09司法考试刑法重点知识点、考点提示

刑法 中华人民共和国刑法修正案（七） （2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 2009年2月28日中华人民共和国主席令第10号公布自公布之日起施行） 一、将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” 命题题眼 此条不是考试的重点，一般掌握，主要是注意走私《刑法》没有明确列举的国家禁止进出口的其他货物、物品的，不定走私普通货物、物品罪，而直接定走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪。（暂定名，《刑法修正案（七）》没有规定每一条的罪名，相关的司法解释也没有出台，为方便记忆和掌握，本书现暂定此名，仅供参考） 立法背景解读 1997年《刑法》对走私罪的立法区分了特定货物、物品和普通货物、物品。其中，对于走私武器、弹药等特定禁止进出口物品的，是根据犯罪情节进行处理的;而对于走私特定物品之外的其他禁止进出口货物、物品的，只能根据偷逃应缴税额按照走私普通货物、物品罪处理。但是，要计算禁止进出口货物、物品的偷逃应缴税额是非常困难的，这就增加了走私禁止进出口货物、物品犯罪的认定难度。为此，《刑法修正案(七)》在《刑法》第151条第3款规定的“珍稀植物及其制品”的基础上，增加规定“等国家禁止进出口的其他货物、物品的”。这样，走私特定物品之外的其他所有禁止进出口的货物、物品均可按照修改后的《刑法》第151条第3款的规定定罪处罚，有利于较好地惩治相关走私犯罪。 二、将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。” 增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。” 命题题眼 本条不是考试重点，即使考到，也不会很复杂，记住法条的具体规定就可以应对考试。 立法背景解读 现行《刑法》第181条第1款规定了内幕交易、泄露内幕信息罪。但是，在实践中，一些内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息的人员并不进行内幕交易或者泄露信息，而是明示、暗示他人从事进行相关的证券、期货交易活动。与此同时，一些虽不属于内幕信息但并未公开且对证券、期货交易活动有一定影响的信息，也有可能被有关工作人员利用。但是，对于这两种情况，依照之前的刑法往往难以追究。为此，《刑法修正案(七)》第2条将这两种情况都纳入了《刑法》规制的范围，加强了对证券、期货交易信息的刑法保护。 三、将刑法第二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 “扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。 “对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。 “有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。” 命题题眼 本条修正了偷税罪的行为方式和定罪标准，是司法考试的重点，考生需要特别注意。考生需要掌握的重点内容有两个：一是定罪的标准，偷税罪的定罪标准要同时符合数额和比例的规定。二是要掌握不追究刑事责任的条件和例外。 立法背景解读 鉴于我国之前刑法典有关偷税罪规定中存在的问题，修正案第3条了有关偷税行为方式的规定，将其规定为“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”，并修正了偷税罪的定罪标准，将之前刑法典有关偷税具体数额的规定修改为“数额较大”、“数额巨大”，既保证了立法的科学性，又保证了立法的灵活性。原来的“偷税”一词也被“逃避缴纳税款”所取代，因为逃避纳税义务是这类犯罪的本质特征。同时，对于逃避缴纳税款后，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。 强化模拟题 1某企业因产品出口得到国家出口退税款300万元，后因产品质量问题被国外客商退货三分之一。该企业隐瞒这一事实且未补缴应缴的税款100万元。税务机关发现后，依法下达追缴通知，该企业补缴了应纳税款。但据查，三年前，该企业因逃避缴纳税款受过刑事处罚。该企业的行为（）。 A构成骗取出口退税罪 B构成逃避追缴欠税罪 C偷税罪 D不构成偷税罪 答案：C。行为人已缴纳税款后，又采用欺骗，骗取所缴纳税款的，是偷税行为。《刑法修正案（七）》第3条规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。所以，该企业的行为构成偷税罪。 2某外贸公司在缴纳了150万元的税款后，采取虚报出口的手段，骗得税务机关退税200万元。税务机关发现后，依法下达追缴通知，该企业补缴了应纳税款。但据查，两年内，该企业因偷税已被税务机关给予二次行政处罚。对该公司的行为（）。 A构成骗取出口退税罪 B构成偷税罪 C其中的150万元按偷税罪处理，余下的50万元按骗取出口退税罪处理 D其中的150万元按骗取出口退税罪处理，余下的50万元按偷税罪处理 答案：C。行为人已缴纳税款后，又采用欺骗方法，骗取所缴纳税款的，是偷税行为。《刑法修正案（七）》第3条规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。所以，该企业的行为构成偷税罪。 对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则成立骗取出口退税罪，此时纳税人同时构成了偷税罪和骗取出口退税罪，实行数罪并罚。 3采取各种隐瞒或欺骗手段不缴或者少缴应纳税额的行为，下列说法正确的是（）。 