买卖注册资本不实公司股权问题研究

第 卷 年第 期 总第 期 河 北 法 学 如 扮份” 介托〕 户忿 加 对朴卜朴朴朴卜朴如朴朴朴如如朴如朴朴如如朴朴朴朴朴朴卜朴如朴如朴朴朴朴如朴如风 士十十士士士十 买卖 一 、 注 犷 姗资命不实 ’ 公 ‘ 司 一 般林 问 一 研 究 平平平平平平平 父咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔咔峥咔咔咔咔咔咔派 口 德下〕 记八 河北太平洋世纪律师事务所 , 河北 石家庄 摘 要 在我国 注册资本不实的公 司大量存在 , 对此类公 司股权收豹合同的效力 , 应先判断注册资本不 实的程度是否导致了公司法人资格的丧失 。 如果导致公 司法人资格的 丧失 , 则收购合同无效 如 果没有导致公 司法人资格的丧失 , 则要判断收购人对注册资本不实情况是否 明知 。 如果明知 , 则 合同有效 如果不明知 , 则收购合同可能为可变更 、可撤销合同 。 股 东由于 注册资本不实 而对公 司的债务承担的股东责任是否在新的股东之 间转移 , 也要依据收购人对注册资本不实情况是 否 明知来判断 。 为改变这种状况 , 应着手改革我国的法定资本 。 关锐词 买卖 注册资本不实公 司股权 合同效力 责任承担 中圈分类号 伪 文献标识码 文 编号 《 】 代 一代〕 呱 加 可 拓 出 因 司 冷 搜 仆 巴 四 阁 同 电 四 铭 犯 即 饱 吃 加 印 雌 幻 、 四 铭 、 肠 仪 , 刁 记 叱 一 叫 铭 踢 块 扭 印 眼 司 让山叹 , 外 川 二 刘 因 电 悦肛 巴伪此 钾 随着我国产权交易市场的 日益活跃 , 股权收购 已成为公司外部成长的重要手段 。 但是由于我国公 司制度的不完善 、不严格 , 公司注册资本不实的情况 相 当普遍 。 所谓注册资本不实是指股东实际投人公 司的注册资本没有达到在工商登记中注册的资本数 额 。 注册资本不实公司的股东不但可能承担 民事责 任 , 还可能承担刑事责任 , 在 年 月 日起实 施的《中华人 民共和 国刑法 第 条 、 巧 条 中规 收稿日期 气 作者简介 吕涛 华一 男 , 天津人 河北太平洋世纪律师事务所 合伙律师 , 法学硕 十 定 了虚报注册资本罪 、虚假出资罪 、抽逃出资罪 。 但 法律只笼统地规定 了股东的民事及刑事责任 而未 明确规定因收购这类公司股权而成为股东的股东应 如何承担责任 , 所 以股权收购人对这类公 司股权的 收购格外谨懊 , 严重的 民事责任和刑事责任打击 了 股权收购人的信心 , 阻碍 了股权收购这种产权交易 方式的运用 。 随着我国经济体制改 革的深人 , 国 有 资本将逐步退出竞争性领域 退 出的重要通道之一 就是出售股权 , 但是注册资木不实公司股权收购问 题阻塞着这个通道 因此研究这个 问题有着重要 的 现实意义 。 一 、注册资本不实对股权买交合同效力的影晌 由于注册资本不实公司的法律资格不确定 , 因 此对于这类公司股权买卖合同的效力问题 , 有儿种 不同的意见 。 一种意 见认为 注册 资本不实与股权 买卖合同是截然分离的 , 注册资本 不实不影响股权 买卖合同的效 力 。 笔者认为这种观点 显然 比较僵 化 , 因为注册资本不实公司的法人资格是不确定的 如果公司不具备法人 资格 , 则公 司在法律上是不存 在的 , 公司股权 自然也不存在 , 这时的股权买卖合同 因标的不存在 自然是无效的 , 因此 , 注册资本不实的 问题必然会对合同的效力产生形响 。 第二种意见认 为 , 注册资木不实对以 注册资本为基础 的股权买卖 合同效力会产生影响 , 而对不 以 注册资本 为基础的 股权买卖合同的效力不产生影响 。 这种意见认为 股权买卖在一定程度上 是与注册资木分离的 , 在公 司建立初期 , 公司净资产 由注册资本构成 , 基本没有 以利润转增的资产 , 这时的股权买卖往 往 以 注册资 本为荃础 , 注册资本的充实情况将直接导致合同效 力的不同 但是在公司经营一段时间后 , 公司的净资 产可以与注册资本相分 离 盈利好的公司虽 然可能 注册资本不到位 , 但却有着丰厚的利润 和 巨大的潜 在商业价值 , 而一个盈利不好的公 司虽 然可能注册 资本充实 , 却产生 了亏损 。 