香港_无证儿童_诉讼案介绍

·71 · ·资 料 · 政治与法律 1999 年第 4 期 香港人士在内地所生子女 ,以拥有在香港定居权而提起诉讼 ,案件引出了一系列法律问题 ,并超 出争论居留权问题的范围 ,备受各方人士关注。本文拟对此司法诉讼作一介绍 ,分诉讼缘起、诉讼争 辩、诉讼终审。 诉讼缘起 所谓“无证儿童”特指不合法地在香港居住 ,未能有居留权身份证的 ,由香港人士在内地所生的 子女。在香港回归前 ,由于当时某些地方谣传香港将会宣布特赦 ,因此 ,不少港人安排他们子女自内 地偷渡到港 ,或滞留在港 ,以期获得特赦 ,早日定居香港。 在特区政府正式运作的首个工作日 , 五百余名非法入境或滞留不归的港人在内地所生子女 , 在 家长带领下蜂拥至入境事务处 ,要求根据香港特区基本法给予申办香港居留权。其后的数日内 ,申请 办理的人数递增。当时香港特区入境事务的 ,是于 1997 年 7 月 1 日行政长官董建华签署生效的 《1997 年人民入境条例 (修订第 2 号)》,它已明确规定 :“任何男子与其婚生子女之间的关系 ,为父亲 与子女的关系 ;如子女属非婚生子女 ,只有当该子女其后因父母结婚而获确立婚生地位 ,该男子与该 子女之间才存在有父亲与子女关系。”并又规定 :香港特别行政区永久性居民指包含“香港特区永久 性居民在香港以外所生的中国籍子女 , 而该子女出生时 , 其父亲或母亲已享有香港居留权。”①此条 例规范二点甚为重要 , 其一是港人在内地所生子女一定要是婚生的 , 其二是该子女出生时其父或母 要获香港居留权。 当时 ,为防止可能出现偷渡潮 ,香港特区政府除与内地有关部门加强配合 ,打击“蛇头”(组织者) 外 ,特区行政会议于 7 月 8 日举行特区成立之后的第一次会议 ,主要讨论修订人民入境条例。7 月 9 日 ,特区临时立法会当日三读通过《1997 年人民入境条例(修订第五号)》。 该条例规定 ,香港永久性居民在内地所生子女 ,亦需经合法申请后方能来港 ,以推行居留权证明 书计划 ,解决港人在内地所生子女有秩序来港居住的问题。香港特区入境事务处将为经审核确认身 份的香港永久性居民子女签发居留权证明书 ;内地此类人员只有持居留权证明书和内地公安机关签 发的前往港澳通行证赴港定居 , 方可取得在港居留证。②而无居留权证明书的儿童在香港等待遣返 期间可申请“行街纸”(允许在香港行走的文书证明) 。 该条例颁布后 ,入境处处长表示 ,该条例已赋予该处权力可立即遣返无证儿童 ,但他们会审慎处 理有关事宜。他们会首先劝请自愿遣返 ,若无效 ,不排除在日内采取拘捕行动 ,当然在执法期间 ,他们 会尽量避免采取武力。对此条例 ,我国公安部出入境管理局负责人表示 :这一规定有利于正确实施基 本法关于香港居留权的有关规定 , 依法保障符合条件人员的正当权益 ; 有利于维护来往内地与香港 之间正常秩序 ,为及时遣返非法偷渡滞留在港人员提供了法律依据。这是一个遵循基本法规定 ,既能 有效保障申请人依法享有的权利 ,又能有效维护香港正常出入境秩序的合法、合理的办法。内地公安 机关将积极协助香港特区政府全面有效地实施这一条例。这位负责人又说 ,香港永久性居民中的中 香港“无证儿童”诉讼案介绍 李昌道 ·72 · 国公民在内地所生子女向公安机关出入境管理部门申请赴港定居 , 即被视为同时申请居留权证明 书 ,不需另外申请。对符合资格的 ,香港特区入境事务处签发居留权证明书 ,并将该证明书送交内地 公安机关。公安机关出入境管理部门在为他们签发前往港澳通行证 ,安排赴港定居时 ,会将居留权书 贴于该证上一并发给申请人。 据香港九龙社团联会于 7 月 13 日及 14 日 ,分别对居住在观塘、深水　、九龙城、黄大仙、油尖旺 区市民进行电话抽样调查 , 显示超过八成被访市民都赞成临时立法会修订《人民入境条例》, 同时亦 有六成被访者认为该条例的效力应追溯至 7 月 1 日。这样做是合乎公平原则和基本法规定 ,并可维 护香港的社会秩序及入境 ,避免香港各项社会福利承受巨大压力。 