A偷税数额占应纳税额10％以上并且偷税数额较大的，不一定构成偷税罪 B偷税数额占应纳税额8％，并且偷税数额巨大的，构成偷税罪 C四年内曾因偷税被给予过二次行政处罚又偷税的，并且此次偷税数额占应纳税额10％以上并且偷税数额较大的，构成偷税罪 D纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任 答案：AC。《刑法修正案（七）》第3条规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。据此，AC的说法正确。B中的偷税数额比例没有达到10%，所以，不构成偷税罪。D的说法错误，因为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。 4甲某是私营企业主，一年之内，甲某采取伪造账簿等手段共偷逃应缴税额达30万元，占其应缴税额的15％。税务机关发现后，依法下达追缴通知，但甲某拒绝缴纳，并在税务机关工作人员上门征缴时，甲某纠集数名职工殴打税务工作人员，将其中一人打成重伤、一人打成轻伤。对甲某的行为（）。 A以偷税罪和抗税罪数罪并罚 B以偷税罪和故意伤害罪数罪并罚 C以偷税罪、抗税罪和故意伤害罪数罪并罚 D偷税行为和抗税行为具有牵连关系，择一重罪论处 答案：B。经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。甲某在偷税后，拒不缴纳，构成偷税罪。 暴力抗税致人重伤或者死亡，应当按照想象竞合犯的处断原则，从一重罪论处，即按照故意伤害、故意杀人罪论处。 四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” 命题题眼 本条不是考试的重点，一般掌握，只需要注意，本罪是从非法经营罪中分解出来的，组织、领导传销的犯罪行为以后不构成非法经营罪。 立法背景解读 近年来，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动时有发生，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗等犯罪追究刑事责任，并没作出专门的规定。为此，《刑法修正案（七）》新增了本条。 五、将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。” 命题题眼 本条不是考试的重点，只要记住非法经营罪又明文增加了一种行为方式，即非法从事资金支付结算业务，俗称“地下钱庄”。 立法背景解读 近年来，一些以典当行、担保公司、理财咨询公司等形式存在的“地下钱庄”非法经营活动较为猖獗，严重扰乱了金融秩序，给社会治安带来隐患。国务院法制办公室、公安部等提出，不仅非法经营证券、期货、保险业务的“地下钱庄”行为应受惩处，而且逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，也应依法严惩，在《刑法》关于非法经营罪的规定中也应明确列举。 强化模拟题 下列按非法经营罪定罪处罚的是（）。 A违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的行为 B未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重的行为 C在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为 D组织、领导传销活动的行为 答案：ABC。AC均是司法解释的规定，B是《刑法修正案（七）》新增的行为方式，D不再认定为非法经营罪，《刑法修正案（七）》将其规定为组织、领导传销罪。 六、将刑法第二百三十九条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 “犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。 “以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。” 命题题眼 本条不是考试的重点，只是降低了绑架罪的法定最低刑，对绑架罪的原有考点不产生影响。 立法背景解读 绑架罪严重危及公民人身安全，应予严惩；同时，考虑到实际发生的这类案件具体情况比较复杂，在刑罚设置上适当增加档次，有利于按照罪刑相适应的原则惩治犯罪。 七、在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 “窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。 “单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。” 命题题眼 本条是重要考点。本条的理论深度不强，主要是记住法条的具体规定。 本条的第1、2款应当是规定了两个罪名，可以暂定为出售、非法提供公民信息罪，非法获取公民信息罪。本条两款规定的犯罪主体、行为方式均有不同，第1款规定的是特定主体故意违背职务或者业务上职责要求，将本单位合法收集的公民个人信息出售或者非法提供给他人的行为；第2款规定的是一般主体非法获取特定单位合法收集的公民个人信息的行为。第2款应注意的是犯罪对象。行为人窃取或者非法获取的“上述公民个人信息”，即本罪的犯罪对象，是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务的过程中收集、保存、管理的公民个人信息。除此之外，行为人通过其他途径，例如，利用网络技术或者其他手段从公民个人处直接非法获取其个人信息，即使非法获取的个人信息数量巨大，也不能认定为构成本罪。 立法背景解读 近年来，公民个人信息被非法泄露的情况时有发生。