刑法７修正案

　本次《草案》对刑法的修正涉及刑法典分则第三、四、六、七、八共计五章的12种罪刑，内容关涉走私、危害金融、妨害税收、侵犯公民个人信息、绑架和贿赂等犯罪，其中有的是对原个罪构成要件的修改，有的则是适当调整个罪的法定刑，还有的则是针对近年来群众反映强烈、新出现的严重危害社会的行为的犯罪化即增补新罪，等等。 刑法修正案（七）：97刑法的一次全面升级 赵秉志 彭新林 　　2008年8月25日，全国人大常委会审议了备受关注的《刑法修正案(七)(草案)》(以下简称《草案》)。应当说，本次出台的《草案》亮点颇多，其中一些亮点更是引人注目。 　　◇保护未成年人的合法权益历来是我国立法和司法的任务之一。为充分保护未成年人，促进未成年人的健康成长和全面发展，《草案》第7条考虑到一些地方不法分子组织未成年人从事扒窃、诈骗、抢夺等违反治安管理活动，严重危害社会治安秩序，损害未成年人身心健康的实际情况，在刑法典第262条之一后增加一条，将组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为纳入了刑法规制的视野。旨在有效地打击这些损害未成年人身心健康的违法犯罪行为。 　　◇为了防范和打击对国内生态环境保护造成严重隐患的逃避依法实施的境内动植物防疫、检疫的行为，促进人与自然的和谐发展，促进国内生态环境的保护，推动经济社会的可持续发展，《草案》第9条考虑到司法实践中引发重大动植物疫情危险的，不仅有逃避进出境动植物检疫的行为，还有逃避依法实施的境内动植物防疫、检疫的行为，故而对后一类造成严重危害的违法行为也规定追究刑事责任，并且增加了本罪的危险犯。 　　◇民生问题是人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题。坚持民生为先，必须从人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题入手。这次《草案》的突出亮点之一就是关注民生，其不少内容事关改善民生和人民群众最关心、最直接、最现实的切身利益问题。 　　如比较典型的是《草案》第6条，其在刑法典第253条后增加一条，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，在履行职责或者提供服务的过程中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，或者以窃取、收买等方法非法获取上述信息，情节严重的，将追究刑事责任。应当说，增加这一条合乎时宜、十分必要。 　　近年来，随着科技的发展与网络信息技术等的普及，公民个人信息被非法泄露和使用的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成了严重威胁，追究这类情节严重的行为的刑事责任，体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的正确导向，值得充分肯定。 　　再比如，对于近年来人民群众反映十分强烈，不仅严重扰乱社会正常的经济秩序，对商业诚信和社会伦理道德体系造成巨大破坏，而且还严重危及社会稳定与和谐社会建设的组织、领导传销组织的行为，《草案》第4条对此也作了积极回应，增加了组织、领导传销组织罪。 　　此外，对于金融领域严重破坏金融管理秩序和损害公众投资者利益的“老鼠仓”行为，本次《草案》将其上升至追究刑事责任的高度，无疑有利于规范基金、证券行业，保护基民、股民的合法权益，从而更好地促进资本市场的健康发展。等等。 　　概言之，这些修正都鲜明体现了《草案》对民生问题的关注以及对民生诉求的积极回应，体现了民意，有力地彰显了刑法的人文关怀理念。 　　◇宽严相济的刑事政策是我国在构建和谐社会的背景下确立的当前及今后相当长的一个时期内应当坚持的基本刑事政策。