权力_权利_权益_物权立法三人谈

社会科学论坛 2007·11(上) 是说利益分配要注意平衡,不能让开发 商拿得过多、被拆迁人拿得太少。有些问 题现在确实是很难说,你说盖电影院究 竟是商业利益大还是公共利益大?如果 在北京三环以内盖一个超市肯定是商业 竞争,但如果在北京六环连一个商店都 没有的新的居民区,盖一个商店应该是 为当地居民谋福利。有些情况下,仅仅 按照盈利不盈利来确定是不是公共利 益也很难说。我主张“公共利益”有时候 也需要实事求是、因地制宜进行分析, 一样的形式,不同时间和场合就不一样, 这是我个人的观点。 (根据录音速记整理,本刊刊 登时有删节) 刘桂明(中国青少年犯罪预防中心 秘书长,报告会主持人):首先请三位教授 从不同的角度谈一谈《物权法》的立法背 景,也就是上午江平教授没有讲完的话 题。立法的背景,这是第一个环节;第二 个环节谈谈“关于土地问题”;第三个环 节谈论更多的是跟城里人有关的“业主 问题”;第四个环节是有关问题的解答。 第一环节:物权立法的背景 (一) 贺卫方(北京大学法学院教授):渠 涛教授和龙卫球教授他们非常专业,参 加了《物权法》的起草工作。我个人不 是特别地了解这种变化,但听了他们 讲的一些变化,比如说占有动产所推 定的合法占有问题,最后这款被取消 了。这其中的问题非常严重。大家知道, 《民法通则》是1985年起草、1986年生 效的,那时我们可以说民事权利的主 体是按照自然人、法人和其他经济组 织来区别的。到了2006年、2007年的时 候,这部《物权法》就不能再以这样的范 围来规定主体了。重复了《宪法》中所规 定的国家、集体和个人。“个人”用“私 人”的概念来代替,“私人”是什么?“私 权力·权利·权益 ———物权立法三人谈 □贺卫方 渠 涛 龙卫球 LT 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 86 社会科学论坛2007·11(上) 人”几乎不是什么法律概念。我们说私 法人和公法人有这样的区别。我在想, 为什么立法工作,从80年代中期到现 在,二十多年的时间过去了,在许许多 多的问题方面,让人产生了一种模糊的 认识。尤其是对于中国向什么方向走 的问题,发生了许许多多的争议。有 位教授是我的同事,对西方的东西非 常反感。《物权法》草案出来之后,这位 教授看了一下。他发现这部《物权法》 似乎违反了苏维埃以来的社会主义 立法的传统,试图让国家财产和私人 财产处于同样保护的水准上,由此认 为我国的立法存在着如此严重的违反 社会主义道路的问题。 我们的社会已经发展到了改革开 放的时代。过去的二十多年来,可以说 是走向了平稳发展的轨道。但是,也有 一些人质疑。我们都知道,到底走的是 哪条道路,这个争论曾经一度争论不 休。以邓小平这样的身份、地位,他可 以说:不争论,这样的问题不应该争 论,我们干就行了。这是非常有智慧的 做法,我们国家由此逐渐走上了一种 良性发展的轨道。走到这一步的时候, 小平同志却过早地离开了我们。现在 控制不住争论,而争论非常大的一点, 正好是《物权法》问题。《物权法》问题 引发了广泛的关注。尽管《物权法》在最 后颁布了,已经是“遍体鳞伤”了。 我们到底怎么走?今后,这部法律是 否能够成为中华人民共和国民法典有机 的组成部分而奠定一个有利的基础呢? 我记得在四五年前一直在倡导中华人民 共和国民法典的时候,很是热闹。有的人 甚至说德国民法典是20世纪第一部辉煌 的民法典,中华人民共和国民法典将成 为21世纪的第一部辉煌的民法典。 两位起草人,你们怎么制定了这么 一部法律?我自己想象,受这样大的环 境的影响,环境比人强大。一个人力量 再大,也没有办法和自己所处的时代抗 争。我们这个时代发展到今天,是不是 改革开放出现了极其严重的问题,以至 于我们不能沿着这条道路走下去?这是 我们今天遇到的一个综合性的困局,包 括我们所说的所有制的形态还要以公 有制为基础。为什么要以公有制为基 础?因为我们是社会主义国家。另外也 包括土地的问题(我们后面讨论土地的 问题)。我有一个问题想请教两位民法 学家,也包括在座的各位法律界的朋 友。从古罗马的法律传统角度说,一个 人的所有权、占有权、使用权、处分权, 这些权利是连带在一起的,尤其是所有 权非常重要。如果你没有所有权作为一 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 87 社会科学论坛 2007·11(上) 种依据的话,那么,你所主张的其他权 利也许就不够有力,随时会出现可能被 侵害的问题。所以,今天土地问题的解 决,也许跟我们这个大环境有关系。我 们不能靠一部民法典,更不能指望一部 《物权法》,就能够解决所有整体性的问 题。当苏联建成社会主义国家的时候, 经常讨论说社会主义到底需要不需要 法律?社会主义很快就要废除私有制、 消除剥削,阶级斗争也不存在了,私有 制没有了,所有权都是国家所有了,还 需要法律吗?国家《法》还需要吗? 我们不需要合同法,因为企业之间的关 系更多是像一个行政意义上的关系,企 业之间如果发生了问题的话,让上级的 政府来调整就可以了,我们按生 产、按计划分配、按计划消费,我们什么 都是按照计划的,我们要《合同法》干什 么?家庭财产没有了,私有财产没有了, 要民法典干什么?我们不仅要质疑说, 我们民法典的根基是什么?我认为要支 持一部民法典,需要有三大基础。第一 大基础是社会中坚。私有财产的份额需 要有相当大的比重,即社会财富中相当 大的比重应该是私有财产,主要的财富 形式应该是私人。第二大基础是公民社 会的发育和强大。国家和个人之间的关 系,在过去,基本上是一个高高在上的 维权国家和原则化的个人形态。卢梭主 义是这个样子的。