一些国家机关和电信、金融等单位的工作人员，将在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息非法泄露。据了解，单位从事上述行为的情况也非常严重，有必要增加单位犯罪的规定。 强化模拟题 甲医院将在其处生产的妇女的个人信息，以每个5元的价格卖给奶粉销售商乙，共有1500多位的妇女信息被出卖。奶粉销售商获得这些信息后，多次打电话向这些妇女推销奶粉，严重干扰了她们的家庭生活。下列关于甲、乙行为的说法，正确的是（）。 A甲的行为构成故意泄露国家秘密罪 B甲的行为构成出售公民信息罪 C乙的行为构成侵犯商业秘密罪 D乙的行为构成非法获取公民信息罪 答案：BD。 八、在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 命题题眼 本条应予以适当关注。主要考点是：本罪中被组织的未成年人从事的是盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，而不是犯罪行为，如果是犯罪行为，则区分两种情况：一是在未成年人具有刑事责任能力的情况下，组织者与未成年人可以按共同犯罪来处理；二是在未成年人不具有刑事责任能力的情况下，组织者按间接正犯处理。 立法背景解读 近年来，一些地方不法分子组织未成年人从事盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的活动，不仅严重危害着社会治安秩序，而且损害了未成年人的身心健康。但在现行《刑法》中，对这类行为并无适当的条款予以惩治。《刑法修正案(七)》第8条将这类行为犯罪化，且将其增补在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中，以彰显对未成年人身心健康的保护。 强化模拟题 甲以暴力手段组织了十多名14岁以下的儿童在某城市乞讨，还组织了十多名未成年人在超市、商场盗窃，但都没有达到盗窃罪的程度，还指使5名16周岁的中学生实施诈骗的犯罪活动。甲的行为构成（）。 A组织儿童乞讨罪 B组织未成年人违反治安管理活动罪 C诈骗罪 D组织黑社会性质组织罪 答案：ABC。甲组织儿童乞讨的行为构成组织儿童乞讨罪；组织未成年人从事盗窃的违反治安管理活动，构成组织未成年人违反治安管理活动罪；指使中学生实施诈骗的犯罪活动，构成诈骗罪。甲的这些行为尚不能构成组织黑社会性质组织罪。 九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 “提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。” 命题题眼 本条比较重要。第一个考点是与非法侵入计算机信息系统罪的区别，注意侵入不同的计算机信息系统，构成的罪名不同。第二个考点是与《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪的区别。第三个考点是如果侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取他人计算机中的商业秘密，则属于想象竞合犯，从一重罪处理。本条没有较强的理论深度，主要靠记忆掌握。 立法背景解读 近年来，一些不法分子利用技术手段非法侵入法律规定以外的计算机信息系统，窃取他人账号、密码等信息，或者对大范围的他人计算机实施非法控制，严重危及网络安全。《刑法》原有的规定使司法机关在打击“黑客”犯罪时面临法律困扰。原《刑法》第285条规定了“非法侵入计算机信息系统罪”，但该犯罪的犯罪对象受到限定，因而对原规定以外的其他类别的国有单位计算机信息系统与非国有单位存储有重要数据和信息的计算机信息系统，无法给予有效的刑法保护。另外，对于侵入计算机信息系统或者采用其他手段，获取不属于国家秘密或者商业秘密的重要数据，情节严重的行为，按照原《刑法》第285条与《刑法》第286条以及其他罪刑条文的规定，难以给予刑事处罚。在《刑法修正案（七）》第9条新增《刑法》第285条第2款后，解决了上述问题。 新增的《刑法》第285条第3款，规定了“提供侵入、控制计算机信息系统的程序、工具”犯罪。在现实中，恶意、肆意地将各种黑客软件上传网络或者刻盘销售的行为屡见不鲜，严重地威胁到计算机网络的稳定与计算机信息系统的安全，但因其不属于传授犯罪方法罪等犯罪而难以按照《刑法》原有规定给予惩治，上述规定有效地解决了该问题。 强化模拟题 甲采用技术手段非法侵入了乙公司的计算机信息系统，并获取了该系统中存储的数据。甲获取后发现该数据是某公司的商业秘密，就出售给了丙，乙公司因此遭受巨大损失。对此，下列说法正确的是（）。 A甲的行为构成侵犯商业秘密罪 B甲的行为构成《刑法修正案（七）》第9条的非法侵入非特定的计算机系统罪 C甲的行为同时构成上述两个罪，属于想象竞合犯，从一重罪处理 D丙与甲构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪 答案：ABC。 十、在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 命题题眼 本条不是考试的重点，只要掌握掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体现在包括单位。 立法背景解读 对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪增加规定了单位犯罪主体，使得该犯罪的犯罪主体不再局限于自然人。该犯罪与《刑法》第191条规定的洗钱罪都属于针对赃款赃物实施的犯罪，但洗钱罪的犯罪主体包括单位。此次修正使得这两种犯罪在犯罪主体上保持一致，有利于对单位不利用金融手段实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为给予惩治。 