立法学教案

《立法学》 第一章 绪论 教学目的和要求 通过本章学习，使学生掌握立法学的研究对象、范围、重点和学科体系，掌握马克思主义立法理论的基本观点，了解立法学作为独立学科形成的条件、立法学与其他学科的关系、立法思想的一般发展、立法学的研究方法和意义。 教学重点与难点： 1、立法学的研究对象； 2、立法思想的一般发展。 教学内容 第一节 立法学的研究对象和体系(P21) 一、立法学的研究对象和体系 （1） 立法学的研究对象 是以立法规律、立法现象以及其他相关事物为研究对象的一门法学学科。 第一、研究各种类别的立法现象：1、研究各种立法主体的立法；2、研究各种效力等级的立法；3、研究各种效力范围的立法；4、研究不同时代不同类型的立法； 第二、研究立法过程中的各种立法现象：1、研究立法准备阶段的立法活动；2、研究由法案的提出到法的公布阶段的立法活动；3、研究立法完善阶段的立法活动；4、研究立法过程中的监督活动； 第三、研究各种立法规律：1、研究立法过程中的规律；2、研究立法现象背后的规律； 第四、研究与立法现象、立法规律相关的事物。 （2） 立法学学科地位确立的时间和条件 作为法学领域的一个分支学科，最早出现于西方；我国的立法学学科才是80年代以来的事。 条件：作为体系的立法学开始形成。 （3） 立法学的研究范围：立法史学、比较立法学、西方立法学、立法学、立法原理、立法技术学 （四）立法学的学科体系：立法制度、立法原理与立法技术 二、立法学与其他学科的关系 （1） 立法学与法学及其分支学科的关系：立法学与法理学； 立法学与宪法学； （2） 立法学与其他学科的关系：立法学与社会学；立法学与经济学 第二节 马克思主义立法理论 一、立法思想的一般发展 （1） 中国立法思想的一般发展：先秦法家之思想； （二）西方立法思想的一般发展西方亚里士多德、罗马五大法学家、近代启蒙思想家： 二、马克思主义立法理论 （一）立法为物质生活条件所制约 （二）立法受上层建筑因素影响 （三）立法须遵循特定规律和要求 （四）立法应借鉴国外和历史的经验 第三节 立法学的研究方法和意义 （1学时） 一、立法学研究方法 （一）哲学方法论意义的方法 （二）综合研究方法 （三）具体研究方法 二、立法学研究的意义 （一）对于立法的意义 （二）对于法制系统的意义 （三）对于法学发展的意义 思考题 1.立法学的研究对象，范围、重点和学科体系。 2.立法学独立学科地位确立的条件。 3.马克思主义立法理论的主要观点。 4.研究立法学的方法和意义。 第二章 立法的指导思想和基本原则 教学目的和要求 通过本章学习，掌握立法的概念和特征、我国立法的基本原则，了解立法指导思想、基本原则的含义、多样性和我国立法的指导思想。 教学的重点与难点 1、 立法的概念。 2、 立法的基本原则  教学内容 本讲参考资料 《中华人民共和国立法法》，2000年3月第九届全国人民代表大会第三次会议通过 周旺生主编：《立法学》，法律出版社， 2000年版 周旺生：《立法论》，北京大学出版社，1994年版 《法理学》，人民法院出版社，2002年版 顾昂然：《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社，2000年版 第一节 立法指导思想和基本原则的概述 （1） 立法指导思想和基本原则的概念（P48——49） 立法指导思想：是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论方法和立什么样的法，是执政者法的意识在立法上的集中体现。 立法基本原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。 （2） 立法指导思想和基本原则的多样性 立法指导思想有：总的指导思想；基本指导思想和阶段指导思想； 立法的基本原则：法治、民主、科学 第二节 我国立法的指导思想 一、立法指导思想的表述 二、我国立法的指导思想 第三节 我国立法的基本原则 一、合宪原则 二、法治原则 （一）立法权力法制化 （二）立法程序法定化 （三）立法内容合法化 三、民主原则 （一）立法主体的广泛性 （二）立法内容的平等性 （三）立法过程的程序性 四、科学原则 （一）坚持科学的立法观 （二）建立科学的立法体制 （三）建立科学的立法程序 （四）使立法技术科学化 一、  立法原理 （一）立法和立法学的直接的理论基础。是关于立法的带有普遍性和基本性规律性的事物的理论表现，又是立法学体系的重要组成部分。 （二）立法原理的形式和内容 1、 形式 （1）专门的立法原理著述或立法学原理著述 （2）总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理 （3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理 （4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理 （5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理 （6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理 2、 内容 （1）关于整个立法的总的、基本的原理 （2）关于立法制度的原理 （3）关于立法技术的原理 二、  立法指导思想和基本原则 （一）立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践活动中的重要体现。 （二）立法基本原则的层次 1、 整个立法的总的基本原则 2、 各种级别立法，如中央立法、地方立法的基本原则 3、 各种主体立法，如议会立法、政府立法的基本原则 4、 各种法的形式，如法律、行政法规、地方性法规的立法的基本原则 5、 各个部门法，如民法、刑法的立法基本原则 （三）中国立法原则的法律化、制度化 1、 世界上许多国家的立法实际生活表明它们的立法基本原则通常主要是以观念形态对立法发挥作用的。 2、 中国立法基本原则通常也是以一定的观念形态存在的。