但是,市民社会是怎 样的?是组织化存在的人群。人群可以 分享许多过去由国家来行使的权力,他 们能够保障自己的权利。比如说工会, 它是市民社会的一个体现;比方说企业 家联盟,这种联盟非常有势力,能够说 服国家制定法律来保障自己的财产和 安全;比方说大学自治,其他各种各样 形态社会利益走向多元化。我们认为这 是真正意义上的市民社会。第三大基础 是发达的民法学术。德国人制定一部德 国民法典,经历了百年以上的一种学术 积累,萨维尼也好、迪伯特也罢,有其他 的第一委员会、第二委员会。我们搞法 律的对学术的研究,在对每一个问题复 杂细致的研究的基础上,形成了主流的 学说。法国的民法典听起来好像没有德 国学理那么深厚。二百多年前的法典, 像是拿破仑制定的法典,感到非常的自 豪。拿破仑的光荣不在他领导军队打胜 了三十多场战役,因为滑铁卢一战使所 有的胜利黯然失色,似乎使之永垂不朽 的是法国的民法典,果然法国民法典被 冠名为“拿破仑法典”。 法国人从16、17世纪开始对民法的 学术研究,达到了怎样一种成就?我们 知道,没有这样的成就,就没有后来的 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 88 社会科学论坛2007·11(上) 民法典。所以,我总觉得我们现在还达 不到制定一部好法典的条件。但是,对 此,学者们特别热衷、特别想去推动。 由此,引发了另外的学者非常愤怒,引 发学者们之间打得很热闹。在这种环 境下制定的法律,即使制定出来了,对 社会又有怎样的改造作用?这是我感 到非常困惑的一些问题。我也想请教 你们,也请教在座的各位。 (二) 渠 涛(中国社会科学院法律研 究所研究员):已经点到要我回答一些 问题,尤其是贺卫方教授提出的一些 问题。第一,《物权法》能够得以颁布, 能够在社会主义这个大旗帜下得以颁 布,我们应该为《物权法》的颁行感到 高兴,尤其是为民法的成就感到高兴, 不管它有没有伤,不管它完美不完美。 众所周知,世界上没有绝对完美无缺 的东西。当一部法律制定出来的当时, 它就已经变成旧的了。因为,社会是在不 断进步的,几至瞬息万变。所以,我们还 要应对新的问题,或者通过解释,或者通 过立法,或者是修改法律,这是哪一个国 家、哪一个社会都不不可缺少的。 讲到立法,我国从建国就开始立 民法典,实际上已经历过好几次,几起 几落。建国初期即1954年,《宪法》颁布 后,当时确实想搞一部民法典;后来又 在调整期做过一次;在改革开放又开始 做,一看形势不对,无法做下去了。当 时,我们在座的很多无论是搞法律实务 的律师和法官,还是那个时代学过法律 的人,都知道这种情况。改革开放第一 部法律,我们就民法方面的,是1982年 颁布的《经济合同法》,之后搞了涉外经 济合同法,后来又有1987年的技术合 同法,三足鼎立。其间,到1986年还有 一个民法通则。实际上,1986年是一个 重大的转折年份。也就是说在1986年之 前,在经济合同法之后,想搞大型的民 法典已经引起了非常大的争论,叫做民 法、经济法论证。这个论证实际上基本 在法律界,以法律层次上的技术问题为 主要的课题,其实就是意识形态方面的。 在这个之后,又有统一的合同法等 等,这些立法的过程中,都有过争论。这 些争论有的是在民法学界内部互相之 间,围绕着技术层面的争论;有些争论 也牵扯到了意识形态问题。那么,当时 是不是立法的时候?有这么多意识形 态的问题是不是独特的?是不是我们国 家有这样的国体、这样的政体才有这样 的问题?其实,并不是这样的。实际上, 在拿破仑民法典的时期,德国立法的时 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 89 社会科学论坛 2007·11(上) 候,日本立法的时期,都有过相应的争 论。一个立法必然牵扯到意识形态,尤 其是《民法》。《民法》是社会的基本法, 相对应的是《宪法》;《宪法》是国家的根 本大法。在这样一个社会,牵扯到方方 面面的法律,不可能不牵扯到方方面面 的人。所谓方方面面的人各个阶层,各 代表着各个阶层的利益集团之间的关 系。如何协调这些关系,实际上法律是 最后的一种妥协,尤其是民法上的 妥协非常非常多。 就说日本。当时西方列强到了亚 洲,先在中国发动了“鸦片战争”,之后 又想在亚洲各个地方以同样的办法做。 可是到了日本以后,日本当年是锁国, 不让他们进,西方列强用炮打进来,但 没有引起更大的战争。日本人见到强者 一般不去惹。所以,他们就要“卧薪尝 胆”。最早时日本想学英国的法律,因为 当时的英国最强盛。实际上在立法的时 候,学习哪国法律,以哪国的法律为模 式,主要是根据这个国家经济强盛的程 度来决定的。再比如说在今天,我们大 家都知道,在公司法、证券法方面,这些 基本上都是向美国看齐的。因为我们国 家是大陆法,包括政治方面也是向大陆 法看齐,这是显而易见的。就像中华法 系,在古老的社会统治过程中,整个亚 洲一样,当时中国强盛,所以,他们才学 中国。到了后来,想学英国法律的日本, 为什么要转过来学习法国和德国呢?因 为英国的法律在日本没有办法做到。英 国的法律是由大量的法律事务家做基 础,包括律师。我们现在说法官的数量 不够,而法官本身的素质也比较弱。当 时日本在“开国”,我们叫“改革开放”。 他们叫锁国以后的开国,也知道学习法 律非常重要。有的去英国,有的去德国, 有的在日本学习。当时在日本,当法官 的人素质差,有的人只懂英国法律;有 的人只懂法国法律,没有一个统一的规 则。在美国这样一个地域广阔的国家, 法官裁判结果可以不一样,但在弹丸之 地的日本,法官裁判的不一样就不行。 于是,还需要有一个成文法,这就得选 择一个具有成文法的国家。当时,只有 法国有民法典,而其他国家都没有。