这时 的收购就不再 以 注 册资本为基础 了 , 这时注册 资本的充实情况就不会 对股权买卖合同的效力产生影响 。 笔者认为这种观 点首先是一种从经济 角度 对股权 买卖 动 机的 , 而并没有直接从法律角度探究注册资本充实与否与 合同效力之间的因果关系 。 其次这种观点没有操作 性 , 是或不是以注册资本为基础的股权买卖其间并 没有一个明确的时间或空间上的划分 。 在笔者 看来 , 所谓判断是否 以 注册资本为基础的最终 是要判断收购人是否 对注册资本不实的情况 明知 最终要 归并到判断收购人的心理状况对股权买卖合 同效力的影响 。 第三种愈 见认 为 注册 资本不 实的 公司由于没有合法成立 , 因此其股权不 能成为买 卖 合同的标的物 , 以 注册资木 不 实公 司的股权 为买卖 标的物的合同必然是无效合同 。 仔细 推敲 , 这种观 点依然是值得商榷的 。 注册资本不实的公司并不 必 然丧失法人资格 。 如果 目标公司并不必然丧失法人 资格却毫无区 别地判定合同无效 , 可 能会 对某一 方 合同当事人是不公平的 、 笔者认为对以 注册资本不实公司的股权为标的 物的买卖合同的效 力应 以 两 个层次 的标 准 来 判断 首先要判断注册资本不实的程度是否导致公 司法 人 资格的丧失 , 如果导致公 司法人资格的丧失则股权 买卖合同无效 如果不导致公司法人资格的丧失则 要 以第二个层次的标准来判断 就 是 股权 收 购 人 的 心理状态 。 首先 判断注册资金不实的程度是判断 目标公 司股权是否能够成 为买卖合同标的物的标准 。 作 为 买卖合同的标的物必须共备以 下基木条件 标的 物必须是确定的 标的物必须是出卖人所有或有 权处分的 标的物必须是法律允许买卖的 。 但是 首先 , 注册资本未达到 中华人民共和 国企业法人登 记条例实施细则 第 条第 项规定的法定最低资 本限额的公 司的股权 , 不 具备上述 三 个条件 。 所谓 标的物是“ 确定的 ” , 是指 作为买 卖 合同的标的物必 须有明确的范围和 内涵 。 股权 买卖合同的标的物是 投权 , 股权 区分于 一 般意义上 的物的 所有权的 特 征 在于它的客体是公 司 中的股 份 而 不 是其体的物 。 因此股权的范围和 内涵虽 反映 不到 毛体的物上 , 但 却可以 反映到抽象的股份上 。 公 司 成立 的时候 , 其 体的物 , 如货币或实物被抽象为资本 而 撼 一位股东 的具体的出资也被法律相 应拟制 为抽象的股 份 , 股 权的客体就是股份 。 股权买卖 合同的标的物实质上 就是以股份为表现形式的股权 所 代表的利益 。 这种 利益包括 从公司获利的利益和 以股东的身份以特定 方式参与公 司竹理的利益 。 但是在注册资木达不 到 法定注册资木最低限额的公司 中 , 这 种股权 所 代表 的利益是模糊的 , 根据工 商行政部 门的规定 , 这 种 公司根木不具备法人资格 。 因此 各股东 名义 上 的 出资比例只能在股东对外承担 因注册资本不实的责 任后确定股东内部的责任份额时起 作用 , 而不 能据 以确定股东 从 公 司 获 利 的 份 额 和 节理 的 份 额 尤 其 是在公 司没有注册资木的时 候 。 这时股权作为买卖 的标的物其范围 和 内涵 是模糊 的 , 自然 不 能成 为买 卖合同的标的物 。 其次 买 卖合同的标的物还 必 须 要求是出卖人所有或出卖人有杖处分的 , 但是这类 公司尤其是没有注册资木的公司从法理上将不 可能 有财产 , 由于 公司没有原木 —注册资木 , 因此也不 可能产生车息 —利润 , 虽 然 由于 中国 正处在计 划经济向市场经济转型的特殊时期 没有“ 鸡 ”的公 司往往会由于这样或那样的原因生 出 了‘ “ 利润 ”这 个 “ 蛋 ” 但是 这样形成的财产的所有权往往是不确定 的也是不明晰的 、 注册 资木没有到 位 有 可能是全 部股东的资金都没有到位 , 也 可能是部分股东的资 金没有到位 , 这时 , 将无法依据工 商档案 掀示的份额 来确定股东的出资额 , 也就无法判断股 东是 否 对公 司财产具有终极 的完整 的所有权 或处分权 。 