财团抵押与浮动抵押之比较

40 【收稿日期】2001 - 06 - 18 【作者简介】戴谋富 (1972 - )男 ,湖南邵东人 ,湖南师范大学法学院硕士研究生 ,主要从事民商法研究。 我国《担保法》规定了抵押、质押、留置、保证、定金五种 担保方式 , 标志着我国在担保制度方面取得了重大进步。但 是 , 随着社会主义市场经济的进一步发展和改革开放的深 入 , 现行担保方式已不适应新形势的要求 , 迫切需要纳入新 的担保方式。因此针对我国实际情况 , 借鉴大陆法系国家的 财团抵押制度和英美法系国家的浮动抵押制度 , 建立我国企 业集合财产抵押制度 , 已成为我国法学界的共识。但对于何 谓财团抵押、浮动抵押以及两者关系问上 , 学界尚存分 歧。笔者拟对之作一比较 ,以廓清对它们的模糊认识 ,并就其 在未来物权法中的立法问题陈一孔之见 , 以期对我国物权法 立法有所裨益。 一 财团抵押 , 是指以企业所有的不同种类的特定财产的集 合体为标的 , 通过必要的登记公示而设定的抵押。该制度首 创于德国 ,并先后被日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法 国家所采用。[1 ]仅日本就先后制定铁道抵押法、工场抵押法、 矿业抵押法以及关于轨道、运河、交通事业抵押等 9 种财团 抵押法。 (一) 纵观各国对这一制度的具体规定 ,财团抵押具有以 下特点 : 1、标的物的集合性。财团抵押的标的物是集合财产 , 即 财团。以单个财产或一类财产抵押的 ,不构成财团抵押 ,而属 于普通抵押 , 若在企业部分甚至全部财产上分别设定抵押 权 , 以数个抵押权共同为同一债权提供担保 , 也不构成财团 抵押 , 而属共同抵押。只有在符合企业经济需要而结合为一 体的财产上设立的抵押才属于财团抵押。这些财产既包括土 地、建筑物等不动产 ,也包括机械设备、运输工具等动产 , 还 包括不动产上的权利以及工业产权等。尽管构成财团的财产 包括不动产、动产、权利 ,但由于其均是为企业经营的需要而 结合成一体 ,因而被视为一个不动产或一个物 ,称为“不动产 财团”或“物财团”, [2 ]因此 ,财团抵押实际上是一个整体财产 的抵押 , 其标的不是企业财产的简单相加 , 而是企业经营所 涉及的物和权利的集合 , 性质上已被视为一个不动产 , 在此 基础上 , 成立一个所有权 , 并设定抵押权。[2 ] (216 )这也是财团 抵押与共同抵押的主要区别所在。 2、标的物的特定性。企业财团的构成必须特定 ,也就是 说构成财团的财产在设定财团抵押时 , 就必须存在且确定 , 带有浮动性的商品及将来取得的财产均不得列入财团范 围。为维护抵押标的物特定性原则 ,防止财团价值的减少 ,各 国立法对财团财产分离采取严格限制 : 原则上非经抵押权人 的同意 ,不得将属于财团的物件由财团分离 ;任意分离者 ,其 分离的财产仍受抵押权的拘束 ; 但随企业经营新增加的企业 用物 , 如当事人设立抵押时无相反的约定 , 且增加行为不构 成诈害的 , 则抵押的效力当然及于该物之上。[3 ]如日本工厂 财团抵押法第十三条第二款规定 , 属于工厂财团者 , 不得将 其转让或为所有权以外的权利、扣押、假扣押或假处分的标 财团抵押与浮动抵押之比较 戴谋富 (湖南师范大学法学院 ,湖南长沙 410081) 【摘 要】 财团抵押制度是大陆法系国家创制的以企业特定的集合财产为抵押的一种担保制度 , 浮动 抵押是英美法系国家创制的以企业可自由流转的集合财产为抵押的一种担保制度 , 两者都是以企业集合财 产设立的抵押制度 ,却存不同特征 ,各有利弊。文章通过对两者之比较认为 ,在我国担保体系中 ,财团抵押与 浮动抵押均有其存在的价值 ,我国未来《物权法》应采取两者并存的立法方略 ,并就此对梁慧星先生领导的物 权法研究课题组的相关草案稿进行分析评价。 【关键词】 财团抵押 ;浮动抵押 ;比较 ;立法 【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】1009 - 9093 (2001) 04 - 0040 - 04 2001 年 10 月 第 4 期 (总第 10 期) 福建政法管理干部学院学报 The Journal of Fujian Institute of Political Science & Law Oct . 