于 是乎,日本就请了法国人来起草民法 典。到日本起草民法典的人叫光索纳 戈,他把法国的那一套拿了过来。其实, 光索纳戈很清楚,如果一部民法典要立 法的话,一定要跟这个社会挂钩。于是, 他又把法国民法典,从编章到内容,整 个格式都变通了一下。就是这样也不 行。因为法国民法典的编章是有局限性 的,包括人法和物法等等。 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 90 社会科学论坛2007·11(上) 这样似乎就有一个问题。西方的 法律主张男女平等、人的自由,而当时 在日本不行。就跟中国在清朝时一样, 三拜九叩,男人纳妾,这在当时非常流 行。于是在制定了一个草案以后,有人 就提出了不同的意见,说是西方的民 法典会将日本传统的美俗重新修改。 这个时候,德国的民法典开始制作。在 制作的开始出台第一个草案,就是这 个草案把日本救了。为什么呢?日本一 方面要消除置外法权,他们要制定法 权、民法典、刑法典等等。所谓的准则, 不是统帅整个民法典的,该民法典对 婚姻和继承方面的两个法律编章,其 两大部分的统帅能力非常差。于是,他 们就把财产篇全都做成了跟西方一样 的东西;而把亲族、继承两个编章,还 是原封不动地将日本的东西放了进 去,这就是日本1898年的民法典。 当时的争论极其激烈,而且不仅 是在法学界,而是包括整个社会在内 的大争论。我们国家的争论是在《物权 法》方面的争论,虽然社会轰动比较 大,但是还没有争论到那个份儿上。说 起这次的争论,在网络上也好,在各个 媒体也罢,看到民法学者参与争论的 并不多。为什么?我想可能有两方面的 原因。其中一个很重要的原因,是因为 民法学者很少像贺卫方教授这样,博览 群书,学贯东西,尤其是贺卫方教授在 法理论、政治学方面有这样高深的造 诣的研究,他们没有办法跟贺教授在 一个平台上进行争论。 下面说到《物权法》是不是千疮百孔、 伤痕累累?《物权法》开始起草时是1994年 前后,到现在已经有13年左右的时间了。 那时,我正在日本工作。当听说要起草《物 权法》,我自己心里想,要能参加到《物权 法》的立法中该有多好。于是,我放弃了优 厚的待遇,想想还是回国来了。 我一直在学习和研究《物权法》这 个问题。《物权法》最早实际上和合同法 一样,走了相同的路子。起草《物权法》, 最早有13位教授,包括江平教授,还有社 会科学院的专家梁慧星、王利明。刚才, 贺卫方教授说我们参加了起草,实际上 我们是起草小组里的成员,《物权法》的 草案里面有一些起草是我们做的,最后 我们讨论。最早一部《物权法》(草案),是 由中国社科院的研究小组做成的。草案 拿出来以后,人民大学的王利明教授,也 是一名非常有名的教授,觉得这个(草 案)有问题,于是又做了一个(草案)。 后来整个《物权法》是以这两部(草 案)为基础进行修改的。应该说这两部 (草案)各有千秋;社会科学院起草的 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 91 社会科学论坛 2007·11(上) (草案)本身的逻辑性比较强,各种事情 考虑的比较多。王利民的(草案)符合中 国的国情,提出了国有资产特殊保护的 问题,还有特许物权的保护的问题。江 平教授在今天上午讲到修改(草案)时 谈到了把“典权”“居住权”消除了的问 题,还谈到了“特许物权”消除了的问 题。所谓的特许物权,就是物权取得的 特别形式。实际上,这个特许物权是很 可怕的一个想法。怎么可怕呢?比如说, 狩猎,必须得到国家允许,为什么?自然 界的生物基本上是国家所有;取水权, 要到江河取水,也要得到国家的许可。 不知大家注意到没有,在《物权法》 “国家所有”这一部分里,其中有一条是 野生动物保护的问题,法律规定野生动 物归国家所有。对于这个问题,在对《物 权法》进行第六稿修改的时候,包括在 《物权法》通过之前、在审议的过程中, 都有争论。最后,我们提出来对此问题 必须都有一个界定,必须是法律规定 的。否则的话,什么是国家所有?什么是 国家所有物?比如,我们养了一条狗,这 是自己所有的东西。我养的狗把别人咬 了,我要承担责任,这是有道理的。既然 野生动物是国家所有,有人到森林里被 老虎吃了,这种情况国家得赔偿。江河 湖里的水是国家所有,完全为国家所 有,我去取水,国家可以收我的钱。但 是,江河泛滥发洪水的时候,国家你得 赔偿我,因为你的“洪水”给我造成了损 失。这就是《民法》的道理。这种道理是 非常可怕的道理。国家在有时候也不管 国家所有,把这个删除了对国家有利, 不是没有利。在《民法》的层面上,《物权 法》与《宪法》和《行政法》完全不同。 《物权法》是不是伤痕累累,在第 五、六稿的时候,照实说,作为研究《民 法》的一些人太担心了,如果这样的话, 还真不如就不制定这个《物权法》了。后 来的六稿、七稿,尤其是七稿,又改回来 很多。《物权法》的平等保护,这些在第 四稿的时候,中间的几稿全给删掉了。 现在还好,有很多问题,在这里面的问 题,如果不懂法律的人随便看看,就会 发现这部法律好像文字不怎么样,病句 很多。尤其在我们做这个的时候,有一 些是专业的东西,不得已要用这些句 子,而有些完全可以做到,但是没有做 到。另外一些概念,包括一些制度的整 个配套,技术层面上的有些什么问题, 有时间再说。 总结上面的情况。第一,法界以法 学立法进行技术争论值得赞成,这是社 会的进步、法学的进步。正如刚才贺卫 方教授所说的:争论不可避免,民法学 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 92 社会科学论坛2007·11(上) 的争论对它的进步有好处,但是不要 乱来。