十一、将刑法第三百三十七条第一款修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 命题题眼 本条不是考试重点。只要注意，逃避动植物检疫罪的犯罪构成发生了变化。 立法背景解读 以前《刑法》只规定了逃避进出境动植物检疫行为的刑事责任，但从司法实践看，引发重大动植物疫情危险的，不仅有逃避进出境动植物检疫的行为，还有逃避境内动植物防疫、检疫的行为。对后一类造成严重危害的违法行为，也需要追究刑事责任。 十二、将刑法第三百七十五条第二款修改为：“非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。” 增加一款作为第三款：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 原第三款作为第四款，修改为：“单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。” 命题题眼 本条不是考试的重点，重点掌握第3款的具体规定，注意该款中的行为方式包括伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用。 立法背景解读 近年来，盗窃、出租、非法使用军队车辆号牌的情况时有发生，扰乱社会管理秩序，损害军队形象和声誉，影响部队战备训练等工作的正常进行。对这类情节严重的行为，应当追究刑事责任。 十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 “离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。” 命题题眼 此条应当说是《刑法修正案（七）》最重要的一条，是司法考试的重点，务必深入、全面地掌握。本条的主要考点是：1对本条第1款的理解需要注意以下几个问题：（1）主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，至于其他与该国家工作人员关系密切的人需要司法解释的进一步规定。（2）无论是索贿还是收受财物，都要求为请托人谋取不正当利益。为请托人谋取不正当利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。（3）与受贿共同犯罪的区别。国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，如果与国家工作人员共谋，共同受贿的，则构成受贿罪的共同犯罪，不能按该条第1款的规定处理。 2对本条第2款的理解需要注意以下几个问题：（1）该款规定的客观方面的完整表述应当是“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为”。（2）与国家工作人员事后受贿犯罪的区别。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，根据《刑法》第385条应定受贿罪。 立法背景解读 此前，《刑法》相关条款只对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的犯罪作了规定。但在现实生活中，一些国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与其关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。一些已离职的国家工作人员，利用其在职时的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或收受财物。这些“影响力交易”行为都具有明显的“钱权交易”特征。鉴于此，《刑法修正案（七）》新增条款作了规定。 强化模拟题 1离休干部某甲，利用其原任矿务局局长的便利条件，通过任现职的矿长，为请托人销售了价值达50万元的矿山设备，收受请托人人民币5万元。下列关于某甲的行为，说法正确的是（）。 A某甲不是国家工作人员，其行为不构成犯罪 B某甲没有直接利用原职务便利，其行为不构成犯罪 C某甲构成非国家工作人员受贿罪 D某甲构成《刑法修正案（七）》规定的受贿犯罪 答案：D。某甲虽然不是国家工作人员，其行为利用了原职务形成的影响力，所以仍然构成犯罪。因为，《刑法修正案（七）》第13条第2款规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，构成犯罪。注意，《刑法修正案（七）》第13条没有规定具体罪名，这有待司法解释的规定。 2下列说法正确的是（）。 A甲是某国家机关工作人员，乙是甲的妻子。一日丙为晋级来找甲，恰逢甲不在家，丙将2万元钱留给乙并告知请托事项后离开。后乙对甲说了此事，并让甲为丙办事，甲遂同意并为丙办理了晋级手续。甲乙构成受贿罪的共犯 B甲是某国家机关工作人员，乙是甲的妻子。丙找到乙，让乙为其承揽某工程找关系。乙利用甲的职务形成的便利条件，找到分管该工程的某局长丁，使丙中标该工程。乙为此收受丙20万元。乙的行为构成《刑法修正案（七）》规定的受贿犯罪 C甲是某国家机关工作人员，乙是甲的妻子。乙经常利用甲的职务形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取不正当利益，收受他人财物40万元。甲知道后一直没有制止。甲乙构成受贿罪的共同犯罪 D某甲大学毕业后将到税务局担任税务专管员。某乡镇企业的经理为了企业免税，将15000元作为某甲担任税务专管员后为该企业免税的条件。某甲答应并收了这15000元。某甲的行为构成受贿罪 答案：AB。A项中，虽然只有国家工作人员才能构成受贿罪，但其家属收取他人财物，其同意丙利用职务之便为请托人谋利的，其家属可以构成受贿罪的共犯。