香港特区政府规范港人内地子女合法有序来港定居的规定 ,被无证儿童一方部分人视为违反基 本法 ,向法院提起诉讼 ,于是无证儿童司法诉讼缘起。 诉讼争辩 大批无证儿童入禀法院 ,其中由法律援助署协助提起的有 72 宗。法院拟选具代表性个案首先进 行审理 ,其判例可供其他个案参考 ,以节省时间及金钱 ;法院并表示 ,由于开学时间迫近 ,将尽快解决 问题。1997 年的 8 月 11 日 ,高等法院原讼庭决定了四宗具代表性的个案 ,作为审理港人在内地所生 儿童居港权问题的案例 ,并排期当年 9 月 18 日开审。 第一个案为非婚生女童张童 ,父有香港居留权 ,母因难产而死 ,父母未有正式结婚。她在 1995 年 持双程证来港后逾期居留 ,入境处长已表示会向其发出递解令。 第二个案是 9 岁和 8 岁的吴某姐妹 ,她们于 1997 年 7 月 1 日偷渡来港 ,其父亲是香港永久居民 , 父母双方已结婚 ;入境处长已在 7 月 7 日向两姐妹发出“拒予入境通知书”。 第三个案是 19 岁在内地出生的青年徐某 , 其父母正式结婚并分别已经拥有香港永久居民身份 及香港居留权 ,他于 7 月 1 日非法来港 ,同样为入境处长发出“拒予入境通知书”。 第四个案是 10 岁女童杨某 ,其父亲拥有香港永久居民身份 ,母亲拥有居港权 ,父母正式结婚。女 童于 1997 年年初偷渡来港 , 入境处长其后发出递解令 , 女童虽然上诉失败 , 但入境处至今未执行递 解令。 香港无证儿童问题 ,据社会各界议论 ,主要围绕以下三个法律问题 : ⑴赴港定居是否需循合法途径 ? 赴港定居者 ,不论是谁 ,都必须遵循合法途径 ,这是法律面前人人平等的法治精神。这些年来 ,港 人在内地所生子女赴港定居 ,都是采取轮候办法 ,之所以这样做 ,是因为人数实在太多。据广东省公 安厅透露 ,仅该省已核实身份候批赴港的儿童就有 5 万多人。如果处之不慎 ,将引发偷渡潮 ,数万儿 童即将涌入香港 , 香港在居住、教育、医疗、社会福利诸方面无法提供保障 , 不仅对这些儿童成长不 利 ,且会连累他们的家庭 ,甚至引发其他社会问题 ,其后果不堪设想。因而 ,不少港人提出 ,港人对基 本法赋予的权利和自由要珍惜 ,要依法行使 ,不能采取不合法的手段。 ⑵是否有权订例以落实基本法 ? 香港基本法由全国人大于 1990 年 4 月通过 ,是确立香港社会体制的基本法律。在基本法实施过 程中 ,由于新情况发生 ,需要制订一些特区条例以配合其实施 ,这是很自然的 ,这正是高度自治的体 现。我国外交部 1997 年 7 月 15 日发言人表示 ,根据港人治港、高度自治原则 ,香港特区有权根据基本 法就某些问题制定法律条例进行处理 ,这也维护了基本法的权威。因而 ,《1997 年人民入境条例》几 次修订 , 给基本法的有关规定作了若干补充和具体化的规定 , 这是允许的。临时立法会职权即其任 务 , 由 1997 年 3 月 24 日全国人大香港特区筹委会作出的《关于设立香港特区立法会的决定》所规 定。其中第 1 条规定 :临时立法会“制定为确保香港特别行政区的正常运作所必不可少的法律 ,并根 ·73 · 据需要修改、废除法律。” ⑶港人在内地所生子女如何实现在港居留权 ? 按基本法规定 , 港人在内地所生子女在香港有居留权 , 然则此人究竟是否真是港人所生因而他 是否真有在港居留权 ,若无证明 ,那是无法确定的。居留权实现要“实质要件”(港人所生)和“形式要 件”(证明)的统一。尽管这批子女经一定法律程序之后 ,将来可以成为香港特区永久性居民 ,然 而 ,在当前他们在法律上唯一可以认定的身份是内地居民。因为 ,第一 ,他们出生于内地 ,成长于内 地 ;第二 ,根据《中华人民共和国户口登记条例》第 7 条 ,“婴儿出生后一个月以内由户主、亲属、抚养 人或者邻居向婴儿常住的户口登记机关申报出生登记”的规定 , 这批儿童都是经户口登记机关确认 并法律认定了身份的内地居民。他们既属内地居民 , 就应受内地法律管辖 , 不管他们有没有在香港 定居权利 , 偷越出境的行为是非法的。权利应循合法途径而不能以非法手段来实现 , 这是举世公认 的原则。 