2001 NO. 4(Sum NO. 10) © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 41 的。但经抵押权人的同意将其出租 ,不在此限。当然 ,把财团 作为整体转让是应允许的。 3、在财团抵押公示上 ,由于其集合财产被视为一个不动 产 , 因此无需转移占有或交付权利证书 , 只是应将组成财团 物体制成目录 ,并在财团登记簿上作所有权保存的一次登记 即可 ,目录清单交登记机关保存。财团抵押的部分财产发生 变更时 ,应进行变更登记 ,即重新制作目录清单 ,否则不发生 变更效力。 (二) 财团抵押是为了适应市场经济发展的需要而制定 的新的担保制度 ,具有旧的担保制度无法比拟的优点。首先 , 财团抵押最能发挥财产的担保价值 , 增强企业的担保能力 , 有利于企业融通资金。因为企业的各项资产是企业生产经营 的有权构成 ,单个的物或权利所具有的使用价值和交换价值 远远低于单个物或权利的结合 , 企业财产互相结合、互相配 合才能发挥最大的效用。如按传统方法将企业各项财产各个 单独设定担保权 , 既麻烦又减损各个财产的担保价值 , 且企 业的动产需转移占有 ,势必对企业生产经营带来不利影响。 相反 , 将企业财产结合成一个整体设定财团抵押 , 一方面经 济且可使其担保价值大于各个财产单独担保价值的总和 ,另 一方面使债权人的债权更有保障。其次 ,财团抵押只就企业 的财产集合体进行一次登记 ,而无需针对不同标的到不同的 机关分别办理登记手续 ,简化了登记手续 ,减少了登记费用 , 降低了抵押成本。最后 ,由于财团抵押坚持特定性原则 ,担保 物范围确定 , 使债权的实现得到充分保障 , 且所担保债权的 优先权地位明确 ,即与传统抵押权地位相同。 (三) 然而任何事物终不能达到尽善尽美之境地 ,财团抵 押亦然。在各国实践中 ,财团抵押也存在不足之处 ,首先 ,企 业财团在抵押设定时就要求特定 ,这虽然有利于确定抵押财 产的价值 , 却极大限制了企业对抵押物的处分 , 严重影响企 业的生产经营活动。事实上 ,只要企业进行生产经营活动 ,它 的许多财产 (如原料、成品等)就处于流动状态。因此 ,财团抵 押不可避免的要影响到企业的生产经营。其次 ,财团抵押采 取制作财产目录、在登记机关一次登记的方式公示 , 比共同 抵押的登记确实要简便得多 ,然而大企业若要组成财团作成 财团目录 , 却需花费大量的费用和相当烦杂的手续 , 而且企 业财团变更和扩大时 ,目录变更也甚为繁杂。如 1950 年日本 八幡制铁公司制成财团目录就使用 35 万人次 , 花费 1. 7 亿 万元 ,用了一年半的时间试算。[2 ] (218 )为回避上述问题 ,日本 在 1958 年以英国的浮动抵押制度为制定了《企业担保 法》。[4 ] 二 浮动抵押是 19 世纪 50 年代后期英格兰衡平法首创的 一种担保制度。[5 ]该制度很快就被大多数英美法国家广泛运 用 ,并先后为非普通法系的荷兰、挪威、俄罗斯、日本等国所 接受。由于浮动抵押创始地英美法特殊的判例式渊源 ,更兼 衡平法乃依据若干抽象的自然法原则为判决 ,使得英美法理 论体系及概念法等一向都不发达 ,在浮动抵押方面表现尤为 突出。对于浮动抵押的含义 ,英国法学家及法官都喜欢作描 绘性的表述。如麦可拉亨勋爵在 1897 年政府公债及其他担 保投资公司诉马里拉 ·莱利公司案的判决书中写道 :浮动抵 押是存在于现在仍持续经营企业的财产上的衡平法上的抵 押 ,其标的物随时变化不停。[6 ]再如巴克利法官在 1910 年阿 旺斯诉竞争花岗岩采矿有限责任公司案中是这样描述的 :浮 动抵押并非将来担保 ,它是现实存在的对所有都明确包括在 抵押权之内的公司财产均有效力的担保 ;浮动抵押也不是特 定抵押 , 抵押权人不能主张抵押财产被特定的为其设定抵 押 ,该财产是以设定者可以不经抵押权人的同意而处分的方 式来设定抵押 ;浮动抵押也不是财产的特定抵押加上一个允 许抵押人处置抵押财产的许可 ,而是以包含于此抵押中每个 财产均适用其浮动性 ,直到一定事件或行为导致浮动结晶为 固定抵押。