第二,从我自己来说,这部《物权 法》还算说得过去,至少比前面的第 四、第五稿强了很多。 (三) 刘桂明:渠涛教授结合自己在日 本回来的过程,谈了他眼中的《物 权法》。接下来我讲德国,德国讲为权 利而斗争。一个是人权,一个是物权。 以前,我们讲打土豪分田地,那是人 权。我们现在讲的是物权。我们要人权 的隔离、物权的隔离。有一句话叫做“思 路决定出路”“想法决定做法”。在这样 的复杂思维冲突、矛盾冲突的前提下, 我们立法立出了这样的法律。当然,有 矛盾和冲突是好事,但是,有一个智者 说过:智慧的代价是矛盾,那么,在我们 龙卫球教授的眼里,有几大矛盾呢? 龙卫球(中国政法大学教授):没 人敢说自己是《物权法》之父,这说明 什么?说明《物权法》可能过十年之后 会有大的修改。大修改,看来意义是有 的。从这个意义上讲,《物权法》的出 台,真正的、有重要意义的就在于它出 台了。我后来去了一下中国人民大学, 知道了王利民老师等。有教授提出了 《物权法》中如果确立平等保护原则; 如果不强调社会主义公共财产神圣不 可侵犯,那就是违反宪法、违反社会主 义的观点。我到人民大学讲了三点内 容,也讲得很长,谁都没有听明白,最 后我写了篇小的短的文章,其中讲了喝 酒的故事。我说,中国的饭店都有包厢, 为什么呢?因为有人吃公款,这可是国 有财产、集体财产啊,不关起门来吃是 不行的,这是比较重要的。这,大家听懂 了。如果说我们这个隐私权,在民法上 的隐私权,中国的饭店开了包厢,饭店 的老板还认为我们有公权,是不是这 样?《物权法》在立法中,强调国家、集 体、单位及其他概念,不敢使用法律的 概念。《民法》是万法之母。所以,我 想从这个角度专门来讲。中国的《宪法》 绝对是封神榜,是不是?这是解释问 题。《物权法》从开始立法时到最后, 具体展开讲,在《物权法》起草的过程之 中,发生过很多具体的争论,这些争论 跟意识形态有一定关系,但并不是很 大。用更技术的话讲,第一,关于“平等 保护”的问题,要不要拉进《物权法》? “平等保护”,没有强调社会主义公共财 产的神圣性,国家的物权、集体的物权、 私人的物权都要受保护。像这样表述并 没有用“平等”两个字,也没有用“神圣” 两个字。但是,这个表述很了不起,但也 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 93 社会科学论坛 2007·11(上) 不是太了不起。为什么呢?大家翻《物权 法》的第五章,这是《物权法》最重要的 基础,《物权法》最重要的是所有权,所 有权的分类意味着《物权法》面向什么? 是面向财产的《物权法》还是面向某种 主体而强调的那个政治结构?当时,在 社科院的梁慧星教授、渠涛教授的建议 稿里,是想把《物权法》的立法基础,放 在面向财产所有权分类的基础上,就是 “不动产”和“动产”所有权的结构分类。 另外一个建议稿,也是包括在中国民事 立法传统里面的,是放在面向分类主 体、面向含有强调民法公法属性上的。 将国家所有权、集体所有权和私人所有 权集合起来,作为《物权法》的基础。我 们强调的“平等保护”,是因为有这样的 基础。这个平等意味着什么?意味着社 会主义特色。大家注意看,这里有一个 关键字,也就是那个“和”字,这个“和” 字在什么地方?第五章,在国家所有权、 集体所有权利“和”私人所有权这样的一 段表述中。这样的表述符不符合中文的 表述?三个词表述:国家所有权、集体所 有权和私人所有权,这是表示平等。这个 语法有特别的意义,表示集体所有权、国 家所有权跟私人所有权相提并论。 从这个意义上讲,第一个叫做平等 保护原则,在第4条予以表达。第50条, 规定无线电频谱资源为国家所有。在过 去,需要有一个经营的许可。这些经营 企业,在2007年10月1日之后,要么授权 经营,要么买一个使用权。这就意味着 拿钱买资源。 第二个是农村的财产私有化问题。 中国农村的经济结构,过去是“两位元 素”。一个元素是农村经济组织。当时的 农村经济组织,从人民公社到后来变成 了村小组、村委会,上面一级看不到了。 另外一个元素是集体所有权。这两个元 素、两个经济元素,把农民的身份牢牢捆 在了农村。作为集体经济组织的一个成 员、一个参加集体劳动的人,我们都参加 集体劳动。后来改革了,加了一个元素, 就是承包经营权。在“三个元素”中农民 只占了一点。承包经营权在流动方面, 远远不足以成为一个商品,农民手上也 是没有商品的。WTO加入的时候我们承 诺,说是农产品自主开发,农民又没有商 品。农民有房屋产权吗?只能说有宅基地 使用权。农民登记房产能交易吗?农民 没有商品,这是物权法一个争论。 有人说不能够在中国、在《物权法》 立法的过程中,对农民资产的自由流通 做出重大的变革。大家看到了,没有任 何变化。不过有一点,有一个精神要鼓 励。大家可以看看有关“用益物权”方面 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 94 社会科学论坛2007·11(上) 的规定。过去是把建设使用权放在最 前面,这次把谁放在最前面了?是把土 地承包经营权放在了前面,这是我们 很重视的一个问题。虽然没有发生任 何变化,但是,就这我也觉得已经不错 了。当然,有很多争论。 第二环节:关于土地问题 (一) 刘桂明:接下来我们要谈谈土地 问题。土地对农民来讲,关系非常密 切,对城里人也同样有关系。我在传统 文化里找了找跟《物权法》有关的事。 我记得有一个“六尺巷”的故事说,过 去有一个人在北京做官,家里来信说 他家跟邻居家因为建房问题发生了纠 纷。他回信说:“千里捎书只为墙,让他 三尺又何妨,万里长城今犹在,不见当 年秦始皇。”家里收到来信看后,连夜 把宅子的犄角往后退了三尺。邻居家 一看,也退了三尺,自此两家再也没发 生过纠纷。