如何正确运用法律武器维护开发商的合法权益

如何正确运用法律武器维护开发商的合法权益 江津市逢源房地产有限公司 袁光君 近几年房地产市场呈现出快速发展的态势，有关商品房房屋质量、虚假广告、合同违约等方面的的投诉呈逐年上升趋势。对于这些问题，大家普遍认为是开发商不讲诚信，或是故意欺诈，为谋取最大的商业利润而不惜牺牲购房人利益的结果。然而，笔者发现事实并非完全如此。事实上，购房者的权益被侵害往往是因为开发商的权益被侵害后，进而被体现在商品房上，最终导致侵犯了购房者的合法权益。从某个层面上讲，开发商和消费者的权益是一致的，维护开发商的合法权益也就是维护购房者权益。为此，笔者结合做房地产开发的经验，谈谈房地产企业遇到的风险及其权利维护： 　　一、开发商取得房地产开发用地的风险 　　按照我国土地管理法，农村集体土地使用权不能自由转让，因此房地产开发取得开发地块的使用权只能是国家所有的土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权，方可有偿出让。”也就是说，如果进行开发的地块是集体土地则应按照该规定先经征用为国有土地后才能由开发商取得。如此一来，开发商受让土地的不同性质导致对该土地上的房屋补偿的主体、程序及有很大的差异，具体来说，分为集体土地在土地征用过程中由政府支付的土地附着物的补偿和开发商对城市规划区范围内国有土地上的城市房屋的拆迁补偿。由于事实上这两种补偿方式存在的差异，被拆迁人与拆迁主体之间极易产生矛盾，处理不慎甚至引起群体性纠纷，影响社会稳定。因此开发商在受让城市规划区内的集体所有的土地经依法征用转为国有土地后的使用权时，应明确对被拆迁人是否需要安置补偿及如何补偿的问题。对于城市规划区内的集体土地，应在政府部门征用并已对土地上的房屋补偿安置转为国有土地后才能受让，而且该笔拆迁补偿费用应由政府支付。对于城市规划区内国有土地上的房屋拆迁，开发商在经主管部门批准，办理了《房屋拆迁许可证》后，按《城市房屋拆迁管理条例》的标准对原有房屋所有人或使用人进行搬迁并给予安置或补偿后，从而对开发地块上的原有房屋或附属物予以拆除。 　　笔者认为在房地产开发的前期阶段开发商应注意对房地产项目的可行性进行充分论证，包括法律论证，审慎签订投标和拍卖等获得土地使用权过程中的文件、合同，慎重对待征地、拆迁安置与补偿合同订立、裁定等事宜，以确保房地产前期开发的合法、顺利。 　　二、房地产开发建设中的法律风险 　　房地产的建筑施工企业直接决定商品房的房屋质量，而房屋的质量问题显然是房地产开发的核心问题，也直接关系到购房人的根本利益。按照法律规定，在建筑工程合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。实践中，很多开发商将工程发包给不具备相应资质的施工企业，或任由实际施工方借用营业执照和资质证书，或默认非法转包和越级承包的行为，还有的开发商擅自发包给关联企业，形式上采用招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底排斥竞标人。如此一来，工程的质量就得不到有效的保证，2005年1月1日开始实施的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》更是明确规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等三种情形下签订的建设工程施工合同应该认定为无效。由此看来，如果开发商只顾眼前利益，不严格按照法律规定来进行开发建设，其合法权益就难以得到保障。 　三、项目销售过程中的法律风险 　　在商品房销售时出现的法律问题主要体现在销售前的楼盘宣传和商品房买卖合同的签订上。在销售前，开发商往往要发布售楼广告，而要保证广告既能达到促销的目的又不构成夸大宣传、虚假承诺就必须经过严格的法律审查。据笔者所知，由于某开发商在电视台和楼书上宣传其楼盘的详细规划及具体设施，建成后的楼盘完全不符合其宣传，引起购房者对其提起集体诉讼，开发商不但达不到预期目的，还遭受了极严重的经济损失。商品房销售特别是预售时的商品房买卖合同直接关系到房屋买卖的顺利进行。有的开发商不经过律师的审查随意起草合同，或为迅速成交将一些不切实际的承诺作为合同条款，还约定一些极易产生歧义的条款，导致开发商在合同履行过程中极为被动，也为以后产生纠纷埋下了很深的隐患。 　　笔者经历的一起商品房买卖合同纠纷可谓具有一定的代表性，该案中的房屋销售合同系开发商自行拟定，区区两页纸，简单的十几条，约定的合同履行期限不明，甚至约定如延期交房按每天200元支付违约金的条款。在合同履行过程中，由于多种因素的影响，房屋的交付时间一拖再拖，以至于在开发商购房人交房时，购房人为得到每天200元的违约金拒不领钥匙。