1997 年 9 月 18 日 ,“港人内地子女非法来港”由香港高等法院原讼庭祁法官主审 , 代表政府的 资深马大律师 , 和代表无证儿童的资深张大律师 , 各方陈词 , 针锋相对 , 据诉讼资料 , 双方律师的论 点对照如下 : 代表政府的大律师 : 1. 入境条例只是订下程序 ,让港人在内地子女按程序确立永久居民身份。这种做法并非违宪 , 而且在正常规范之内。 2. 通过上述程序确立永久居民身份之前 , 未算享有居留权及居留权所包括的不被遣离香港的 权利。 3. 基本法第 22 条与第 24 条挂钩 ,因此 ,港人在内地子女必须办理手续才可入境。从上述两项 条文被纳入联合声明同一章节之内 ,可见两者的联系。 4. 香港享有高度自治权而非绝对自治 ,因此 ,特区需要中国的法律。港人在内地子女行使香港 居留权不但涉及进入香港 ,还涉及离开中国大陆这一部分 ,所以需要遵守中国的出入境条例。 5. 香港对儿童权利公约及公民权利国际公约中的入境事宜部分 ,均已作出保留。 代表无证儿童的大律师 : 1. 入境条例对港人在内地所生子女行使居留权作出规限 , 是违宪的做法。基本法没有规定他 们要先申请居权证 ,并把此证附贴于有效旅行证件上 ,才可行使居留证。 2. 既然按基本法第 24 条享有居留权 ,这些子女来港后不可被遣返大陆 ,再等候取得居留权。 3. 基本法第 22 条的规定与 24 条无关 ,不能适用于按基本法享有居留权的人。从上述两条分别 归于基本法不同章节之中 , 可见两条并不挂钩。同时 , 基本法起草委员会忧虑日后会出现大批内地 子女涌入香港时 ,也未见提及以第 22 条的规定来应付入潮。 4. 居权证要附贴于特区没有签发权的有效旅行证之上 ,等于断送了香港特区的高度自治。 5. 入境条例规定是对港人在内地子女的歧视 , 违反联合国儿童权利公约和公民及政治权利国 际公约。 1997 年 10 月 9 日 ,香港高等法院作出裁决 ,主要有二部分内容。 第一部分 :确认港人内地子女须凭证来港。 港人在内地子女要取得合法的出生证明书 , 向香港入境处成功申请居留证明书 , 并将居留证明 书贴在有效旅游证件 ,即来港的单程签证上 ,才可合法来港定居 ,非法偷渡来港者不能享有居港权 , 须被遣回内地。因此 ,《人民入境条例(修订第 5 号)》并没有违反基本法、人权法案条例、国际人权公 约。他并指出 , 将这批尚待核实其永久居民身份的无证儿童暂时遣回内地并不是剥夺他们的居留 ·74 · 权 ; 否则 ,任何人将可以无需出示证件 ,便可迳自往香港的入境关卡 ,声明是港人内地子女而顺利进 入香港。基本法第 24 条只是列出哪些人拥有香港永久居留权 ,并没说明取得这些权利的条件 ,因此 , 如何取得香港居留权 ,必须由特区政府立法规定 ,而特区政府已制定出有关条文。 第二部分 :确认私生子女和婚生子女有同等权利。 《人民入境条例》,对父母子女关系的界定过于狭窄 ,根据基本法第 24 条规定 ,港人在内地私生 子女 ,亦可享有与港人在内地婚生子女同等的居港权利。入境处处长不能遣返 8 岁女童张某因父母 未有合法结婚 ,而拒绝向她发出居权证 ,该类别其实是可先经申请 ,然后留港定居。 宣判后 ,香港特区政府即发表声明 ,对法院有关裁决表示欢迎 ,认为裁决肯定了政府居留权证明 书计划的合法性及法理根据 ,并对判决中有关《人民入境(修订第 2 号) 条例》中父母与子女关系诠释 (即婚生与非婚生子女享有同等权利)作出上诉。律政司司长梁爱诗表示 ,这是一个重要的法律论点 , 特区政府认为应通过一个更高层次的法院来作出决定。无证儿童一方 ,就居留权制度向高等法院上 诉庭提出上诉。1998 年 4 月 2 日 ,上诉庭宣判居留权证制度符合基本法。 在上述“港人内地子女非法来港居留案”审理之时 ,另一宗相关案也在审理 ,即港人内地子女出 生时 ,其父母是否必须是香港永久居民。1998 年 1 月 27 日 ,高等法院原讼庭以一名 12 岁女童黎某为 案例 ,判令 81 名在内地出生的儿童居港申请司法覆核获得胜诉。