注意，A项中的行为不适用《刑法修正案（七）》第13条“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的规定，因为，该条的适用情形是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人与国家工作人员没有形成受贿共同犯罪的情况。 B中的情形属于《刑法修正案（七）》规定的“国家工作人员的近亲属，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的”。因此，B的说法正确。 C中，甲乙二人没有受贿犯罪的共同故意，不构成受贿罪的共同犯罪，乙单独构成《刑法修正案（七）》规定的受贿犯罪。 D中某甲利用的是将来的职务之便，不构成受贿罪。 十四、将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。” 命题题眼 本条不是考试的重点，只是提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，其他方面没有变化。 立法背景解读 《刑法》第395条只对巨额财产来源不明罪规定了一个法定刑幅度，即五年以下有期徒刑或者拘役，此次修正案将其修改为两个法定刑幅度，并将其法定最高刑提高至十年有期徒刑。这一修改体现了罪责刑相适应原则。从我国的司法实践来看，大量的贪污贿赂犯罪案件的行为人说不清其财产的合法来源，将该罪的法定最高刑确定为五年有期徒刑，显然无法完全贯彻罪责刑相适应原则。因此，提高该罪的法定最高刑是适当的。 十五、本修正案自公布之日起施行。 最高人民法院最高人民检察院 关于办理受贿刑事案件适用法律 若干问题的意见 （2007年7月8日）法发〔２００７〕２２号 为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见： 一、关于以交易形式收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处： （１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的； （２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的； （３）以其他交易形式非法收受请托人财物的。 受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。 前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。 二、关于收受干股问题 干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。 三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。 四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。 五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。 实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（１）赌博的背景、场合、时间、次数；（２）赌资来源；（３）其他赌博参与者有无事先通谋；（４）输赢钱物的具体情况和金额大小。 六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。 七、关于由特定关系人收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。 特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。 八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。 认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（１）有无借用的合理事由；（２）是否实际使用；（３）借用时间的长短；（４）有无归还的条件；（５）有无归还的意思表示及行为。 九、关于收受财物后退还或者上交问题 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。 国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。 十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。 十一、关于“特定关系人”的范围 本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。 十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题 依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。 最高人民法院最高人民检察院 关于办理职务犯罪案件认定自首、 立功等量刑情节若干问题的意见 (2009年3月20日)法发〔2009〕13号 为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见: 一、关于自首的认定和处理 根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。 犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。 没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。 没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。 