在该开发商和购房者进入诉讼时，双方对违约金过高的支付成了最大的争点。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案中适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。但笔者认为对该条款可以作出六种不同的理解，当庭提出应在实际损失金额与实际损失金额加上违约金超过造成的损失金额的30%之间适当减少最符合法律本意。最后判决的结果却是第七种理解，即直接按违约金的30%确定违约金。 　　如此看来，开发商在签订合同时切不可轻视条款的重要性，虽然我国法律规定日趋完善，但法律本身也有模糊之处，何况对同一法律的理解千差万别，只有事前预防法律纠纷才是解决问题的根本。 　　四、开发商在银行按揭贷款中的法律风险 　　一般而言，银行要求开发商为购房人提供连带的保证担保，而在按揭中由于银行、购房人等各方原因以及按揭在实际操作中的种种因素则是导致开发商法律风险的“导火索”，随时都有可能让开发商承担保证责任并带来一系列法律风险，具体表现在： 　　（一）与银行合作有关的法律风险 在按揭中，开发商很容易由于银行的下列行为导致风险发生，主要包括： 银行逾期放款或未按购房人要求放款。银行在放贷之前，应由购房人与开发商签订《商品房买卖合同》并缴纳首付款。而银行能否如期并按购房人要求的金额及年限提供按揭贷款，则需要经过银行的资料审查及内部的审批程序。这一过程主动权完全掌握在银行手中，致使购房人按要求提供贷款所需文件资料的前提下，也可能因银行的原因导致放款时间延长。众所周知，资金的保障是开发商开发房地产过程中重要环节，是房地产项目的生命线，一旦出现后续供应不足，往往会让开发商陷入困境。因此，如果银行逾期放款后果严重，则有可能影响整个项目建设进度。 　　（二）与购房人有关的法律风险 　　相比银行所带来的风险看，购房人为开发商带来的风险更具影响力。而按揭中的购房人多数是公众个体，与开发商直接发生商品房买卖关系，每个人的情况千差万别，可能出现的问题也是千齐百怪，往往让开发商防不胜防。因此，购房人原因是开发商按揭中风险的最大隐患，具体表现在： 　　（1）购房人的骗贷行为。由于我国目前的个人信用体系还不健全，银行对按揭贷款的审查仍主要以提供文件资料为主。因此，每个按揭项目中多少都会存在提供虚假信息资料骗贷的行为。（2）购房人逾期还款。在开发商提供连带保证责任期间，让开发商承担保证责任的多数是由于购房人的逾期还款行为。一旦购房人逾期还款，银行或者从开发商的账户中扣划保证金，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务。（3）拖延办理产权证。大多数购房人都希望所购房屋的产权证能在最短时间办理，也有部分购房人却相反。这部分购房人对于产权证的办理表现得异常冷淡，在开发商具备办证条件后拒不配合，不按要求提供文件资料和缴纳相关税费，使房产证迟迟不能办理，抵押登记自然无法进行，开发商的保证责任也解除不了。 　针对上述开发商在按揭中存在的法律风险，我们认为可以从以下几个方面采取措施进行防范和控制 ： 　　1、与银行的按揭合作 　　首先，应当增加约定办理抵押登记的条款。开发商在与银行的合作协议中很少涉及与银行办理抵押登记的约定，容易造成银行拖延办理抵押登记的问题。因此，开发商有必要在与银行的按揭合作协议中增加约定，如开发商在办理完毕购房人所购房屋产权证并向银行提供后多少个工作日内，银行应办理完毕抵押登记手续，逾期办理银行应对由此造成开发商增加的保证风险进行赔偿，具体赔偿方式为每逾期一日向开发商支付一定金额的违约金。如此对于督促银行及时办理产权的抵押登记手续能起到一定的积极作用。 其次，约定银行逾期放款的违约责任。前提是在购房人按银行要求提供真实文件资料下，银行应该按双方合作协议约定的期限对购房人资信进行审查，在规定的工作日批准贷款并将贷款打入开发商账户。无正当理由出现逾期的，银行应向开发商承担违约责任，包括按逾期每日支付一定数额的违约金。这样对银行的放贷行为也有一定约束，督促银行在合理的期限内及时放款，以确保开发商的购房款到位。 　　2、与购房人的《商品房买卖合同》 　　在与购房人签订的《商品房买卖合同》补充协议中，有必要设专门条款约定按揭有关的问题，包括与购房人明确开发商承担保证责任的解约权。 　　在购房人逾期偿还银行月供情形下，对于可能出现的银行不积极履行解约权，可通过与购房人在《商品房买卖合同》补充协议中约定，明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾期还款原因被扣划的（可约定具体扣划次数或金额），开发商可以解除《商品房买卖合同》，同时可约定购房人应承担的违约责任。 　　