主审祁法官表示 ,这些人大部分是 儿童 ,都是内地出生 ,出生时其父母并不是香港永久居民 ,不拥有居留权 ,但他们在作居留权申请时 , 至少其父或母已成为香港永久居民。基本法并没有限制申请人出生时其父或母必须在港拥有居留 权 , 因此 , 新修订人民入境条例限制申请人在出生时其父或母必须在港拥有居留权违反了基本法有 关规定。政府发言人声称将提出上诉 ,因为该项判决使在香港以外出生的中国籍子女 ,虽然在出生时 其父母均非香港永久性居民 ,但其后父母其中一方取得永久性居民资格 ,他们亦享有居留权 ,从而无 法正确估计受此判决影响人士。1998 年 5 月 20 日 ,高等法院上诉庭裁定政府上诉得直 ,必须在出生 时 ,父母其中一方已拥有香港永久居留权。 此时 ,另一宗相关案也在审理 ,即继子是否能籍继父取得居港权。1998 年 3 月 1 日 ,高等法院陈 法官对一宗司法覆核申请作出裁决时指出 ,基本法第 24 条第 3 款规定 ,香港永久性居民在香港以外 所生的中国籍子女 ,才可以拥有香港永久性居民身份 ,因此必须是亲生 ,才合资格。该案申请人为吕 某、颜某 ;吕某是内地所生小吕的继父 ,颜某是小吕的生母。两名申请人入禀法院 ,为小吕争取基本法 第 24 条第 3 款赋予的居港权 ,同时要求推翻入境处于 1997 年 8 月 18 日颁下的遣送离境令。经过内 庭聆讯后 ,陈法官作出裁决 ,不批准有关申请。 诉讼终审 有关港人在内地所生子女居留权的相关案 ,经过各级法院审理 ,最后集中于终审法院。1998 年 1 月 6 日至 12 日 ,有关上诉案在终审法院开审 ,1 月 29 日终审法院裁决。此裁决引起广大港人和内地 法律学者、关心香港问题者极大关注。它的中文本厚达 90 多页 ,主要可归纳为两个方面 : ③ 一方面是有关法理方面。有关的判词选录如下 : “特区法院审理人大或人大常委会的立法行为是否符合基本法 ,如果认为真的不符基本法 ,特区 法院具有司法管辖权宣布无效。我们认为 , 如果发现有不符基本法之处 , 特区法院确有管辖权和责 任 ,去宣布为无效 ,我们毫不含糊地申明此点是正确的。” “特区法院根据基本法条文 , 可以审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合 基本法。” “特区法院审理它们的行为是否符合基本法 ,这种管辖权来自主权国家 ,因为人大已依照中国宪 法第 31 条 ,为特区通过基本法。基本法是全国法律 ,也是特区宪法。” ·75 · 另一方面是有关居留权方面。这方面主要有以下几个问题 : 第一是关于裁定居留权证计划 , 指出它大致符合基本法 , 先核实身份才能行使居留权的做法合 理 ,港人在内地所生子女必须先取得居留权证才能来港定居 ,居留权证应在内地提出申请 ;但居留权 证不需附加于单程证。 第二是关于裁定婚生与非婚生子女同享居留权。 第三是关于裁定内地来港定居者取得香港永久性居民身份后 ,其之前所生子女亦享居留权。 第四关于裁定《人民入境条例 (修订第 5 号)》不具追溯力 ,因此 ,1997 年 7 月 1 日到 10 日抵港要 求定居的港人在内地所生子女 ,应不受居留权证制度限制。 1999 年 2 月 6 日 , 内地法律界人士就终审法院有关判决发表意见 , 指出该判决有损香港整体利 益和长远利益 ,其中有关内容违反基本法规定。他们发表意见主要有以下四个方面论点: 一是指出判词中的“法院宪法性管辖权”部分是法理基础 ,同“一国两制”背道而驰。特区是我国 地方行政区域 ,决定了特区法院无权审查和宣布人大及常委会的立法行为无效。 二是指出特区法院只执行法律而不能对法律提出质疑 ,审查香港法律是否符合基本法是全国人 大常委会的权力 ,不是终审法院的权力。 三是指出判词认为特区法院在审案时 , 如果需要同时解释基本法的几项条文 , 只要其中主要条 文属于特区自治范围内的条款 ,那么同时对中央负责管理事务及中央和特区关系的条款进行解释就 不必提请全国人大常委会。这种解释实际上是收窄了需要提请人大常委会解释的范围。 