后来人们就把那个巷子叫 “六尺巷”。这是一个思想道德境界的 故事。我把它理解为《物权法》的故事, 是跟土地有关的故事,是跟住宅有关 的故事,是一个和我们思维有关的故 事。下面,我们就讲讲土地问题。土地 在《物权法》当中占有什么样的地位? 我们的土地跟《物权法》是否有哪些不 衔接?或者有什么衔接不够的地方? 贺卫方:这节讲的标题是:为什么 我的房子这么破?重庆市的市长说,那 个“钉子户”以及周围所住的房子年久 失修,多处是40、50年代建起的房子,那 房子破烂,有许多是危房,如果不采取 有效的措施的话,就没有办法改造这个 城市的面貌,甚至没有办法保证人民生 计的安全。 现在,我要问的问题是:为什么我们 的房子盖得这么差?你看看两千多年前 的古罗马,他们的房子里有暖气设备,有 洗浴设备,有地下暖水管道,他们生活得 是那么舒适、那么幽雅。所以我们说,古 罗马的文明是城市化的文明。他们生活 得有一种人的尊严感。他们的那种房子, 如果不是火山爆发把庞贝古城埋在地 下,到现在看起来也还是非常坚实的。 现在,我要提出的问题是:仅仅依 靠政府就能够让我们住上好的房子吗? 如果这块土地永远是自己的,老百姓会 把自己的房子当作一种百年大计、千年 大计来建设。如果没有这样一种心态的 话,十年以后,政府又来拆迁了,我们没 有一个人对我们脚下的土地、我们房子 下的土地有任何的安全感。在这种情况 下,谁会为这块土地投资?谁会扎扎实 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 95 社会科学论坛 2007·11(上) 实把这个房子建到五百年、一千年以 后?使我们的后人仍然可以住在这个地 方。我想,我们的生活状况,换句话说, 为什么重庆的“钉子户”以及周边的房 子那么破?是因为他们觉得没有必要去 建好的房子,没有必要建设很舒适的房 子。我们吃的喝的比什么都重要,这是 今天我们所困惑的问题。 我想,我这两年之所以越来越对土 地问题关注,是因为前几年一直在关注 《宪法》问题。我在考察西方国家社会 时,发现在西方社会各种各样的因素 中,使《宪法》变成有效法律的因素有一 个很重要的原因。土地、土地的所有化、 土地是私人所有的。尤其是在传统的农 耕社会,这个社会中间最大的财富是土 地。这里的土地,国王不能派军队随意 来践踏;这里的住房变成了自由的堡 垒,就像英国人经常所说的:我的三间 破茅屋破败不堪,冬天寒风刺骨,但是 风能进,雨能进,国王不能进,国王不能 派警察闯到我的家里面,没收我们的财 产。由此可见,到了这种程度的时候,社 会实现了宪政,实施了最高权力的话, 土地的问题就是非常重要的问题。中国 古代两千多年,为什么农民会起义?就 是因为没有实现他们所追求的宪政;一 直以来,没有很好地保护土地私有 制———私有财产。刚才刘桂明说:让他三 尺又何妨?那是没有法制的时代,人们只 好靠道德来维护最基本的关系。如果你 让三尺,对方再跟进三尺,你能说再让三 尺又何妨吗?三让两让的,你没了! 所以,这样一个君子风范的假设, 不是《民法》的概念,同时也不是宪政的 概念。前一段时间,网上又重新炒作出 了“磨坊主的故事”。我们都知道德国磨 坊主的传说。德国一个地方的磨坊主跟 皇帝发生了诉讼,皇帝说:把他的磨坊 给我拆迁了,不能叫你搞“钉子户”。磨 坊主说:你敢拆!皇帝果然敢拆。磨坊主 说:你做皇帝者当然权力很大,你可以 维持豪强之势,但是,德国还有法院,德 国还有独立的司法在,不公平之事,务 必诉之法庭也。一纸诉状,磨坊主一案, 在泼斯坦地方法院受理了、审理了、判 决了。磨坊主胜诉了。判决说:规定有两 条,一是恢复原状;二是赔偿损失。就是 这样。这个磨坊现在还在,大家到德国 泼斯坦的地方,可以看看磨坊的历史传 说。说明了德国人这样的文化观念、思 想传统。在欧洲大陆的历史上,一个人 对自己土地的权利,放在了天上、天心, 地下、地心的位置。有一个家伙到法院起 诉邻居,说他邻居在打猎的时候,子弹飞 越了他家的领空,侵犯了他家的领空权。 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 96 社会科学论坛2007·11(上) 这样的权利保障,从短期来看有的可以 达到,但长期看保障十分困难。日本的成 田机场到现在,40年一个钉子户也没有 解决,拖在那儿了。机场不是公共利益 吗?人家农民就是不搬,只好绕开来。不 仅如此,而且还要保护好那些人的相邻 权、免受噪音权。短期效率上的障碍,长 久来看,让人民自己发动自己的能力建 最好的房子,提升土地的价值,保障土地 的权利。最后的结果是,这个国家的经 济,是靠每个人的努力而得到发展的。 (二) 刘桂明:中国人讲结婚、生子、盖 房子。这说明了盖房既是土地问题又 是住所的问题。所以物权法所解决的 问题,关于物的问题、物有土地和住房 问题,都与我们的生活最为密切相关。 渠 涛:其实日本有些东西是值 得我们学习的,也有不值得我们学习。 日本人一般没有结婚的概念。我们基 本上是先去登记,再结婚和生孩子;但 是,日本是先办婚礼,把人请过来,那 什么时候登记呢?孩子快要生的时候 去登记,是为了享受义务教育等等。基 本上,日本对登记不是很看重的。其 实,每一个民族,每一个社会,都有自 己的风俗习惯,是不是必须有所有权 才能这样呢?我的回答是否定的。为什 么?所谓的所有权,首先是对什么的所 有,如果是对土地的使用,这种权利对 使用权的所有权得到了切实的保障。 是不是全世界所有的国家都有土地所 有权?也不是。英国的事情大家都知道, 就不用说了。比如说大陆法系,这两年 来,一个是土地所有权。罗马法律是地 上权,时间特别特别长,特别特别稳定, 有恒产者有恒心,为社会制造财富,这 个道理是颠扑不破的。