单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。 对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据。 对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。 二、关于立功的认定和处理 立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。 据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的;提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。 犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结、起诉意见书、起诉书或者判决书等。 据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功:(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的;(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。 犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。 对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。 三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理 犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚:(1)办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。 犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚:(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。 四、关于赃款赃物追缴等情形的处理 贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。 受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。 犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。 职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。 刑事诉讼法 最高人民法院 关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定 （2008年11月24日最高人民法院审判委员会第1455次会议通过 2008年12月24日公布自2008年12月26日起施行）法释〔2008〕16号 为确保死刑案件停止执行死刑程序依法规范进行，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定，结合刑事审判实践，制定本规定。 第一条刑事诉讼法第二百一十一条、第二百一十二条规定的判决“可能有错误”包括下列情形： （一）发现罪犯可能有其他犯罪的； （二）共同犯罪的其他犯罪嫌疑人归案，可能影响罪犯量刑的； （三）共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的； （四）判决可能有其他错误的。 第二条下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑命令后、执行前，发现有刑事诉讼法第二百一十一条第一款、第二百一十二条第四款规定的情形的，应当暂停执行死刑，并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。 第三条最高人民法院经审查，认为不影响罪犯定罪量刑的，应当裁定下级人民法院继续执行死刑；认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定下级人民法院停止执行死刑。下级人民法院停止执行后，应当会同有关部门调查核实，并及时将调查结果和意见层报最高人民法院审核。 第四条最高人民法院在执行死刑命令签发后、执行前，发现有刑事诉讼法第二百一十一条第一款、第二百一十二条第四款规定的情形的，应当立即裁定下级人民法院停止执行死刑，并将有关材料移交下级人民法院。下级人民法院会同有关部门调查核实后，应当及时将调查结果和意见层报最高人民法院审核。 第五条对于下级人民法院报送的请求停止执行死刑的报告及相关材料，由最高人民法院作出核准死刑裁判的原合议庭负责审查，必要时，依法另行组成合议庭进行审查。 第六条最高人民法院对于依法已停止执行死刑的案件，依照下列情形分别处理： （一）确认罪犯正在怀孕的，应当依法改判； （二）确认原裁判有错误，或者罪犯有重大立功表现需要依法改判的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判； （三）确认原裁判没有错误，或者罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原裁判执行的，应当裁定继续执行原核准死刑的裁判，并由院长再签发执行死刑的命令。 第七条本规定施行后，以前的有关规定与本规定不一致的，按本规定执行。 命题题眼 本司法解释对适用停止执行死刑程序的有关问题作了更加具体的规定，需要特别掌握第1、4~6条。