这次《草案》打破了过去刑法修正过于强调扩大犯罪圈以及提高法定刑的立法惯例，注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，因而较好地体现了宽严相济的刑事政策。其中尤为值得称道的是《草案》对宽严相济的刑事政策中宽松一面的体现，例如《草案》第3条在刑法典第201条中增设了第4款，规定经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款和滞纳金，并且接受行政处罚的，可不追究刑事责任。这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了偷税罪的犯罪圈，在维护国家税收利益的同时又对偷税行为的犯罪化进行合理的限制，应当说这一修改是科学合理的。 　　此外，《草案》第5条考虑到司法实践中绑架案件的复杂情况，对刑法典第239条规定的绑架罪的法定刑设置进行了调整，增加了从轻的法定刑量刑档次，使得刑法对绑架罪这种严重犯罪的严厉惩治重中有轻、严中有宽，罪刑单位的设置更为科学，有利于按照罪责刑相适应的原则惩治绑架犯罪。这种注意全面贯彻宽严相济刑事政策、增补对犯罪的合理从宽处遇的立法特色，是以往刑法修正案所罕见的，因而也是值得充分肯定的。 　　◇立法技术的好坏直接关系到法律的质量、法律的有效性和可操作性。综观本次《草案》对刑法的修正，不难发现，其刑事立法技术水平相比于以往刑法修正案(草案)有了显著的进步，反映出刑事立法技术渐趋成熟的特征和发展趋势。 　　首先，从《草案》的文件来看，有立法工作机关负责人关于修法的系统说明，在《草案》条文后还附有“《草案》修改条文对照表”，修法理由和修法内容十分明晰，与以往刑法修正案(草案)相比，这显然是一种进步。 　　其次，从《草案》的内容来看，不少条文的修改也可以反映出刑事立法技术的进步。以《草案》第3条为例，该条对偷税罪中的具体偷税手段用“欺骗、隐瞒”进行概括，并把“偷税”改为“逃避缴纳税款”。同时对定罪量刑的具体数额作概括化表述，修改为“数额较大”、“数额巨大”。这一修改不仅使得刑法规范术语的表述更为妥当和精准，而且也大大增强了刑法相应条文的适用性和针对性，裨益于司法实践，其科学性与合理性自不待言。 　　综上，《草案》呈现出的上述诸多亮点，值得关注和充分肯定。《草案》增强了刑法的适用性、针对性、时代性和科学性，为我国构建和谐社会提供了强有力的刑事法治保障。 对《刑法修正案(七)(草案)》的几点看法 赵秉志 　　1997年刑法典颁行以来，在发展完善刑法立法的过程中，国家立法机关逐步确立了以颁布刑法修正案为主要的修法方式。刑法修正案的修法方式由于其具有的兼顾修法的及时性、科学性和维护刑法典的统一性等优点，而受到刑法理论界和实务界的一致认同。 　　《刑法修正案(七)(草案)》(以下简称《草案》)在2008年8月26日的十一届全国人大常委会四次会议上引人注目地问世。近一个月以来，引起各方面的热议，《法制日报》约请我发表意见。笔者试就《草案》所关涉的若干宏观问题略抒己见。 　　一、关于修法的根据 　　推动我国刑法修改的主要内在动因，应是当下我国经济的发展及其带来的政治、社会、文化、治安等方面的变化。 　　众所周知，经过30年改革开放的发展，我国社会取得了巨大的进步。但不容否认的是，我国现阶段仍处于社会转型期，由种种因素所决定和影响，我国目前的腐败犯罪与经济犯罪还相当严峻，侵犯公民基本权利的犯罪也相当严重，加强和完善对这些类型犯罪的惩治与防范，事关我国经济和社会各方面可持续发展的大局。所以可以说，《草案》的修法根据，乃是立足于我国的现实国情，是在刑事法治领域对我国经济和社会发展的维护与促进，是对危害、阻碍社会进步的几类突出的犯罪行为的法律遏制与回应。这一修法根据是应当予以充分肯定的，它反映了社会发展进步的诉求，也代表了广大人民群众的愿望。