是不是我们中国 人的房子盖得破,就是没有土地所有权 呢?解放前也有所有权。前两天梁慧星 教授做了个报告,在报告中讲了一个很 有意思的故事。我们的梁教授是江西吉 安人,那里是老革命根据地,他下去看 看,发现了一些很奇怪的事情。当年打 这么多仗,房子还这么好。当地人解释: 当时的红军都长征去了,而国民党进来 的时候红军已经不在了,那还打什么炮 啊!于是,就没再放枪,也没破坏房子。 为什么?这地、这房子是地主老财的。当 时有《物权法》吗?没有。但是,却保护了 这里的房子坚固至今。 当时我听得别别扭扭的。不过这也 佐证了贺卫方教授的道理。但是,我还 是反过来说,并不一定是这样。比如说 日本的房子,民法上日本和德国有类似 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 97 社会科学论坛 2007·11(上) 之处,尤其是传统的日耳曼人,建立于 土地之间的制度设计,分成两个不动 产。中国现在也有两个不动产。过去在 日耳曼,包括日内瓦,不是这样。日本可 以单独设定抵押权,日本的房子为什么 是这样的?日本的房子在这个地方拆了 以后,在下一个地方可以再拆。而日本 的房子为什么属于不动产,包括住地 权,日本规定的年限比较短,不像我们 这样比较长,也不像西方规定的比较 长。因为,日本的房子本身就坚持不了 多长时间。日本的房子盖得好的,能坚 持稍微长一点的,一般是20年。而日本 人喜欢的就是这种房子:一般的木结 构,泥土做墙,他们觉得这样很透气。木 房子的结构怎么晃也晃不倒,即使倒了 也没有多少重量,砸不死人。这是有其 地理、种族文化的原因,不能一概而论。 我想,关于土地的问题,从城镇的 土地到农村的土地两个方面,应该在权 利的内容,尤其是权利的时间、权利的 稳定、权利的保护上需要加以规定,并 不需要对土地所有权加以限制。在《物 权法》颁布前,有很多媒体刊文讨论这 些问题,我也做过几次采访。我说媒体 瞎炒作,使用权70年以后怎么办?其实, 土地管理法和城市房地产管理法都是 有规定的。就是说,并不一定使用期完 了以后马上就要收回。这个问题只是 说,要求你到期后再重新支付使用金。 实际上,土地所有、土地归私人所有,并 不是无偿地使用;不是所有了就万事大 吉了。以日本为例:日本人使用土地,每 年要交土地使用税。这个税实际上就是 我们现在的土地费用,就是土地使用费 设计的费用。我们是一下交70年,他们 是每年交。其实,我们周围的老百姓,包 括我们这些搞法律研究的人;包括媒 体,应该更关心的是什么?我当初说的 是关心权利是不是落到了你的头上。 龙卫球:说世上最牛的“钉子户”出 在日本,我不敢苟同,我认为还是在中 国。我们国人为了房屋问题上访的有多 少啊,这个问题很严重。这难道是《物权 法》《土地法》没有作为?我认为有作为。 第一个作为,就是刚才我们提到的,中 国的土地制度是国有集体行为,这样的 一个基本结构,最重要的资源是国有, 中国要建市场,市场要有可交易职位。 土地这么重要为集体所有,不能进入市 场交易,那我们的市场就是一个很小的 市场。这样我们就不能把钱包里的钱拿 出来进行交易。这个交易,不同于买一 根针、买一瓶矿泉水,土地要是不能交 易,这个市场就很小。这不仅仅是交易 问题,交易是资产才行。怎么使土地成 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 98 社会科学论坛2007·11(上) 为可交易之物?人们的资源需要进行 切割,但国有资源不能动摇,我们只好 切割建设用地使用权。人们可以切得 更深一点,做到一小条。哪一条呢?就 是:住宅建设用地使用权。如果住宅建 设用地使用权到期的话,自动续期,还 不要钱。也就是说你买了房子,所谓的 70年使用权限制,住宅这一条没有限 制。你买到的是永久的使用权,实际是 这样。没有交钱的,除非按照最高法院 司法解释要交钱,也有可能。 农村的土地承包经营权能不能切 深一点,后来没有动,接下来,宅基地 使用权没有往深切。但是,我们对国有 和集体所有还是要切,又切了一个出 来,就是“地役权”。这个“地役权”在西 方来看,是商业时代非常重要的一种 “用益物权”。它把土地和土地联系起 来,发挥了土地的效应,“1+1=4”的效 果。我觉得这是一个很重要的成就。第 二点成果,我觉得应该是“不动产登记 制度”,这是值得可圈可点的改革。《物 权法》把不动产登记制度纳入进来,而 且放在了总则部分。过去,我国的土地 登记制度,只是一种管理思路,是在 《物权法》之外的。它体现了国家管理 的性质,把“不动产”登记制度纳入到 《物权法》中来,这就意味着从此之后 土地登记只是一个物权的附属制度。土 地登记机构包括房屋登记机构等等,解 决的就是“不动产”登记制度。它意味着 登记机关的性质在变化。它的行为相当 于司法行为、民法上的行为。所以,我们 要注意在登记制度中规范登记机构。在 这个问题后,还有统一登记机构的问题。 登记出现的问题,在可诉方面,建立了民 法中的诉求。登记机构的权限已经很清 楚。如果登记方出现了错误,登记机构要 付赔偿责任,这是民事的诉权,不是国家 的。物权登记制度的变化是天翻地覆的。 中国在司法上还有很多问题,有些 问题在过去那么多年一直当作公法使 用,一直放在公法的框架里。第三个成 果,技术是不动产物权。不动产物权的 侵犯在很多领域,包括私人与私人的侵 犯。在中国的历史上,最可能发生侵犯 的就是国家侵犯私权利、侵犯不动产物 权。物权立法中的第42条、43条、44条, 在第二款、第三款中都做了非常重要的 规定。该规定对有可能侵犯私权利这样 的问题进行了很好的规范。比如对征收 的限制,规定的特别明确。它主要体现 在圈地和拆迁两个问题上。