然而由于中西社会形态、历史发展的不同，决定了我国并没有西方社会发展过程中形成的那种法治观念。 3、 2000年3月通过的《立法法》实现了立法基本原则由观念形态向法定制度形态的正式转变。 4、 目前中国立法的基本原则就有了观念化的形式和和法律制度形式这样的双重存在形式 （四）由观念化向法律化和制度化的转化 1、立法基本原则 （立法基本原则是一定的立法主体据以开展立法活动的重要原理与准则。当代中国立法的基本原则可以分为总的基本原则和各种立法活动所要坚持的具体原则与特殊原则。这里所言立法基本原则是立法总的、基本的指导准则。 在《立法法》出台之前，我国学界关于立法基本原则有一个较为广泛的看法，即中国立法应当包括以下基本原则：一是实事求是从实际出发；二是总结实践经验与科学预见相结合；三是借鉴本国历史上和外国的有益经验；四是以最大多数人的最大利益为准，立足全局、统筹兼顾；五是法制统一，原则性与灵活性相结合；六是民主与集中、领导与群众相结合；七是保持法的连续性、稳定性与及时废改立相结合 。2000年通过的《立法法》将我国实践中的形成的基本原则化与法律化了。《立法法》总则中第三、四、五、六条分别规定了立法宪法原则、法治原则、民主原则与科学原则。根据《立法法》第三条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”这是立法的宪法原则。第四条规定：“立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”这是立法的法治原则。第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这是立法的民主原则。第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”这是立法的科学原则。 （一）立法的宪法原则 宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。它规定国家性质、国家机构、公民的基本权利和义务、国家基本的政治、经济与文化制度等事关国家全局、带有根本性的关系与制度。宪法是其他法律、法规制定的根据，是判断其他法律、法规效力的根本标准。违背宪法的法律、法规都是无效的。我国1982年宪法第五条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”，第八十九条规定国务院制定行政法规时也要以宪法与法律为根据。《立法法》第78条也规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。” 什么是“相抵触”，有学者认为 ，在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即构成与上位法的“相抵触”： 1、扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度； 2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件； 3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件； 4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。 2004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）中，具体明确了行政审判中下位法不符合上位法的情形，并确定执行“上位法优于下位法”司法适用。该通知规定：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。” 然而《立法法》所确立的宪法原则不仅仅在于它确立宪法至高无上的效力，更重要的是，从《立法法》的规定来看，它是作为一项政治原则而被确立的，亦即执政党在社会主义初级阶段的基本路线，“一个中心，两个基本点”，即以经济建设为中心，以坚持“四项基本原则”和坚持改革开放为两个基本点。 作为立法最首要的原则，宪法原则的意义在于：其一、强调我国现阶段的立法为经济建设服务。党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的目标，法制建设在于不断完善社会主义市场经济法律体系。经过二十多年的立法实践，我国已基本确立了有中国特色的社会主义市场经济法律体系，为社会主义市场经济建设保驾护航。其二、现阶段的立法仍然坚持四项基本原则为根本的指导原则。党的十三大提出了建设有中国特色的社会主义，但我国的社会主义还处于初级阶段。我国的立法是在坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马列主义毛泽东思想邓小平理论的前提下的立法，是我国立法所应坚持的根本的政治方向；其三、立法应与改革开放相得益彰。一方面，改革开放的成果需要不断地通过立法来确定与巩固下来，为改革开放的不断深入提供法律保障；另一方面，改革开放的不断发展，各方面的社会生活发生了重大而深刻的变化，产生的大量的、新型的社会关系需要通过法律来加以调整，提出了立法的新任务，促进法律体系的完善。 （二）立法的法治原则 宪法确立了依法治国的方略，法治原则深入人心。立法作为我国非常重要的正式制度的确立活动，也应该坚持法治原则。 立法的法治原则首先要求，立法应当依照法定的权限而进行。我国宪法、立法法、民族区域自治法、地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法等法律法规确定了我国现阶段九大立法主体：全国人民代表大会及其常委会；国务院；国务院各部委局、直属机构；省、自治区、直辖市人大及其常委会；省、自治区、直辖市人民政府；较大的市人大及其常务委员会；较大的市人民政府；民族自治地方的人民代表大会；特别行政区的立法机构。不仅如此，不同立法主体立法行使的权限也由法律法规明确规定下来，各立法主体在自己的权限范围行使职权，不得超越职权或怠于行使自己的职权。 立法的法治原则还要求，立法应当依照法律规定的程序进行。