再次 , 作为买卖合同的标的物的股权必须是法律允许买卖 的 , 即标的物必须是合法的 。 最高人民法院 年 月 日颁布的 关于 企业 开办 的企业被撤销或者 歇业的 民事责任承担 问题的批复 第 条第 款 中 规定“ 企业开办的企业虽 然领取 了《企业法人营业执 照 》, 但实际没有投入 自有资金 , 或投人 的 自有 资金 达不到 中华人民共和 国 企业法人 登记 条例实施细 则 第 巧 条第 项或其他有关法 律的规定 的 数额 , 以 及不具备企业法人其他条件的 , 其 民事责任 由开 办 该企业的企业法人承担 ” 。 根据此批复所遵循的 原则 , 注册资本达 不到法 定 资本最 低限额的公 司是 不其 备法 人资格的 , 是非法 的 , 那么 该公司的股权也 是有瑕疵 的 二 而 且根据《刑法 第 条 、 巧 条 的 规定 , 这种公司的股 东有 可能被认 为是 犯 罪并且被 追究刑事责任 , 那 么这 种 公司 的股权就 不仅是 有瑕 疵的 , 而且是非法的 。 综上所述 , 注册资木达不到法 定最低限额 的公 司的股权买 卖 合同因标 的物 不 合 格 、 合同自始不能履行而无效 其次 , 如果公司注册资本虽 然没有全部到位 , 但 达到 了法定最低限额 , 根据《关于 企业开办的企业被 撤销或者歇业 的 民事 责 「承担 问题的批复 第 条 第 款的规定 , 这时 公 司将被认 为其 备法 人 资格 。 判断这种公司股权买 卖合同的效 力 , 必 须探究股权 收购人的心理状态 。 如果股权收购人在签 订合同时 明知该公司的注册 资本 没 有到位 , 表 明他愿意承担 由此带来的风险 , 这时 , 应视为合同有效 。 虽然这时 注册资本没有全部到位 , 但 对股权 的确定性 和 合法 性不 会产生根本性的改变 。 如果股权收购人在签 汀 合同时对该 公司 注册 资本没有到位之情形不 知 晓 , 依据 合同法 第 条第 款之规定 , 该合同可 能会 因收购人受欺 诈而被认 为 是 可 变 更 或 可 撤销 的合 同 二 、 买卖注册资本不实公司股权双方股东责任 的承担 根据有关法律法规的规定 , 公 司的 注册 资木达 不到法定最低限额的 , 将被认定不共备法人资格 , 其 民事责任山公司股 东承担 如果注册 资木虽 没有全 部到位 , 但 已 达到 了最低资木限额 , 股东应在实际投 人的资金 一 与注册资木差额 范围 内承担责 任 , 这 就是 所谓的股 东责任 对 于因股权买卖而使公 司股东发 生 了变化后 , 新旧 股东的股东责任承担问题有 儿 种 争论 。 一种观点认为股东责任就是 股东应 承担 的 责 任 , 股权变更 后股东发生 了变更 , 以前的股东已经不 再是股东 了 , 因此责任应 全部 山新股 东承担 笔者 认为这种观点有失偏颇 , 如果新股东是 由于原股东 的欺诈而订立的股权买卖合同 , 这时 由新股 东承担 注册资金不实的责任显然是有失公正的 。 另一种观 点认为股东责任是股 东在设立 公 司时所产 生 的责 任 , 应 由原股东承担 。 这种观点也有需要 推 敲 的地 方 , 设若新股东在买卖股权时对注册 资木不 实的情 形明知 , 并表示愿意承担这种风险 , 这时 如 果依然 判 定完全由原股东承担责任是不公平的 。 笔者认为 , 股东责任从本质上讲是一 种 默示担 保责任 , 即股东在设立公司时对第三人保证 , 如果 注 册资金不到位 , 股东将承担担保责任 。 因此 , 对此类 问题判断的关键是依据双方心理状态来判断此种默 示担保责任是否 已经转移 。 