国家就是想 通过这一条来解决那种过度的 “圈地 运动”、过度的“拆迁运动”。所以,我认 为这是一个重大成果。 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 99 社会科学论坛 2007·11(上) 第三环节:关于业主问题 刘桂明:接下来问一个跟文化、法 律都有关系的一个题目,而且,我们老 百姓都非常关注的这么一个问题、一个 焦点问题。 有一位大师说过这么一句话:我们任 何一个人在世界上都不是所有者,只是使 用者,也就是说不管任何东西不是所有 者,都是使用者。我的理解是:任何一个人 在这个世界上都是过路客。秦始皇没了, 万里长城还在;慈禧太后没了,颐和园还 在;100年之后,我们没了,我们的房子还 在。这就说明了房子存在的时间比我们要 长。这句话适合我们拥有的住房。说住房 问题,又说到了小区和业主的问题。 我们的房产有70年的所有权,这有 什么意义?很多人问,到了70年以后怎 么办?现在来看,实际上70年以后你也 不用担心;70年以后,这个房子还是你 的。按照贺卫方教授说的,在10年内,这 个房子有可能不是你的。因为,有很多 不可预知的因素在等着我们。所以,我 们要立法。同时,我们要理解这个法律。 怎么样去理解?我们的所有权在哪里? (一) 贺卫方:刚才,渠涛教授引用了孟 子的一句话,叫做“有恒产者有恒心”。 孟子后面的一句话叫做“无恒产者有恒 心,唯士为能”。有高度历史修养的人, 才能有如此的定力。但是,法律的制定, 是不能按照圣人的来起草的。我们 要按照常人的标准、按照一般大众的标 准、按照我们这样一种普通人的标准来 起草法律。只有这样去制定法律,才是 合理的法律。中国古人制定法律时往往 用圣人的标准,不能保证市井小民的利 益,这是自私的表现。如果我们站在私 人的立场上、站在宗教的立场上,就不 能很好界定今天所面临的法律问题。 我们不要忘记,我们经历过五十多 年的社会主义历史。在这个历史过程 中,我们被灌输的太多的观念,就是国 家的东西是好的、私人的东西是坏的。 对于这样一种观念,在今天看来,应该 做一个反思。我们来看看国有资产的管 理模式,到底是怎样的一种模式?我们 有没有办法有效地去监控每一个人,让 每一个管理国有资产的人,站在国家的 角度,为人民尽心尽力管理好国家的财 产?在所有制的情况下考虑到人的问题, 人对自己的财产更加关注,人愿意自己 去发财,愿意自己去致富,愿意获得越来 越多的财富,这是一种人的本能,建立在 这样基础之上,它就赋予你所有权。 刚才,渠涛教授说起所有权问题。 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 100 社会科学论坛2007·11(上) 我愿意回应一下。说民事上所有权不 重要,我赞成这一点。其实,就拿英国 的土地来说,自1066年,英国被征服之 后,英国的国王说,全部的土地归王室 所有,英国人没有土地所有权。但是, 他们有一种实际的权利,它是一种准 所有权,是无限制的,是可以自由交易 的,达到了这一步,实际上就是一种所 有权。不在名,名为实之宾。我们如果 规定每家每户对自己土地的承包权是 999年,我想,这些问题就好解决得多 了。我们都讲,要把房子盖得结结实实 的,999年这个房子是属于我的,那也 完全可以,承包权的问题也可以解决。 问题的关键就在于:一方面是这样的 权利时间过短。按照人们正常的思维 方式来说,国家规定了30年的时间,我 们绝对不会想30年以后的问题。如果 30年以后这个房子、这块土地不属于 我的话,我干嘛要把房子建得这么结 实?也没有必要为土地投入那么大。另 外,从整个公权力和私权利的对比来 看,这个抗衡也太不均衡了。由此,导致 了人们的安全感匮乏。 (二) 渠 涛:中国的土地使用权制度 出台之后,我在当时算了一笔账。中国 真正的土地使用权出台应该是在1986 年的《土地管理法》。实际在这之前,形 式上已经有《中外合资企业保护法》,这 个法承认土地可以出资,但不是流转。 真正的使用权在此之前,应该是深圳最 早。中国的改革开放是从1978年开始以 后。当时,外资进入特别多,基本的外债 时限是10～20年。到了1988年的时候, 应该是第一个还贷高峰期。当时,中国 还不像现在这么有钱,农业产值也没有 这么大,还贷的压力非常大。我想,当时 制定土地使用权的时候,一方面想到了 今天的土地使用权,而更大的一方面可 能是国家出于还贷的压力和想法。这是 我自己的想法。那么30年的土地承包权 和70、50、20年的建设用地使用权相比, 土地承包权是30年,住宅使用权可能使 用的时间比较长。人活七十是不是古来 稀?把土地使用权定为70年就差不多 了?对此,我没有仔细考虑过。我想,建 筑物基本上是到了50年以后绝对就要 大修了。土地承包权30年,这个30年提 法有意义。这个意义是想多一个20岁的 壮劳力。土地承包主要分责任田、机耕 地两部分;当时分地主要以劳动力为单 位的分配,30年应该是劳动力最强壮的 时期。土地承包30年以后是不是要根据 劳动力的情况,重新调整承包地,这是当 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 101 社会科学论坛 2007·11(上) 年发改委考虑过的问题。至于为什么是 70年,这个我真没有考虑过。但是,我有 一个想法,我觉得建设用地在70年后,重 新再收土地使用费,这在经济学和常理上 来讲,尤其是经济学上讲,我认为是有道 理的。国家的土地资源是稀缺的,应该有 偿使用,这个想法我一直没有改变。 (三) 龙卫球:刚才,贺卫方教授提出的 问题,我正想问:作为凡夫俗子,为什么 要争所有权?第一个理由:因为凡夫俗 子就是凡夫俗子。