我国《立法法》规定了法律制定的基本程序，从法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、到法律案的公布等四个环节。任何一项法案的出台都必须经过这四个环节。除《立法法》规定了法律的制定程序以外，其他有关法律法规也规定各种不同法规范性文件的出台的基本程序，如国务院出台的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，对立法程序作出了具体的规定，各立法主体在制定这些法规范性文件时须遵守法律法规规定的程序。 最后，立法的法治原则还要求，立法应从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一与尊严，即维护社会主义法制统一的原则。法制统一原则是现代社会法治国家共同提倡和遵守的一项重要原则。所谓法制统一原则，首先是合宪性原则。就是说，一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。凡是违背宪法者，不能具有法律效力。其次，在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法相抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。再次，在不同位阶的法律渊源中（如法律和地方性法规之间），在同一位阶的法律渊源中（如地方性法规之间）和同一个法律文件中，规范性法律文件不得相互抵触。第四，不论是中央立法还是地方立法，各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。 （三）立法的民主原则 民主一词来源于古希腊文Demokratia， 它由希腊文demos 和 kratia两字组成，前者指“人民”、后者指“权力”或“统治”，合起来指“人民的权力”或“多数人的统治”。就其本质而言就是由人民当家作主，凡属人民自己的事情，由人民自己决定。但是“就民主制这个词的严格意义而言，真正的民主制从来就没有过，而且永远也不会有。我们不能想象人民无休止地开大会来讨论公共事务，并且我们也很容易看出，人民若是因此而建立起来各种机构，就不会不引起行政形式的转变。” 因而在现代社会要想建立直接民主制是不可能的，这样代议制民主有其存在的合理性。但代议制民主是不得已而为之的民主，是无奈的民主，不是理想的民主，不是民主的最终形式。其弊端也明显：“人民选举了官吏议员以后，便不能再过问，也就是西方学者所谓：选举一结束，专制即开始。人民只有在投票的时候才是主权者，投票完毕又成为奴隶。” 在代议制民主下，从人民与立法机关的关系来看，现代立法机关的立法活动，一般属于间接立法，即由人民选出代表，由代表组成代议机关（议会或人民代表大会），再由代议机关代表人民制定法律。因此在代议制民主条件下间接立法是占主导地位的。在这种情形下，“人民对于立法的作用，通常体现为选举权和罢免权。他们通过选出能够代表自己利益和意志的代表，来达到参与立法的目的。一旦代表不能忠实地履行自己的职责，有悖民意，在法定条件和程序下，人民就可以罢免他们。” 在现代利益多元的社会中，如果仅仅依靠民选的立法代表（况且代表是由多层间接选举产生）已经越来越难以充分反映公众的不同利益要求，必须建立一种能够更加准确反映公众意愿和要求的制度。而代议制民主与公众直接参与相结合，以公众的直接参与弥补立法代表在反映民意方面不够充分的不足和缺陷，是现代社会唯一切实可行的办法，也是公民的直接参与立法在现代社会的必然要求。 在立法中通过多种途径听取公众意见，让公众直接参与立法活动，这是现代世界很多国家通行的做法。这些形式一般有：其一、立法座谈会。就是在法案的起草或者审议的过程中，邀请有关方面的专家进行座谈，对法案发表意见和建议；其二、书面征求意见。就是将法律、法规或者规章草案发送有关国家机关、社会团体、企，请他们研究并提出书面意见；其三、调查研究。就是由法案的起草或者审议机关组织人员到基层进行调查，直接了解基层的情况和听取基层的意见；其四、列席与旁听。列席就是立法机关在讨论审议法案时，邀请有关机关、社会团体派人列席会议，参加讨论，发表意见；旁听就是立法机关在讨论审议草案时，邀请有关机关、社会团体、舆论单位派人旁听会议；其五、公民讨论。就是将普遍涉及公民切身利益的法案在报纸上公布，在报刊上组织公民讨论，设立接受公众来信来电话机构，允许公民通过多种途径对法案提出意见；其六、专家咨询和论证。就是邀请有关专家对法案的必要性和可行性问题进行研究，提出咨询意见或者论证结论及意见；其七、社会舆论载体讨论。就是报纸、刊物、广播、电视等社会舆论单位，对起草前或者正在起草、审议中的法案的立法必要性、可行性或主要内容等问题组织讨论；其八、立法听证会。就是立法主体在立法程序中设定的，在进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，对法案所涉及之特定事项进行质证与辩驳。 （四）立法的科学原则 立法活动本质上应是一种科学实践。建立在科学基础上的立法，立法应尊重客观规律，尊重社会发展的客观实际，注意克服立法中的主观任意性和盲目性。注重立法的科学性，有助于提高立法质量，实现社会主义法治国家需要的良法、益法。十六大报告明确指出：“要适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”在此大政方针之下，在依法治国的新世纪贯彻立法的科学原则就要求： 其一、坚持立法观念的科学化和现代化，与时俱进地发展科学、先进的立法观念和理念，更新过时落后的立法观念和理念，视立法活动为科学活动。比如制定科学的立法预测与规划，作好立法论证工作，在条件成熟、时机成熟时，制定高质量的法律。 其二、设计科学的立法体制。一个国家的立法体制受制于该国家的现实国情。经过五十多年的立法实践探索，我国建立了“一元两级多层次”的立法体制，基本符合我国现阶段的国情，但是立法体制还需要进一步的优化设计，比如立法主体权限划分问题。 其三、重视立法的方法和技术问题，顾及立法的全局和局部的关系，妥善处理立法的超前、同步与滞后的关系，注意立法的原则性、稳定性、连续性与及时变动的结合；注重选择最佳的立法形式、立法内容及最佳的法案起草者；与时俱进地反映市场经济的发展。 