由此可见 ,浮动抵押是指企业对其一定范围内或 全部财产设定抵押 , 设押财产可以自由经营流转 , 于特定情 事发生时 ,设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。 (一) 为更好把握浮动抵押的含义和特征 ,笔者兹进一步 说明如下 : 1、浮动抵押的创设是及时生效的 , 因此它是现在的 , 而 非将来担保。虽然在抵押设定之时 ,抵押物并不以现存为必 要 ,在结晶前之浮动抵押也并不附于任何特定具体的财产。 而且结晶对结晶前的财产无追溯力。但这不能否定抵押担保 是现实的 ,而不是期待的。因为将来财产一经产生 ,抵押权就 不可更改的附着于其上。 2、浮动抵押标的物具有集合性。这一点上与财团抵押相 同 , 但浮动抵押标的物比财团抵押更为广泛 , 没有特别的限 制。在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定的财产 ,如 公司应收款项和半制成品 , 原材料甚至商誉等 , 也被纳入浮 动抵押标的范围。 3、抵押物具有流动性 (浮动性) 。这是浮动抵押的最本质 特征 ,也是其与财团抵押根本区别所在。浮动抵押标的物的 流动性主要表现在 : 作为抵押物的相应财产是不特定的 , 既 包括抵押人现在的财产 , 也包括其将来取得的财产 ; 抵押人 于正常经营活动中对设押财产仍有自由处分权 ,抵押财产一 旦脱离企业所有 , 则系附于其上的抵押权亦将不复存在 , 第 三方可取得其完全所有权 ,而进入抵押集合体范围的财产则 自动处于抵押权控制之中。这好比泰晤士河一样 ,每时每刻 都在流动 ,总是有一些水流进 ,一些水流出 ,但泰晤士河还是 泰晤士河 ,其总量不会因此而变化太大。 4、浮动抵押的性质具有转化性。浮动抵押终究是为了保 护某一债权而创设 ,若财产始终流动不已 ,无从确定 ,则债权 人利益不免沦为空谈。[5 ] (692 )唯一解决是在特定事项发 戴谋富 :财团抵押与浮动抵押之比较2001 年 10 月 第 4 期 (总第 10 期) © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 42 生时 , 浮动抵押结晶为固定抵押 , 这就是浮动抵押性质的转 化。导致其性质转化的特定事项一般包括债务人到期不履行 或抵押期间被依法宣告破产以及双方约定的其他事由发 生。 (二) 浮动抵押也是以集合财产为抵押 ,当然具有充分发 挥集合财产之担保价值的功效 , 除此之外 , 浮动抵押还有着 财团抵押无法比拟的其他优越性 , 主要表现在 : 1、浮动抵押 赋予了设押企业对抵押物的自主使用和处分权。设押企业可 以买卖、转让、清偿等方式处置其财产而不论其财产是否在 抵押范围之内。如此观之 ,浮动抵押的设定对企业正常经营 并无影响。这正是财团抵押无法克服的缺陷。2、抵押标的适 用浮动性原则 ,扩大了抵押标的 ,增强了企业担保能力。3、浮 动抵押设定手续十分简便 ,双方只需就担保范围等有关事项 达成书面 , 并将之登记于登记簿即可 , 不仅不需制作成 财产目录表 ,而且担保标的范围内新增财产无需任何手续即 当然成为浮动担保的标的物 , 其经济与便捷程度 , 不言自 明。 (三) 当然 ,浮动抵押也存在着自身难以克服的弱点 : 一 是抵押标的浮动使得抵押设定后 ,抵押人仍可自由处分抵押 物 ,流出的财产即自动退出设押财产的范围。这种不确定性 使得抵押物登记有形同虚设之感 , 对债权人债权的实现构成 威胁。二是浮动抵押效力很弱 ,位于其他担保之后。由于浮动 抵押允许抵押人自由处分抵押物 , 被处分财产自动退出抵押 标的物的范围 , 使得其效力当然弱于固定担保 , 这对抵押权人 显然不利。 三 通过对大陆法系的财团抵押和英美法系的浮动抵押 的比较 ,我们不难发现 ,两者有十分相似的方面 :都是一种财 产担保方式 ; 都是以企业的集合财产作为抵押标的 ; 都采取 专门机关一次登记公示方式等。但财团抵押与浮动抵押有着 本质上的区别 : [7 ] 1、财团抵押标的物是特定化的财产 , 是固定的 , 属于固 定担保 ;而浮动抵押标的物是不特定的 ,是浮动的 ,属于浮动 担保 ,因而标的物范围更为广泛。 