五、产权证书办理中的法律风险 　　房屋所有权登记纠纷在房屋买卖合同纠纷中占有较大的比例，也是签订买卖合同争议较大的问题。购房者认为：用多年积蓄购买了一套商品房，在签订《商品房买卖合同》时提出开发商应在承诺的约定期限内必须办理完产权手续，否则开发商应承担违约责任似乎是情理之中的事。但开发商只能尽力而为，难以承诺。产权手续到底该谁办的问题带有普遍性。 　　长期以来，一些房地产项目由于开发商不能及时交纳土地出让金或未向有关部门提交相关的文件、，致使购房人长时间无法办理产权手续，所以，很多购房人产生一种错误认识——应要求开发商在一两年内将产权转让手续办妥。甚至一些律师或法律工作者也产生这样的错误认识。根据我国有关法律法规的规定，办理房屋权属登记的申请人和义务人应当是购房人，开发商只是协助办理。 　　１、购房人是办理房屋权属登记的申请人和义务人。根据房地产管理法以及有关规章规定，购房人是办理房屋权属登记的申请人和义务人。房屋登记是国家对房地产权属管理的公示行为，既然购房人购买了有关房屋，那么对有关房屋所有权提出转移登记申请的当然应该是购房人。如果有关房屋需要办理抵押登记（如按揭购房），那么也只有由房屋权利申请人（购房人）提出申请，方能办理。 　　目前，部分开发商也为购房人代办有关手续，但其作为买卖合同的一方当事人，又代为履行合同另一方的义务，本身在法律上也是不妥的，从法律上的权利义务关系来讲，房屋权属登记的具体手续，还是应当由购房人来办理。　　 　　2、开发商的义务是交付房屋，提供相关资料、文件并协助办理权属登记。办理房屋权属登记的义务人是购房人，那么开发商在这个问题上有何义务？依据合同法规定，房地产开发商由交付房屋，转移房屋所有权的义务。开发商的转移所有权义务表现为提供相应材料、文件，协助办理权属登记。 　　此外要说明的是，商品房预售合同的预售登记备案手续，则完全是应由开发商履行的义务，而不是协助办理，开发商必须在签约之日起30日内办理。 　　在《商品房买卖合同》中，许多开发商往往关心办理产权证的时间长短，忽视了购房人对办理产权证的配合。由于开发商在按揭贷款中的风险，有必要在《商品房买卖合同》中严格约束购房人办理产权证的义务。包括提前约定在办证过程中应由购房人承担的费用（公共维修基金及契税），并就该费用的按时缴纳约定严格的违约责任条款。如：购房人所购房屋具备办理产权证条件后，购房人应在收到开发商书面通知之日起多少个工作日内向有关部门缴纳公共维修基金及契税，逾期缴纳的，每逾期一日应按总房款一定比例向开发商支付违约金。 　六、不正当竞争带来的法律风险 　　目前房地产行业的不正当竞争行为普遍存在，如项目名称被盗用、商标侵权等均有多起案例发生，笔者认为开发商应注意维护自己的合法权利。下面，先从几个案例来做简要分析： 　　案例一：2003年，深圳美地公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼，状告上海龙仓公司、上海外滩公司侵犯其“香榭里CHAMPSELYSEES”注册商标专用权——本案被媒体称为“中国房地产商标侵权第一案”。2004年9月，上海市第一中级人民法院判决深圳美地公司败诉。 　　案例二： 2004年8月，著名的万科集团向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，状告浙江绿都公司侵犯其“四季花城”注册商标专用权——本案因原告在国内业界的地位和名声而倍受媒体和业内关注。2005年1月，浙江省杭州市中级人民法院判决万科集团败诉。 　　案例三：2004年8月起，“东海花园”商标权人深圳东海公司在全国范围内陆续对广州、佛山、威海、宁波和杭州5座城市“东海花园”的开发商提起诉讼，创下国内房地产商标维权被告数量之最，再次引起媒体和业内的高度关注。据媒体报道，目前这5宗诉讼中已有3宗下达了一审判决，深圳东海公司的诉讼请求在威海法院获得支持，在佛山、宁波被法院驳回。 　　案例四：2003年11月，重庆协信集团将重庆南岸天骄公司告上法庭，指称重庆南岸天骄公司在某旧城改造项目中以“天骄花园”名义从事楼盘开发、销售，侵犯了其“天骄（及图）”注册商标专用权——本案被某媒体称为“重庆地产商标第一案”。2004年5月，一审法院未支持原告的诉讼请求；原告随后提起上诉。 　　从上述典型案件的审理及判决情况来看，房地产商标权人的维权行为不尽如意，似乎已陷入了莫名其妙的“败诉困境”，那么究竟是什么原因呢？实际上，问题关键在于注册商标专用权（以下简称“商标权”）与“地名使用权”（加注引号，表示其为非严格意义上的法律权利）之间客观存在的权利冲突。