第三章 立法概念 一、立法概念概述 （一）“立法”一词在中国古代文献中的运用 立法一词在中国很早就出现，就学者们考察的文献，就有以下方面： 1、邓析：“立法而行私，与法争，其私也甚于无法。”载《邓析子·转辟》； 2、商鞅：“当时而立法，因事而制礼。” “立法明分”，“观俗立法，则治”载《商君书》更法、修权、算地篇。 3、荀况：“立法施令，莫不顺比”载《荀子·议兵》； 4、韩非子：“夫立法令者，以废私也。”载《韩非子·诡使》 5、《史记·律书》：“王者制事立法”； 6、《汉书·刑法志》：“圣人制礼作教，立法设刑”； 7、荀悦《汉纪·序》记载：“观象立法”； 8、刘勰：《新论》中记载：“立法施教”； 9、庾信《羽调典》中记载：“立法所以静乱”。…… 就上面的文义看来，“立”主要是“制订、制定”，“法”则是指“法律、法令”，“立法”则表示“制定法律”，也可作两种意义上的理解：一是指制定法律、法令的活动；二是指制定出来的法律、法令。 （二）英语文献中“立法”一词的意义 立法的英文字为Legislation。《牛津法律大辞典》对Legislation一词的解释是：指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。这一词亦指在立法过程中所产生的结果，即所制定的法律本身。在这一意义上，相当于制定法。参见《牛津法律大辞典》（The Oxford Companion To Law, by David M.Walker）中文版，光明日报出版社1988年版，第547页。 《美国大百科全书》对这一辞条的解释是：“立法是指包括政府各部门所用的规范社会行为的法的规则。一般说，这一术语尤指代议机关所制定的法以及制定法的过程。”载《美国大百科全书》，1988年英文版，第17卷第172页，转引自郭道晖总主编：《当代中国立法》1998年版（上册），第5页。 从其在英语文献中的解释来看，立法一词基本上包括两种含义：一是法律的制定（legislation, 或Enacting of Law，动词为 Legislate , 即to enact laws， to make law）；一是制定的法律（ Law enacted ）如“刑事立法”一词，既可指制定刑事方面法律的活动，也可指某些刑事方面的具体法律。 周旺生教授对西方学者关于“立法”一词的界说作了一下总结：第一、过程、结果两义说。认为立法既指制定或改变法的一个过程，又指在立法过程中产生的结果即制定的法本身。第二、活动性质、活动结果两义说。认为立法是制定和变动法的规范因而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，而这种结果又与司法决定不同。（参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第72页。） （三）近现代我国学者对“立法”一词的理解 近现代我国学者对“立法”一词的理解常见的有以下几种： 第一种观点：立法有广义、狭义之分，“就广义言，行政机关之颁行条例章程，自治团体之订立公约规则，均可谓之立法。就狭义言，必立法机关依立法程序议决法律案，乃可谓之立法。”（参见谢振民：《中华民国立法史》，南京，正中书局1937年版，第4页。） 第二种观点认为立法是指：“国家机关依照其职权范围通过一定程序制定（包括修改或废止）法律规范的法动，既包括拥有立法权的国家机关的立法活动，也包括被授权的其他国家机关制定从属于法律的规范性法律文件的活动。”（参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第373页。）； 第三种观点认为“立法通常指国家立法机关按照立法程序制定、修改或废止法律的活动。……广义上的立法，包括由国家立法机关授权其他国家机关制定法规的活动。立法有时也是对国家制定的法律、法令、条例等规范性文件的泛称，与‘法规’同义。如经济立法是泛指国家制定的有关经济管理方面的法规。”（参见《法学辞典》，上海辞书出版社1984年第21版，第217页。） 第四种观点，认为“立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术制定、认可、修改、补充和废止法的活动。其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。”（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第92页。） 第五种观点认为：立法是最高权力机关和它的常设机关，依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。这是对立法最狭义的解释。（参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第7页。） （四）笔者对“立法”一词的理解 笔者认为：要正确理解立法的概念，就要弄清楚两个问题： 其一、从立法活动的结果来看，立法活动同哪些规范性文件相联系？ 其二、立法活动包括哪些行为？ 第一个问题主要涉及立法活动的性质，即只有同“法”相关的活动，才是立法活动，从而排斥了那些虽产生规范性文件，但并非“法”文件的活动的立法性质，这是对立法概念之“法”的解释。 第二个问题主要涉及到立法活动的范围，即在回答了第一个问题的基础上说明哪些活动才是立法活动。回答这个问题，就是对“立法”概念之“立”作出解释。 对于“立法”之“法”的理解，就必须要考察“法”的意义，即要了解“什么是法”这样一个问题。历史发展到今天，法学作为一门学科也业已成熟。探讨“法”的概念问题一直伴随着人类发展的历史，古今中外，有很多思想流派、思想家对这个问题作出了不同的回答。春秋战国时期的法家代表人物提出了许多不同的观点，如“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”（《管子·七法》）；“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”（《管子·七臣七主》）；“法者，国之权衡也”（《商君书·修权》）；“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”（《韩非子·定法》）。