贺教授大致讲这个意 思,曾经有这样一个案子:在解放前,上 海有一个人出家当了和尚。解放后把庙 给拆了,并强迫这个和尚还了俗,还强 迫他娶了媳妇。他原来有媳妇了,不过 没生育孩子。从70年代开始,允许做生 意,摆了个地瓜摊。那个时候“当教授的 不如卖地瓜的赚钱”。这个人很会做生 意,赚了20多万,买了房子,还存了款, 而此时,他的媳妇死了。后来,允许出家 了,他又去当了和尚。因此,他就抛弃这 个家,去当了他的和尚。这个和尚去世 后,他的侄子出来要继承他的财产。佛 教协会也要来争这份财产。于是,这个 案子就起诉到了法院。佛教协会说:和 尚是一个佛教徒,和尚的财产应该由我 们佛教协会继承。但是,法院说:佛教徒 的财产由佛教协会继承,这在法律上查 不到依据。和尚的侄子说:按照国家《继 承法》应该由我来继承。最后,这个案子 到了最高人民法院。最高人民法院以内 部函的方式这样说:宗教问题是个精神 问题,和尚这个佛教徒,在精神上把自 己献给了寺庙,但是他的财产问题,还 得用世行法来解决。结果,和尚的侄子 继承了和尚的这份财产。 我觉得中国在这点上是有意识的, 意识到了法律是面向凡夫俗子的,凡夫 俗子就是凡夫俗子。父母都爱子女,拿 什么爱子女?只能给你流传所有权这个 东西。人类都爱历史,先人为什么爱后 人?靠什么爱后人?就是靠那些很好的 古建筑、那些古代的文化和物质财产。 如果从哲学上来一点,那就是自由问 题。财产自由是自由的一部分,而财产 自由就是拥有所有权。 有一次,我给《法制日报》写了篇文 章,那个文章的题目叫《认识农村建筑 所有的自由》。我在文中说:中国的农民 到今天没有房屋所有权,只有登记宅基 地使用权。我们的立法看到了农民的房 屋,没有看到他们没有房屋所有权,也 没有给他们房屋所有权。我们要建设社 会主义新农村,就要给农民以自由的生 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 102 社会科学论坛2007·11(上) 活,认识到建筑所有的自由,就是给农 民房屋所有权。 第四环节:有关问题的解答 问:按照物权法的规定,其一,对 于物业管理区域内楼院管道的产权如 何界定?其二,物业管理区域内的楼院 管线的维修费用应该由谁来承担,是 业主还是经营单位? 渠 涛:所谓的经营单位,我的理 解是供水、供电的营运单位。首先,所 有权和它的产权的界定,在投资的过 程中,也就是说在房地产开发建房的 过程中,这笔投资应该由开发商支付。 既然开发商支付了这笔费用,那么业 主购买了这个房屋后,也就是说他既 有专有权,也有对共有部分的共有权; 产权本身的部分按整体建筑物的所有 权走,也就是说该是专有的就专有,该 是共有的就共有。关于维修费用,我想 其外观、外围的维修费用应该有物业 费中支出,专业的维修费用由专业支 出,比如煤气公司支出。那种自然损坏 的、正常的,来看看煤气管道,然后就 收取费用,这个没有道理。提供气、热、 电已经收取了费用,而且在费用之中 应该包括了维修费用,其中主要的是 要提供安全保证,这是一般的道理。但 是,有些问题可以再具体查一查具体部 门的相关规定。有一条,我想说的是物 业管理条例的规定非常糟糕。因为这个 管理条例是匆忙上马制定的,问题比较 多。在北京,物业和业主之间的矛盾非 常大。在这点上,在座的可能有法官,不 过法院方面确实没有发挥出很好的角 色作用。尤其在诉讼程序等方面,在立 法上也有问题。比如说对现代证据的 采信,没有情理判断,没有重证据和调 查研究。现在应该是重证据。只有恶人 在每个环节上才留住证据,只有某些心 怀叵测的人才留证据打官司;一般的善 意的老百姓很少去留证据。所以在每每 遇到官司时,败诉的又往往是业主。更 有甚者,在北京的高院,还有一个内部 的所谓的指示,居然说关于物业费、供 暖费费用的收缴,可以放宽适用时效 制度,物业公司有代人履行催缴的任 务,这简直是滑天下之大稽。在《物权 法》的部分规定中有一个名词,我觉得 非常欣赏,它就是物业服务企业。过去, 我们叫作是物业管理公司。“管理”,这 个词非常讨厌。因为,物业公司进入市 场的时间不长,就像一个农村来到城市 做保安的人,他不知道自己身上的服装 和警察的服装有区别,觉得自己跟警察 一样,有这个心态,好像我就是管理你 学术对话 权 力· 权 利· 权 益 103 社会科学论坛 2007·11(上) 业主的。这种心态在整个北京市场上蔓 延的非常厉害。所以,这次《物权法》中 的物业服务企业,其中的“管理”两个字 被“服务”二字所代替,我觉得非常好。 问:前几天,在我们这个城市发生 了农行的案件,据报道犯罪嫌疑人用了 大量赃款购买了彩票,公安机关已将彩 票管理中心的该笔款项约4000万元冻 结。请问教授:如果彩票销售点并不知 道该款项的来源,也就是不知情的话, 该买卖行为是否有效?该赃款是否适用 于善意取得制度,何以辩白?如何保障 交易安全? 龙卫球:这个问题很有意义。《物 权法》明确确认了善意取得制度。《物 权法》的善意取得制度,跟我们的案件 比较,怎么来理解,假设说现在是有效 的,能不能适用于这个案件,这彩票管 理中心算不算善意取得?我想应该这样 分析,第一个难点,这肯定是一个交易, 有交易才有无权处分。说这是个交易, 有重要的一点,以合理的价格转让, 买彩票算不算合理的价格,这个合理 认为是可以的,“合理”两个字不是说 完全这个价、那个价。是不是可以适用 呢?还不一定。大家注意到《物权法》第 106条以下讲到的是“遗失物”,通常情 况下不能适合善意取得,可是后来没有 提到盗窃适不适用。我想这是严重的遗 漏。这个遗漏怎么来的?我们可以看到 德国民法典关于善意取得,不适用于 盗窃物遗失物。它不是放在善意取得 这个制度上,而是放在占有的制度 上。占有的理念,对占有区