局限性，难以对新出现的新情况、新技术领域等方面的问题进行认定。此外将涉及到的专业性问题只理解为科学技术领域，不利于全面的开展鉴定工作。第二、鉴定主体只能是机构且设置混乱。这往往会导致对机构内部鉴定人员的资格审查会被降低或者无法进行；不能够反映鉴定意见的形成过程；难以分清鉴定机构和鉴定人之间的法律责任，因为是以鉴定机构的名义出具鉴定意见，但实际上是鉴定人来对专业性问题进行认定并作出鉴定意见的，另外鉴定人之间不同的鉴定意见也不能在最终的鉴定意见中反映出来。第三、鉴定人出庭率低。在我国证人的出庭率低，鉴定人的出庭率也低。这源于我国法律对鉴定人出庭没有做强制性的规定，也与法律对鉴定人的权利保障不够充分有关。第四、对鉴定人的法律责任规定不完善。鉴定人错误鉴定、违反规定鉴定和出具虚假的鉴定意见等情况虽然有所规定，但都过于原则和简单，不利于追究鉴定人的法律责任。三．折衷说我国的鉴定人制度是适应我国法律文化的制度，虽然存在一些弊端，但仍具有重要的作用，为此不断的完善鉴定人制度是我国的必然选择。与此同时，借鉴英美法系专家证人制度的优点以完善我国鉴定人制度也是必要的。当前两大法系逐步融合和借鉴，在知识产权诉讼中对专门问题的认定上也在逐步融合和相互借鉴。为此知识产权诉讼中建立以鉴定意见为主，以专家证言为补充的专家证据制度或者建立鉴定人和专家证人并重的制度。一方面可以保证我国在鉴定制度方面法律的稳定性，另一方面也可以实现法律移植的适应性。从而起到应对知识产权诉讼中对专门问题的不断发展的要求和查明案情，维护当事人权益的诉讼目的。②那在我国知识产权诉讼中建立专家证人制度是否可行性呢？其实鉴定人制度与专家证人制度并不是两种截然不同的制度，只是属于不同的法系而已。虽然两者由于所处的法律文化的不同，具有不同的实施主体、适用不同的程序和方法。但两者在诉讼过程中的最终目的是一致的，那就是解决涉诉案件中遇到的专业性问题，使法院查明案件中遇到的事实问题，进而正确适用法律、及时处理纠纷、维护当事人的合法权益。鉴定人制度和专家证人制度分别是以职权主义诉讼与当事人主义诉讼模式为制度背景的，在当前各国的法治进程中，两大法系之间相互借鉴和融合，两种诉讼模式之间的相互借鉴和融合就是这一趋势的典型代表。大陆法系各国在鉴定人的选任上突出了当事人的意愿，更加充分的保障当事人的举证权利。同时也以技术咨洵或专家陪审员制度作为补充。英美法系各国则在实行专家证人制度的同时，积极借鉴大陆法系国家在对专门性问题认定上的合理之处，以此克服自身在专家证人制度上所存在的弊端。专家证人对法庭负有优先于其聘用人的义务。两大法系在对专门性问题的认定上的相互借鉴和融合，已经为有关国家正确处理涉及专门性问题的案件提供了重要的处理方法。随着两大法系之间的相互借鉴和融合，它们各自针对专门性问题的认定制度将会进一步的借鉴、融合和完善。参考文献：1.全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定2005.2.28．2.何家弘．司法鉴定导论．法律出版社，2000。94．3.卞建林．刑事诉讼法．中国政法大学出版社，2002，161．4.方小洵．徐卫．知识产权诉讼中的专家鉴定．广东科技，2004．5.孙业群．司法鉴定制度改革研究。法律出版社，20026.余叔通，谢朝华．法国刑事诉讼法典。中国政法大学出版社，1998.37.王利明.司法改革研究。法律出版社，2000�陈敏．论知识产权诉讼中科技知识的鉴定．法律适用．�王利民.司法改革研究.法律出版社何家弘．司法鉴定导论．法律出版社②邓晓霞.论我国是否应引入英美法系专家证人制度.中国司法鉴定PAGE2