西方思想家和法学家对法的定义更是五花八门。古希腊哲学家柏拉图认为理性的命令就是法律，“在家庭和国家方面，都要服从我们内心中那种永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律。”（西方法律思想史编写组编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第23页。）亚里士多德强调法与正义的联系，他认为：“法律只是人们互不侵害对方权利的（临时）保证而已。而法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。）（参见[古希腊] 亚里士多德著《政治学》，商务印书馆1981年版，第138页。）自然法学派把法区分为自然法与实在法，认为自然法是“人类理性”之法规，而实在法应该体现自然法的要求。分析法学派认为法律是主权者的命令。哲理法学派的代表人物康德认为：“法是能使每个人的意志依据自由的普通法则和他人的意志相协调的条件之总和。”黑格尔则认为：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”（参见黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1970年版，第10页）在我国目前所使用的法概念当中，也有多种多样的界定。有人概括为：“国家按照统治阶级的利益和意志制定和认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。”（参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第76页。）有人这样界定：“法是人们在一定的社会物质生产交换和分配的过程中长期形成的、反映统治阶级意志的、具有正当性或合理性的权利与义务关系的社会共同规则。” （参见吕世伦、公丕祥主编：《现代理论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第29页。）也有人作这样的理解：“法是由国家制定和认可并由国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。”（参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第79-80页。） 国内其他学者也都从不同的角度对法的概念作过界定，不过，多数是从法的基本特征出发，阐述符合这几个特征的就是法。这些共性特征一般有以下方面： 第一、法是统治阶级（即掌握国家政权阶级）意志的体现； 第二、法是以权利义务关系为其内容的； 第三、法是以国家制定的、以国家强制力保证其实施的社会规范； 第四、法根本上决定于社会的物质生活条件。 近些年来，有学者对法的基本特征提出了进一步完善的观点，认为法的基本特征不可或缺的并且非常重要的一个方面就是：法是司法机关办案依据的社会规范，并且认为，能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范畴的一个重要标志。（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第36-38页）。当然，民法、刑法等实体法以及程序法等作为司法机关适用的依据，比较容易接受。问题的关键是：宪法能否作为司法机关适用的依据？我国年轻的宪法学者王磊就对宪法的司法化作了探讨，他认为在我国应该实行宪法司法化：第一、宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结；第二、宪法司法化是针对我国的宪政实践提出来的，这样可以对症下药，是解决我国宪法实施的关键；第三、我国的宪法司法化是有条件的。1982年宪法是建国以来法律性最强的一部宪法，存在着将宪法司法化的潜力和突破口。（参看王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2002年版，第147-153页。）从建立宪政审查制度的国家实践来看，这似乎是不言而喻的问题。但在目前的中国，宪法司法化尚存在一些观念与制度的障碍。但这并不能推翻“宪法是法”这一颠扑不破的真理。因此，认为法是司法机关办案依据的社会规范应该是我国现阶段所特别确立的观念。 基于以上的分析，笔者认为周旺生关于法的概念界定是比较科学的，他认为：法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第25页）。 然而以上只是考察了法的内涵，对于“立法”的“法”的现实表现形式还要作具体把握。根据我国2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》的规定，我们所讲的“法”的具体形式包括：全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律；国务院制订的行政法规；国务院各部、委、局、直属机构制订的部门规章；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会以及较大的市（根据《立法法》第63条第四款的规定，较大的市是指省、自治区的人民政府的所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常委会制订的地方性法规；省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市的人民政府制订的政府规章；民族自治地方（自治区、自治州、自治县）人民代表大会制订的自治条例和单行条例；特别行政区立法机关制订的特别行政区条例。因此，“立法”的“法”具体表现形式有：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特别行政区条例。