可将公司对外债务划分 为发生在股权买卖以前形成的债务和股权买卖 以 后 形成的债务 。 对于股权买 卖 以前形成的 债务 承担 , 依照收购人在收购时 的心理状态 可分为 两 种情 况 。 其一是原股东对注册资本不实的情形予 以隐瞒而使 新股东在违背真实意思 的情况下订立 了股权 买卖合 同 。 这时 由于新股东没有承诺承担注册资本不实责 任的真实意思表示 , 默示担保责任并没有在新 旧 股 东之间移转 , 同时 由于债务是在股权买卖以前形成 , 由原股东承担股 东责任不 造成对第三 人利益 的损 害 , 因此 , 责任应 由原股东承担 。 其二是在股权买卖 时收购人明知注册资本不 实这一情形 。 , 这时 , 股 东 默示担保责任在新 旧股东之间转移 , 新股 东承担 第 一位的责任应属 合理 。 但是 , 第三 人 与公 司发 生 经 济往来也可能出于 对股东 的某种信任 , 如 对股权 买 卖前某一特定股东 对公 司 承担 默示担 保责 干的信 任 。 因此如果只追究新股东的责任而放弃对原股东 责任的追究 , 可 能会损害第三人的信赖利益 , 对保护 交易安全不利 、 因此 , 笔者认为应在新股东承担责 任的基础 上 , 由原股 东承担 对第三 人 的补 充 责任 对股权买卖以后形 成 的债务亦应 分为两 种情 形 其 一是原股东隐瞒了注册资金不实的情节而使新股东 违背真实意思 订立 了合同 。 这时虽然股东默示担保 责任没有在新 旧 股东之间转移 , 却应 该将 对第三 人 信赖利益的保护放在第一位 。 因此 , 新股东应首先 承担责任 , 而后可 向原股东行使追偿权 。 其二 是在 收购人明知注册资本不 实而收购 的情 况 下 , 默示担 保责任已在原股东 与新股东之 间转移 , 所 以 应 由新 股东负责 。 三 、股东刑事责任的承担 刑法 》第 巧 条 、 条中规定 了虚报 注册 资 本罪 、虚假出资罪 、 抽逃资金 罪 。 对于股权买卖 以 后 新股东是否应承担此种刑事责任 , 有人认为 如果收 购人明知原股东有 刑法 第 巧 条 、 巧 条规定 的 犯罪情节 , 依然 购买 该公 司的股权而成为股东 , 也妨 害了对公司 、企业的竹理 秩序 , 也有 可 能构成 犯罪 、 笔者认为这是不正确的 , 根据 刑法 第 条 、 巧 条之规定 , 公司股权的收购人只可能成为第 条 抽逃出资罪的犯罪主体 。 《刑法 》第 条规定 “ 法律 明文规定为犯罪行为的 , 依照法律定罪处刑 法律没 有明文规定为犯罪行为的 , 不得定罪处刑 ” 。 确定了 罪刑法定的原则 , 根据此原则 , 法律没有规定为犯罪 的 , 不 得定罪 。 而根据 刑法 第 条 、 条规 定 , 虚报公司资本罪的主体是特殊主体 , 即必须是 申 请公司登记的个人或者单位 , 在客观方面是犯罪主 体在申请登记这一特定的时间段中使用虚假证明文 件或采取其他欺诈手段虚报注册资本 , 欺骗公司登 记主管部 门 , 取得公司登记 , 虚报注册资本数额 巨 大 , 后果严重或有其他严重情节的行为 。 因此 , 公司 成立后股权收购人不可能构成虚报注册资本罪 。 根 据第 巧 条规定 , 股权收购人亦不 可 能构成虚假出 资罪 , 虚假出资罪在犯罪客观方面表现为公司发起 人 、股东违反公司法的规定未支付货币 、实物或未转 移财产权 , 虚假出资 , 数额巨大 , 后果严重或者有其 他严重情节的行为 。 其特征为该行为发生在公司设 立出资的时候 。 因此 , 排除 了公司成立后股权收购 人构成此罪的可能性 。 但是如果股权收购人实施了 第 条规定的在公司成立后 又抽逃 出资的行为 , 后果严重的 , 将可能构成抽逃出资罪 。 但是 , 构成此 罪与收购公司股权并无必然的联系 , 而只能依据《刑 法 》规定的法定要件来严格判断 。 四 、行政资任的承担 公司注册资本不实会导致民事贵任 、刑事贵任 , 亦会导致行政贵任 。 