在“香榭丽CHAMPSELYSEES”商标案和“四季花城”商标案中，被告分别辩称：已根据国务院《地名管理条例》的规定将其开发楼盘的地址申报“香榭丽花园”和“四季花城”为地名，并获得了相关部门的批准，拥有合法的使用权，因此不构成对原告商标权的侵犯。“香榭丽CHAMPSELYSEES” 商标、“四季花城”商标两案的一审判决基本上支持了被告的辩解，认为其在先合理使用权应受法律保护。现行地名#管理#允许以楼盘或小区名称来命名地名（例如重庆市江北区北城天街就是依据《重庆市地名管理条例》的规定以当地某大型商业物业的名称命名），从而形成某楼盘或小区名称与某地名之间的重合现象。当A开发商将某楼盘或小区名称申请为注册商标（通常在第36类和第37类注册为服务商标，服务项目不能延及地名及其命名，容后详述），而B开发商将相同或类似的名称申报为地名，那么源自商标法律制度的商标权和基于地名管理制度的“地名使用权”就会存在直接的权利冲突，上述侵权纠纷正是其当然的逻辑后果。但因为商标权与“地名使用权”系依据不同的法律程序取得，权利属性不一样，足以相互对抗，从而不能简单地以相同或近似来判定构成侵权与否。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。由此可知为什么法院不支持深圳美地公司和万科集团的诉讼请求。 　　可见，如果不是驰名商标，注册类别又不充分，房地产商标的保护就始终存在局限性。按照商标法以及目前在国内适用的《商标注册用商品和服务国际分类表》（《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》）的规定，房地产商标仅能在服务类注册！具体而言，《类似商品和服务区分表》载明：第三十六类“保险，金融，货币事务，不动产事务”中的不动产事务主要包括不动产管理人对建筑物的服务，如租赁、估价或筹措资金的服务；第三十七类“房屋建筑，修理，安装服务”主要包括建造永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务，以及由个人或组织为修复建筑物或保持原样而不改变其物理或化学特征的服务。国家工商行政管理总局商标局《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》（商标函（2003）32号）进一步指出：在“商品房”建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于37类，以“商品房建造”申报；销售“商品房”的服务属于36类，以“商品房销售服务”申报。换言之，房地产企业为开发项目注册的商标实际上限于建造、销售、出租、管理等不动产服务活动，不能保护开发项目本身，即无关楼盘或小区的名称。从理论上分析，除非是驰名商标，否则房地产企业根本无从指控其他企业使用相同楼盘或小区名称的行为，尤其是对方在先合理使用地名的行为构成侵权！但现实情况又不尽然，因为对方企业不可能在对楼盘或小区冠名之后，在销售活动完全避免提及已确定的名称。那么现在可以勾画出两种最可能发生和认定的侵权情形（需要说明的是，某一行为是否构成侵权，应否承担法律责任，须由法院在查明个案事实后综合裁量）：（1）A企业在第36类及或第37类成功注册商标，B企业使用与之相同或类似的名称来命名其开发项目但未申报和获准使用相应地名，而付诸市场推广和销售活动；（2）A企业在第36类及或第37类先行注册商标，B企业之后使用与之相同或类似的名称来命名其开发项目且已申报和获准使用相应地名，但明显超出了合理使用范畴。 　　笔者提示：房地产商标若系驰名商标，给予保护的范围和力度会更大。但很遗憾，无论是房地产开发企业，还是建筑施工、勘察设计、物业管理、房屋中介企业，至今没有任何一家国内企业的注册商标被认定为“中国驰名商标”，不过国内建筑材料及家居用品行业已有少量“中国驰名商标”；目前，重庆房地产企业对申请注册商标难言热衷，已获得“重庆市著名商标”、“重庆市知名字号”的企业更是屈指可数（广东、北京等地情况稍好，例如上海房地产企业到2004年已有四件“上海市著名商标”）；商标战略对于重庆房地产行业而言总体上还比较生疏，仅有已与香港和记黄埔合资的“洋世达”、近年迅速崛起的“隆鑫”等极少数企业具有相对敏锐的知识产权保护意识，初步建立起了商标体系。另外，还有部分企业零星注册了一些商标。 我们建议，房地产企业在逐步建立并实施商标战略时，首先需要确立一个主商标，然后以该主商标为母体，根据产业扩张和项目开发情况，逐步申请注册若干子商标（辅商标），最终形成自主的、系统的且层次分明的商标体系。 　　　　 综上所述，房地产开发的过程是一个涉及面广，关系到众多市场主体切身利益的复杂过程，开发商应积极防范法律风险，以保护自身及购房者的合法权益。本文只是笔者一些个人零星的体会，期望能给开发商一些有益的启示。