涉及到这些规范性文件的活动才是“法”的活动。涉及到其他一些规范性文件，例如政府机关制订的“其他规范性文件”的活动，就不是立法活动。法之不存，焉谈立法？另外，要注意一点，法律一词在我国有两种用法：一是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，即狭义法律；另一是指包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特别行政区条例都在内的规范性文件，这被称为广义法律，在这里，我们指的是广义法律。 立法行为包括哪些活动？周旺生教授认为，“从立法的方式看，有制定法、认可法、修改法、补充法和废止法之分。”（周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第57页。）即立法行为有法的制定、认可、修改、废止等。国内外许多学者多持此论。（参看[美]博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第415-420页；侯淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第23页。）所谓法的制定是指有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范，这是立法最基本、最直观的方式，在我国各级各类立法制定新法的活动都是此类行为；所谓法的认可，是指有权机关通过一定的法定方式承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，如对习惯、判例、国际公约、法理、政策等进行法律效力的肯定，使之成为司法、执法的规范依据。1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这就是法的认可；所谓法的补充既可指在已公布的法律规范之外另行作出补充规定，比如全国人大常务委员会对1997年刑法所作的补充规定，也可指在原来的法律中增加一些新的内容，使之更加完善；法律的修改是将法律中有些不适合社会实际的内容加以改变后继续适用，通常我国立法机关对法律的修改与补充是同时进行的，比如我国1988年、1993、1999年三次对宪法的修改即时如此，既包含修改的内容，也包括补充的内容。法的废止则是指某些法律已完成其历史使命或已不适合社会的需要，有权机关通过一定程序加以废除的活动。总之，立法的行为方式既包括法的制定，也包括对部分习惯、政策等赋予法律上的效力，还包括对不完善的法律的补充，对过时的不合时宜的法律的修改，以及对不能再继续适用的法律加以废除的活动。 综合以上两种分析，“立法”一词可作出如下界定：立法是享有立法权的国家机关，依据法定的职权和程序，制定、认可、补充、修改和废止法律的活动。 （五）立法与法的创制、制定、制订与拟定 在立法学上，除了“立法”这个词比较常见外，还有一些相关的词语也可见于立法学中，如法的创制、法的制定、法的制订、法的拟定。这些概念有着紧密的联系。 在我国法理学教科书中，多将法的创制、法的制定与立法等同意义上使用，如认为：“国家创制法律规范的活动，即通常意义上所说的立法，称为法的制定。”（参见陈业精：《社会主义法的制定》，载于孙国华主编的《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第239页。）；“社会主义法的制定，也称社会主义的立法，它是指社会主义国家创制法律规范的活动。”（唐静权等：《法学基础理论》，南开大学出版社1984年版，第288页。）也有将法的创制看作是法的制定的一个方面，如“所谓法的制定，就是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。”（沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第247页。）笔者认为，法的创制与法的制定可以同义使用，另外，对二者的使用，可分作二义，广义与狭义。广义的法的创制、法的制定就是立法的同义语。但如果将法的创制、法的制定作为立法的一种行为方式的话，即将“法的制定”、“法的创制”理解为有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范的话，则立法包含了法的制定或法的创制行为。“至于法的‘制订’，在过去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，诸如制订条例、章程、纲要、规划、计划等文件时使用；而‘拟定’或者‘拟订’一词主要表示制作未经批准前的法律或者非法律文件，它在多数情况下是可以变动的，诸如拟订法律草案、规划之类的文件等。” （沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第247-248页。）周旺生教授认为应保留使用“法的制订”与“法的拟订”这两个词，并且举例对这两个概念进行分析：“从时空上说，都是指立法或法的制定过程中的阶段性活动，都是整个立法或法的制定活动的组成部分。但‘制订’包括‘拟订’和对有关方面所‘拟订’的法案加以审议、修改、抉择和认可等诸方面的活动。‘拟订’可以视为‘制订’的一个阶段或一个组成部分。”“‘制订’偏重于决策，‘拟订’偏重于操作。”（ 周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第73-74页。）根据这种分析，笔者认为，“法的制订”与“法的制定”基本上同义，不需再作区分，而“法的拟订”可为立法、法的创制、法的制定（订）的一个组成阶段或一个组成部分。 六、立法的基本特征 立法是一种国家行为，是体现国家意志的行为，世界许多国家对立法行为进行法律规制，这是立法法治化的一种表现。我国除了宪法对立法行为加以规范外，第一部专门规范国家立法行为的《中华人民共和国立法法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第三次会议于2000年3月15日通过，并于2000年7月1日起开始施行。