2、财团抵押一旦设定 , 担保利益就系附于特定的财产 , 因此 , 抵押人不能对财产进行任意处分 , 即使是在其正常的 业务过程中 ,也不容许其将担保财产出售或转让或再次设定 其他担保 ; 而浮动抵押的最大特征就在于担保设定后 , 在结 晶前 ,担保人在其正常业务过程中有权对担保财产进行自由 处分 ,如出售、创设新的担保等。 3、在优先效力上 , 财团抵押属于固定担保 , 它与其他在 同一财产上的担保物权按照一般优先权的确定的原则进行 处理 ; 而在同一财产上同时存在固定担保和浮动抵押时 , 浮 动抵押从属于固定担保。 由于财团抵押和浮动抵押均以企业中的各种不动产、动 产以及各种权利所组成的集合财产为抵押物 ,我国学者一般 都认为 ,浮动抵押是财团抵押的一种。[3 ] (331 ) [8 ] [9 ] [10 ] [11 ]笔者认 为 ,学者们这种观点存在商榷之处。首先 ,学者们这种“财团 抵押包括大陆法系的财团抵押和英美法系的浮动抵押”的表 述 ,把财团抵押本身作为自己的上位概念 ,与情理不合 ,就如 同说甲包含甲与乙一样 ,难以自圆其说。其次 ,如前所述 ,财 团抵押为大陆法系各国久为沿用的概念用语 ,已固定为具有 下列特点的抵押样态 , 即 : 1、担保之标的物限于企业现在的 财产中特定的财团 ; 2、抵押权的标的物在设定时已特定 ; 3、 设定人就其标的物 (财团的物或权利)的处分受到限制。若硬 要将财团抵押与浮动抵押抽象出其共同特点 , 作为上位概 念 , 称之为财团抵押 , 再将此两种制度置于同一上位概念之 下 , 也只能是“财团抵押包含固定式财团抵押和浮动式财团 抵押”,如此一来 ,原来业已固定且被人们所接受的财团抵押 概念将要被上升成“以集合财产为标的设立的抵押”,而固定 式财团抵押则代替原来的财团抵押。这样既不符合客观实 际 ,也无任何现实意义。最后 ,在作上述努力的学者在理论表 述上也极不周延 ,如邹海林先生认为“财团抵押 ,是指以企业 财产结合体为标的而成立的抵押担保”,而“以企业财产结合 体为标的而设定的担保制度 ,以英国法为代表的诸国有浮动 担保 ,德国、日本等大陆法国家财团抵押或企业担保”。然而 , 在论及财团抵押效力时 ,却又完全抛开浮动抵押 ,认为“财团 设定后 ,抵押人不得任意处分抵押财产目录或清单列明的财 产”[11 ] (214 ) 。另外一些学者则避而不谈其上位概念(即所谓的 财团抵押) 的特性及运作情况 , 而仅就两下位概念分而论 之。[8 ] [10 ]综上 ,笔者认为 ,从财团抵押及浮动抵押中抽象出共 同点“以集合财产为标的的抵押”作为其上位概念的意义不 大 ,且易导致人们概念上的混淆。因此 ,把财团抵押与浮动抵 押作为担保物权中两种并列的抵押即可[5 ] (695 ) 。 四 我国未来物权法对财团抵押和浮动抵押应采何种态度 , 以及如何借鉴这两种制度来完善我国的担保制度 ,为笔者撰 写本文主要目的所在。 如前所述 ,财团抵押与浮动抵押除具有充分发挥企业集 合财产的使用价值和交换价值之功效外 , 两者各有利弊 , 互 相补充。大体而言 ,从保护企业自由发展上看 ,浮动抵押比财 团抵押为优 ; 从保护担保权人而言 , 则财团抵押较浮动抵押 为优。具体来说 ,浮动抵押设定后 ,企业仍可对企业财产自由 处分 ,企业的生产经营不会因之而受影响。但另一方面 ,若企 业因经营不善或其他原因致财产大量减少时 ,便会对抵押债 权的实现产生不利影响。而对于财团抵押 ,企业不得对财团 目录中的财产为任意处分 ,这对企业生产经营当然产生不利 的影响。但因抵押财产固定 ,有利于抵押权的清偿。此外 ,浮 戴谋富 :财团抵押与浮动抵押之比较2001 年 10 月 第 4 期 (总第 10 期) © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 43 The Comparison of consortium charge with Floating charge Dai Moufu (The School of Law of Hunan Nornal University ,Changsha410081) Abstract : Consortium Charge is a kind of guarantee created in the countries of Continental Law System which is