四是指出关于子女居留权判决 ,将给香港社会带来负面影响 ,既不符合港人的利益 ,也不符合维 护香港繁荣稳定的目标。④ 2 月 26 日 , 终审法院王法官发表澄清判决 , 主要内容是“特区法院的司法管辖权来自基本法 ; 1 月 29 日判词并没有质疑人大常委会根据第 158 条所具有解释基本法权力 , 如果人大常委会对基本 法作出解释时 ,特区法院必须要以此为依归 ; 亦没有质疑 ,全国人大常委会的基本法解释权 ,全国人 大及其常委会依据基本法和基本法所规定的程序行使任何权力。” 2 月 27 日 ,全国人大常委会法制工作委员会发言人发表谈话 ,终审法院 2 月 26 日判词对于澄清 1 月 29 日判词是必要的 , 全国人大是中华人民共和国最高国家权力机关 , 全国人大及其常委会将按 照“一国两制”原则和基本法行使职权。 注 : ①《1997 年人民入境条例 (修订第 2 号)》。 ②《1997 年人民入境条例 (修订第 5 号)》。 ③见香港特区终审法院民事上诉 1998 年 14 号、15 号、16 号判决中文本。 ④新华社在珠海 1999 年 2 月 6 日电 :内地法律界人士发表意见。 (作者单位 :复旦大学法律系) 编后语 : 1999 年 5 月 20 日 , 香港特别行政区行政长官董建华依据基本法的有关规定 , 向国务院 提交 , 建议由国务院提请全国人大常委会根据宪法和基本法的有关规定 , 对香港基本法有关条 款的立法原意作出解释。第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议了国务院《关于提请 解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第 (三) 项的 议案》,于 1999 年 6 月 26 日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行 政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。该解释主要内容是 : ·76 · 1. 香港永久性居民在内地所生中国籍子女 ,不论以何种事由要求进入香港特别行政区 ,均须依 照国家有关法律、行政法规的规定 ,向其所在地区的有关机关申请办理批准手续 ,并须持有有关机关 制发的有效证件方能进入香港特别行政区。 2. 香港特别行政区永久性居民为 : ㈠在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公 民 ; ㈡在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民; ㈢第㈠、㈡两项 所列居民在香港以外所生的中国籍子女。 3. 本解释公布之后 , 香港特别行政区法院在引用《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有 关条款时 , 应以本解释为准。本解释不影响香港特别行政区终审法院 1999 年 1 月 29 日对有关案件 判决的有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。此外 ,其他任何是否符合《中华人民共和国 香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第(三)项规定的条件 ,均须以本解释为准。 (上接第 52 页) 不过 ,正如一位美国学者指出的那样 ,“更雄厚的资金 ,更严厉的司法审查 ,更快速的信息获取方式以 及高层行政官员对《情报自由法》民主价值重要性的明智承认将比修正案的任何条款都更有助于减 少行政机关的迟延。”λ|看来已有几十年政府文件公开历史并已建立起较为成熟的情报公开制度的 美国也尚需努力 ,更何况在情报自由方面几乎是一穷二白的我们呢 ? 