除此之外，我国有关的组织法如《地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法》、议事规则如《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等、国务院制订的《行政法规制订程序条例》、《规章备案条例》等，各省市制订的有关地方立法条例等，形成了比较完备的规范立法的法律、法规体系。 立法是享有立法权的国家机关，依据法定的职权和程序，制定、认可、补充、修改和废止法律的活动。立法活动具有如下特征： （一）立法主体的法定性。主体的法定性也就是说明法定的国家机关才能代表国家行使立法权力，不是任何其他国家机关都可以进行立法活动。这些法定的国家机关就是有权的立法主体。在任何一个政权中，哪个机关或哪些机关是有权进行立法活动的主体，在不同的历史时期、不同的国家都是不同的。但在任何社会、任何国家，立法权的主体总是限定的，只能属于特定的主体。立法主体之所以要特定化、法定化，根本的原因在于：立法是一种神圣的活动，是国家权力行使的重要表现。它关乎国家的稳定、社会的进步，甚至于政权的存亡。 根据我国宪法、立法法的规定，享有立法权的主体有：全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，国务院各部、委、局、直属机构，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区、直辖市以及较大的市人民政府，民族自治地方（包括自治区、自治州、自治县）的人民代表大会，特别行政区立法机关。 在理解我国立法主体的法定性时，要注意两个问题：1、《立法法》关于部门规章立法主体的规定与《宪法》第90条关于部门规章立法主体的规定不一致，怎样理解部门规章的立法主体？2、怎样理解受权（接受授权）的立法主体？ 第一个问题主要看待这两个法律之间的冲突问题。宪法第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”国务院组织法第10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”从以上法律的规定可以看出，部门规章的制定主体是国务院的各部、各委员会，不包括国务院的直属机构。关于国务院直属机构能否作为部门规章的制定主体，在《立法法》通过之前有两种截然对立的观点。一种观点认为，宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权，没有规定直属机构有这项权力，因而直属机构制定的规定不能算作规章。与此相反的观点认为，如果从字面上来理解享有规章制定权的部门，审计署也不享有此权力。而从审计署的地位来看，把它排除在有规章制定权的部门之外，显然不是立法原意，由此可以推论宪法第90条中所说的“各部、各委员会”是可作扩大解释的。此外，现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能，为行使职权，部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时，法律和行政法规也通常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定，国家商检部门（即国家商检局）制定该法实施办法，报国务院批准后施行。又如，企业法人登记管理条例规定，该条例由国家工商行政管理局负责解释，施行细则由国家工商行政管理局制定。由此可见，现行立法实践已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般性规定应属规章。为了使规章制定权的主体在法律上更为明确，应由全国人大常委会对有关规章制定权主体的规定作扩大解释，明文表述国务院直属机构享有规章制定权。（参见李步云主编：《立法法研究》，120-121页，长沙：湖南人民出版社，1998。） 《立法法》第71条明确规定了国务院直属机构也可以作为部门规章的制定主体 。《立法法》也是一部宪法性文件，它与宪法具有同等效力，而且《立法法》制订于宪法之后，是宪法规定的进一步完善。因此，部门规章的立法主体包括国务院的部、委、局以及具备行政管理职能的直属机构。 第二个问题主要是要把握接受授权的立法主体资格问题。博登海默就曾论述过现代社会委托立法（即授权立法）的必要性，他认为：“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会。”（博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年版，第420页。） 我国在《立法法》出台之前就曾经有过不同类型的授权立法实践（参看陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第44页。）。《立法法》出台之后，第一次对授权立法进行了规制，但是这种规范还是非常原则，只是以下几个方面：1、只规定了全国人民代表大会常务委员会授权国务院可以根据实际需要，对第8条规定的国家专有立法权的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外；2、对授权决定、被授权主体作了初步规定。授权决定应当明确授权的目的、范围；被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；被授权机关的转授权受到限制，不得再将该项权力转授给其他机关。3、规定了授权立法事项终止事由。即授权立法事项，经过检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。 就立法主体的范围而言，授权立法主体当然是法定的立法主体，但是被授权主体应该具有什么样的资格，法律、法规没有规定。这里有个问题：授权主体可以不可以将其一部分立法事项授予无法定立法权的主体？如果可以授予，那么我们讲立法主体的法定性就会自相矛盾。