setup with specially appointed group property of enterprise. Floating charge is a kind of guarantee creatde in the countries of Anglo - American Law System which is set up with floating group property of enterprise. They both are set up with group prooerty of enterprise but they have different characters and each has its merits and derierits. The article compares them and thinks that Consortium Charge and Floating Charge both have its value in the system of guarantee and both should be adopted in the jus rerem of our country. Then the article analyzes and evaluates The Advice Draft of Chinese Jus Rerem drawn up by the Group studied on the Questions of chinese Jus Rerem which was led by genthleman Liang Huixing. Key Words :Consortium Charge ; Floating Charge ; Compare ; Legislate 戴谋富 :财团抵押与浮动抵押之比较2001 年 10 月 第 4 期 (总第 10 期) 动抵押比财团抵押操作简便、经济。由此可见 ,财团抵押和浮 动抵押各有所长 ,各有所短 ,且为其他担保制度无从替代 ,在 我国担保制度中 ,理应占有各自的一席之地。对此 ,大多数学 者已达成共识[12 ] [13 ] 。因此 ,我国未来《物权法》应对这两种制 度分别作出规定。 梁慧星先生领导的中国物权法研究课题组拟订的《中国 物权法草案建议稿》,参照日本立法例 ,详细制定了财团抵押 和浮动抵押的有关规定[14 ] 。对此笔者甚为赞同 ,但对其采用 “企业集合抵押”和“企业担保”之名 ,笔者不敢苟同 ,认为宜 进一步推敲。对于企业财团抵押 , 其字面含义与课题组所采 “企业集合抵押”并无太大差异 ,但由于企业财团抵押是源于 大陆法系国家 , 我国学者对这一制度均译成企业财团抵押 , 且这一名称已被普遍接受 ,没有必要改为“企业集合抵押”。 至于浮动抵押 ,就更不宜采用日本之“企业担保”之名。这是 因为 : 1、从浮动抵押的特征我们知道 , 浮动抵押是一种特殊 的抵押 ,而“担保”乃“抵押”之种概念 ,若在抵押的种类中出 现以“担保”命名的制度类型将人为地造成概念体系的混 乱。2、“企业担保”从字面上有两种理解 :一是企业所设立的 担保 ;一是以整个企业财产作为担保 ,如此易引起歧义。3、浮 动抵押是对“floating charge”的翻译。尽管 charge 除了“抵押” 这一含义之外 ,还可泛指一切担保 ,但从“floating charge”的制 度特征来看 , 其无疑属抵押这一概念 , 因此将之译成浮动抵 押无疑是正确的。4、译成“浮动抵押”能直观反映其浮动性的 特征 ,更易为人们所接受。因此 ,还是采用“浮动抵押”为优。 此外 , 草案建议稿将企业担保权定义为“就企业的全体 财产享有的优于其他债权人先行获得清偿的权利”。笔者认 为 , 浮动抵押并非非得以企业全体财产为标的而设定 , 只要 标的物范围明确 ,部分财产亦并无不可 ,宜改为“企业以其一 定范围内或全部财产设定的抵押 , 于特定情事发生时 , 债权 人得就该范围内或全部财产享有的优于其他债权人先行获 得清偿的权利”。 参考文献 : [ 1] Philip ·R ·wood. 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