注 : ①语出美国著名政治家、思想家詹姆斯 ·麦迪逊 , 转引自 Phillip J . Coopre. Public Law Public Adrninistrationm 2nd Edition , Prentice Hall , Inc. Englewood Cliffs , New Jersey , 1988 ,p . 311. ②王名扬 :《美国行政法》,中国法制出版社 1995 年版 ,第 952 页。 ③王名杨 :《美国行政法》,中国法制出版社 1995 年版 ,第 957 页。 ④参见王名扬 :《美国行政法》,中国法制出版社 1995 年版 ,第 1008 页。 ⑤参见 Henry H. Perritt , J R: Electronic Freedom of Information , Administrative Law Review , Vol . 50 , No. 2 , Spring1998 , P. 383 ,注 11. ⑥[美 ]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德 . M. 利文 :《行政法和行政程序概要》,黄列译 ,中国社会科学出版社 1996 年版 ,第 260 页。 ⑦参见[美 ]伯纳德·施瓦茨 :《行政法》,徐炳译 ,群众出版社 1986 年版 ,第 556～557 页。 ⑧Kenneth F. Warren : Administrative Law in the Political System , 3nd cdition , Prertice Hall ,Upper Saddle River ,New lersey ,1996 , p. 189。 ⑨参见程味秋、周士敏 :《论审判公开》载《中国法学》1998 年第 3 期。 ⑩Archibald :“Freedom of Information Act Revisited ,”p. 317.λϖ王名扬 :《美国行政法》,中国法制出版社 ,1995年版 ,第 1015 页。λωKenneth F. Warren Administative Law in the Political System , 3nd edition , Prentice Hall , Upper Saddle River ,New Jersey ,1996 , p. 190. 不过. 引文中用文官事务委员会并不准确 ,因其上述职能已于 1978 年转移到文官事务委员会所历分解出的两个部门之 一的功绩制保护委员会所承担 ,文官事务委员会己不复存在。λξ由于受制于权力分立的约束和强大的行政权力 , 法院在判决行政机关履行义务后往往缺乏有效的执行手段 , 尤其在涉及要 求行政机关履行作为义务时更是如此 ,因而如何保证行政机关履行法院的行政判决仍是一个世界性难题。对此可参见王名扬 著《法国行政法》(中国政法大学出版社 ,1989年版 ,第 660 页。)λψKenneth Culp Davis : Administrative Law Treatise , 2nd edition ,vol . 1979 ,p . 309.λζDavis and pierce ,Jr ,Administrative Law Treatise , 3nd edition ,vol . 1 ,p . 194.λ{See Senator Patrick Leahy : The Electronic FOIA Amendments of 1996 : Reformatting the FOIA for On - line Access , Administrative Law Review ,Vol . 50 ,No. 2 ,Spring 1998 ,p . 339.λ| Mark H. Grunewald : E - FOIA and the“Mother of All Complaints :”Information Ddlivery and Delay Reduction , Administrative Law Review ,Vol . 50 ,No. 2 ,Spring 1998 ,p . 369. (作者单位 :中国政法大学研究生院)