研究授权立法的学者陈伯礼提出了确立被授权主体资格的原则，他认为，这些原则应当包括：第一、被授权机关应当是宪法、法律规定的享有法律、法规和规章制定权的机关，或与这种机关地位相当的机关。第二、被授权机关应当是立法机关的制衡机关或下属机关。（参看陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第142页。）笔者赞同他提出的第二项原则，对于第一项原则给不享有立法权的国家机关留下缺口我是不赞成的。笔者认为，要完善授权立法，被授权主体必须具备以下资格：其一、必须是宪法、法律规定的享有法律、法规、规章制定权的国家机关；其二、必须是授权机关的平行机关或下级机关，同一次授权中，假如接受授权的机关有多个的话，被授权机关应当是同等级别的；其三、具备授权立法事项立法的能力和技术；其四、无转授权。总之，一句话，被授权主体必然是法定主体。 （二）立法职权的法定性 立法职权的法定性具体有以下方面的要求：第一、立法主体的立法权是由法律、法规明确规定的；第二、立法职权的范围是由法律、法规明确规定的；第三、立法职权行使的程序是由法律、法规明确规定的；第四、立法职权行使的后果是由法律、法规明确规定的。第五、被授权主体的授权立法权必须有法律、法规的根据并依据法律、法规或授权法的规定行使。 在立法主体的法定性中，我们探讨了我国享有立法权的八大类的主体，这八大类主体的立法职权法律都作了明确的规定。《立法法》关于立法职权的规定较以前有关法律、法规的规定有所完善，具体表现在： 其一、确立了法律保留原则。法律保留原则最初是由大陆法系尤其是德国确立的一项依法行政原则。这个原则最初的含义是：宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。（参见陈新民著：《行政法学总论》，三民书局1995年版，第54页。）在我国《立法法》中对国家立法权的专有事项做出了明确规定，也就是说一些事项只能由法律即全国人民代表大会及其常务委员会作出规定，其他任何主体除了某些事项的授权以外，不得对这十类事项作出规定：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪与刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 以上十类事项的立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使，除非全国人民代表大会及其常务委员会对国务院作出授权决定，对其中的部分事项先制定行政法规，但其授权事项的范围也受限制，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。 其二、对授权立法权作了较为原则的规定。以前我国虽有授权立法的实践，但一直缺少法律的依据。《立法法》第一次对授权立法权作了较为原则规定，填补法律规定的空白。①授权决定应当明确授权的目的、范围；②被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；③被授权机关不得将该项权力转授给其他机关；④授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。 其三、进一步规范与明确了立法职权的行使。①明确了立法提案权的范围，比如说《立法法》第12条、第13条明确规定了向全国人民代表大会提出法律议案的九大类主体（包括全国人民代表大会主席团；全国人民代表大会常务委员会；国务院；中央军事委员会；最高人民法院；最高人民检察院；全国人民代表大会各专门委员会；一个代表团；30名以上的代表联名）第24条、第25条明确规定向全国人大常务委员会提出法律议案的七大类主体（包括委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员10人以上联名）。《立法法》对国务院、地方立法主体的立法提案权的主体范围也作了明确规定，使立法提案权的行使有法可依。另外，法律对提案的撤回也作了明确规定。②明确确立三审制为原则、两审制、一审制为例外。以全国人大常务委员会立法为例。列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当以三次常务委员会会议审议后再交付表决：常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议；常务委员会第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报；由分组会议进一步审议；常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。两审制、一审制为例外，即列入常务委员会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决；部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常务委员会会议审议后交付表决。③完善了我国法律解释权的规定，比如确立了法律解释权的归属，只能属于全国人民大会常务委员会；法律解释的原由：法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的；另外还明确了法律解释案的提案的六大主体（国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）；法律解释案的审议和表决、通过程序以及法律解释案的法律效力问题。④完善规定了地方立法的变通权以及立法的撤销权，后面作重点论述，在此不作探讨。 其四、明确了立法权行使的法律后果，规定了法律、法规、规章公布的标准文本。不同立法主体立法职权的行使产生了不同类型的规范性文件，如法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府规章、自治条例与单行条例、特别行政区条例。《立法法》的规定进一步将我国法律体系中的法律名称规范化。不仅如此，《立法法》还规定了不同立法主体公布其制定的规范性文件的标