《公司登记管理条例 》第 条 规定对虚报注册资本 、取得公司登记的 , 可 以 由公司 登记机关贵令改正 、罚款 , 情节严重的 , 吊销营业执 照 第 条规定对公司发起人 、股东未支付货币 、实 物或者未转移财产权 , 虚假出资的 , 由公司登记机关 责令改正 , 处 以罚款 第 条规定对抽逃出资的 , 由 公司登记机关贵令改正 , 处 以 罚款 。 吊销营业执照 的对象 , 是公司本身 , 而对于 罚款的对象 , 有不 同的 认识 。 有人认为 , 虚报注册资本 , 虚假出资和抽逃资 金是公司发起人或股东的行为 , 工商部门处罚的对 象应该是公司发起人或股东 , 而不是公司本身 。 而 在实际执法中 , 工商部门处罚的是公司本身 , 笔者认 为这是合理的 。 行政处罚是行政权的一种行使 , 而 行政权的行使具有严格的地域性 , 即行政权只能涉 及行政部门管理的地域 。 在公司设立 中 , 工商登记 部门只能管理在本地域设立的公司 , 而不能管理本 地域以外的公司 。 而设立公司的发起人或股东却不 必然与设立的公司同在一个地域内 , 因此 , 工商部门 可能将无法对发起人或股东施 以 处罚 。 因此 , 合理 的解释只能是对公司本身处以罚款 。 这样对注册资 本不实可能对公司造成的实际处罚就有罚款和 吊销 营业执照两种 , 且都对公司本身实施 。 因此注册资 本不实的行政责任应由设立的公司本身承担 。 在买卖注册资金不实的公司股权中讨论行政责 任的目的在于讨论如何分担行政处罚对公司造成的 损害 。 吊销营业执照惫味着 目标公司法人资格的消 亡 , 极有可能伴随着股权收购合同是无效的 。 这时 应依据无效合同的处理原则 , 先返还股价款 , 然后根 据双方过错的大小进行赔偿 , 当然 , 因吊销营业执照 造成的损失亦应包括在赔偿范围之 内 。 如果对 目标 公司处以罚款 , 亦应先判断股权买卖合同之效力 , 如 果合同被认为是无效的或可撤销的 , 那么 对公 司的 行政罚救亦应在双方民事赔偿的范围之内考虑 。 如 果股权买卖合同有效 , 收购人对注 册 资本不实的情 况明知 , 即使罚款对 目标公司造成损害 , 收购人亦无 权向出卖人追偿 。 五 、立法补救的几点思考 在我国 , 注册资本不实的公司大量存在 , 行政机 关不可能彻底清理 。 但是 , 经济改革的现实 已经将 这类公司推向了资本运 营市场 , 迫切需要 我们对此 类问题从法律上作出答案 。 注册资本不实的原因是 多方面的 , 目前我 国公司制度中实行的法定 注册 资 本制是其中之一 。 法定注册资本制要求公司在设立 验资时注册资本就必须全部到位 。 但是在实际的公 司运作中 , 公司都有一个从小到大逐步发展的过程 。 法定注册资本制将公司的规模事先圈定在一个范围 里 , 而没有给公司设 立人一 个合理投 人 资木 的 可 伸 缩的空间 , 大量的资本在进人公司后 , 由于公司的规 模在设立初期没有那 么大 , 而没有用武之地 , 为了追 求更大的效益 , 公司只能将其移作他用 , 这就构成 了 抽逃资本 。 因此 , 改 革我 国的法定 注册资木制应 该 尽快推上议事 日程 。 但是改革法定 注册 资本制并不是 一 件容 易的 事 , 这将引起我国整个公司制度的变化 , 需要立法部 「长时间酝酿 。 为 了解决现在存在的问题 , 一些人 提出 , 应该允许公司在经营期间重新验资 , 重新验资 后只要实际拥有的资本达到 了注册 资本 的数额 , 就 应该视为对注册资本不实的纠正 , 这时 , 公司应视为 是合法的 。 这对注册资本没 有全部到位 , 但是 已 达 到了法定最低资本 限额的公 司 确实不 失 为一 个办 法 。 但对于没有达到法定最低资本限额 的公 司 , 根 据有关司法解释将被认定为不具备法人资格 , 其债 务由股东承担 , 这时股东承担的将是无限责任 , 如果 这时允许股东补缴资本而恢复其法人资格 如果在 补缴以前 , 其对外债务远远大于注册资本 , 那么就将 股东的无限贵任变成 了有限责任 , 显 然对第三人是 不利的 。 因此 , 这种方法不能没有任何区别地采用 。