这也是《草案》一问世就立即受到社会广泛关注和各方面大力支持的内在原因。 　　关于修正刑法的根据，我们认为还应当明确以下两点：其一，我们的法治要维护和促进的，是一种怎样的社会？对此，我国现阶段社会发展的总体规划和目标已经表明，我们是要致力于构建一个和谐而现代化的社会主义社会。因而我们的刑法修改，应当考虑有利于构建和谐、文明、发达的社会主义社会。其二，经过30年的改革开放，我国社会已逐渐融入全球化的发展轨道。我国社会现实及其科学发展需要本身当然就包含了国际化的因素。因此，对相关国际化因素和国际潮流与趋势的考量与理性回应，也应当蕴涵在我国刑法修改的根据之中。 　　二、关于修法的方向 　　我国刑法改革的宗旨，是为了实现刑事法治的科学化和现代化，以维护与促进我国社会主义社会的和谐发展和持续进步。由这一刑法改革的宗旨所决定，我国刑法的修改，应当是以有助于贯彻宽严相济的刑事政策和体现现代刑法的功能为发展方向。 　　(一)关于宽严相济刑事政策的体现 　　宽严相济是我们党和国家在长期刑事法治实践中逐步形成的基本刑事政策，近几年中央对此政策的提炼和强调，更凸显了其对构建社会主义和谐社会的重要作用。 　　此次《草案》在强化对一系列犯罪惩治的同时，也注意了对一些犯罪合理的从宽对待。如刑法典第239条的绑架罪原为两个罪刑单位：一为基本罪刑单位，即构成绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；二为加重构成的罪刑单位，即犯绑架罪而致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。有关司法实践和理论研究表明，这样两个罪刑单位不能完全适应处理情况复杂的绑架案件时贯彻罪责刑相适应原则的需要，同时其10年有期徒刑的最低刑也与危害程度大体相当的故意杀人罪、抢劫罪等的3年有期徒刑的最低刑显失协调。有鉴于此，《草案》第5条在绑架罪法条中增加了一个减轻的罪刑单位，即犯绑架罪，“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。这样就使得刑法对绑架罪这种严重犯罪的严厉惩治重中有轻，罪刑单位的设置更为科学，刑罚轻重也与其他相近犯罪合理地协调了。这种注意全面贯彻宽严相济刑事政策、增补对犯罪的合理从宽处遇的立法特色，是以往刑法修正案所罕见的，因而尤为值得肯定与称道。 　　但是，一分为二并不是平分秋色，全面检视《草案》就不难发现，贯彻宽严相济刑事政策之从严的一面，即严密法网、加重刑罚处罚，仍是其主调所在。其中有的是正确的、合理的，有的则是需要推敲的。 　　在《草案》的12条实质性修正刑法典的条文中，有10个条文是属于向从严方向修正的，按其修正内容大体可以分为三类： 　　(1)属于新增罪种的有5条(第2条增补金融领域的“老鼠仓”犯罪行为，第4条增补组织、领导传销组织罪，第6条增补侵犯公民个人信息安全的罪行，第7条增补组织、领导未成年人进行违反治安管理活动的罪行，第11条增补国家工作人员的近亲属等5种人“准受贿”的犯罪)； 　　(2)属于增补犯罪形态、犯罪行为、犯罪对象等的有4条(第1条增补了刑法典第151条第3款走私犯罪的对象，第8条对刑法典第312条妨害犯罪所得及其收益追查罪增补了单位犯罪，第9条对刑法典第337条逃避动植物检疫罪增补了犯罪行为方式和危险犯形态，第10条对刑法典第375条第2款非法生产、买卖军用标志罪增补了犯罪行为方式)； 　　(3)属于提高刑罚的有1条(即第12条将刑法典第395条巨额财产来源不明罪的法定最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑)。以上从严修正中的10个条文中，前两类9个条文都可以广义地归入严密法网即犯罪化的范畴，第三类1个条文则属提高刑度的范畴。 　　近年来，受到国外刑法改革运动中非犯罪化思潮的影响，关于我国刑法发展的方向，也有非犯罪化与犯罪化之争。基于我国区分犯罪与一般违法以达到严重危害社会程度来划定犯罪圈的法治传统，以及我国现行刑法典规定的犯罪种类仍有不少缺漏的现实，加之我国刑法典统一规定所有罪行的立法格局，适度犯罪化仍然应当是今后相当时期内我国刑法修正的方向之一。 　　因此，刑法修正案进行犯罪化方向的修正在所难免、理所当然，我们不能对此予以一般性的否定评价。但是刑法修正案的犯罪化应当是适度的，而不应当是过度的。否则就会走向反面，就会失之过严。而失之过严显然是不符合宽严相济刑事政策的全面要求的，也是不利于社会主义和谐社会构建的。 　　(二)关于现代刑法功能的体现 　　首先，关于人权保障机能。随着近年来宪法确立“国家尊重和保障人权”的宪政原则，彰显人权保障机能也成为我国刑法发展完善的鲜明主题之一。此次《草案》第6条增补侵犯公民个人信息安全的罪行，无疑是对广大公民基本人权的强化保护；而《草案》第3条对特定情况偷税行为的非犯罪化修正和第5条对绑架罪增补较轻的刑罚档次，则是对违法犯罪人合法权益的扩张和维护。虽然《草案》相关规范的具体内容完善还有进一步研究的必要，但其强化刑法人权保障机能的努力是值得充分肯定的。 　　其次，关于刑法功能有限的观念。刑法与其他法律相比，有“最后法”的特性，即刑法是在其他法律所无法调整、所无力制裁时才发动，刑法在一定意义上可以说是其他一切法律的后盾，因而要慎用刑法；由于在现代社会犯罪的不可避免性，以及各种危害社会行为的不同性质及不同危害程度，刑法的功能是极为有限的，既不可能用刑法来消灭一切犯罪，也不可能用刑法来对付各种危害社会行为，因而治理社会治安和犯罪问题不能一味地依赖刑法，而需要进行综合治理，并在社会基础和相关上减少滋生犯罪的条件。《草案》第11条将国家工作人员之近亲属等5种非国家工作人员纳入“准受贿罪”，值得推敲。我国刑法中的受贿罪惩治的是国家工作人员权钱交易的职务型腐败犯罪，《联合国反腐败公约》也要求重点惩治公职人员的腐败犯罪，为什么我们的刑法修正案强化反腐败不是针对公务员而是针对非公务员呢？难免令人产生刑法万能的疑惑。 　　三、关于修法的技术 　　刑法立法工作(包括刑法修正工作)是一门科学和艺术。刑法修正当然要讲究科学性、讲求技术性。此次《草案》的文件中，有立法工作机关负责人关于修法的系统说明，在《草案》条文后还附有“《草案》修改条文对照表”，修法理由和修法内容十分清晰，与以往刑法修正案(草案)相比其技术水平明显提高了。 　　但就修法内容分析，可以说其科学性、技术性和可操作性方面还存有一些问题。其中最为明显的，首推《草案》第11条增设的“准受贿罪”的法条。首先，本条增设的两款设在刑法典第388条受贿罪中，但其主体并非国家工作人员，其罪名应如何确定？若是受贿罪怎么与第388条第1款的国家工作人员受贿罪区分？若不是受贿罪，设在受贿罪法条内，又设在贪污贿赂罪一章，其道理何在？该罪又怎么与刑法典第163条的非国家工作人员受贿罪区分？其科学性值得推敲。 　　其次，该条列举了5种主体：(1)国家工作人员的近亲属；(2)其他与国家工作人员关系密切的人；(3)离职的国家工作人员；(4)离职的国家工作人员的近亲属；(5)其他与离职的国家工作人员关系密切的人。如此宽泛的主体范围，并未与国家工作人员合意或勾结形成共犯关系，却要纳入反职务腐败的范畴，而且离职的国家工作人员构成犯罪也没有时间的限制值得推敲。 　　再次，上述第2种与第5种主体所说的“关系密切人”，其含义模糊，其掌握困难，难具司法实践的可操作性。刑法修正案不仅要求立法内容的科学性，而且也要讲究立法技术的科学性和可操作性。 　　综上所述，不容否认，《草案》是对进一步发展完善我国刑法典积极而有诸多成效的立法探索，应予充分肯定；但也毋庸讳言，《草案》还存在一些需要推敲和改进的地方。笔者本着求全责备的精神，从宏观方面对《草案》的成就与问题作了一个粗浅的归纳，希望得到指教，并也愿意进一步思考、研讨。